체당금 확인통지 등 취소청구
요지
근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간․재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 참조). 이 사건의 경우, 청구인들의 중도출국 전 근로계약기간 종료일과 재입국 후 근로계약기간 개시일 사이에 있는 약 1～2개월간의 공백기간(=중도출국기간)은 이 사건 회사에서의 청구인들의 전체 근무기간(약 3년 6개월에서 4년 6개월)에 비하여 길지 않고, 외국인고용법과 「출입국관리법」에 따라 체류기간이 만료되는 외국인근로자를 재고용하기 위해서 발생할 수밖에 없는 기간이며, 이 사건 회사가 청구인들과 근로계약을 체결하고 관할 노동지청의 재입국 취업활동 허가서와 사증발급인정서 또는 사증발급인정번호를 받아주는 등의 일련의 절차를 진행하여 줌에 따라 이루어진 것이므로 청구인들의 근로기간은 중도출국 전부터 재입국 후까지 계속되는 것으로 보아야 할 것인바, 퇴직일이 파산선고일로부터 1년 전이 되는 날 이전이어서 체당금 지급대상 근로자로서의 요건을 결여하였다는 이유로 한 이 사건 체당금 지급대상 부적격 확인통지 등은 위법·부당하다.
해석례 전문
1. 사건 개요 가. 청구인들은 2010. 3. 31. 부도 처리되고 2010. 8. 30. ◯◯지방법원에서 직권으로 파산선고된 주식회사 ◯◯엔지니어링(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 여러 건설공사구역에서 근무하던 태국인 근로자들이다. 나. 청구인들 중 탁◯◯ 등 29명이 이 사건 회사로부터 지급받지 못한 체당금을 받기 위하여 2011. 1. 10. 피청구인에게 체당금 지급청구를 위한 확인신청서를 제출하자 피청구인은 2011. 2. 10. [별지 1]에 기재된 나◯◯ 등 19명에게 각각 체당금 확인통지(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다)를 하였고, [별지 2]에 기재된 탁◯◯ 등 10명에게는 임금체불보증보험금을 수령하여 미지급된 체불금품이 없다는 이유로 체당금 지급대상 부적격 확인통지(이하 ‘이 사건 처분 2’라 한다)를 하였다. 다. 청구인들 중 [별지 3]에 기재된 찰◯◯ 등 13명이 2011. 6. 27. 피청구인에게 체당금 지급청구를 위한 확인신청서를 제출하자 피청구인은 2011. 9. 9. 찰◯◯ 등 12명은 퇴직일이 파산선고일(2010. 8. 30.)로부터 1년 전이 되는 날 이전이어서 체당금 지급대상 근로자로서의 요건을 결여하였다는 이유로, 워◯◯은 임금체불보증보험금을 수령하여 미지급된 체불금품이 없다는 이유로 각각 체당금 지급대상 부적격 확인통지(이하 ‘이 사건 처분 3’이라 하고, 이 사건 처분 1, 2, 3을 통칭하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 피청구인은 이 사건 각 처분 시 부실한 조사와 관련법령 및 업무절차 등에 대한 무지로 청구인들의 퇴직일자를 위법ㆍ부당하게 정하였고, 평균임금 산정 시 무급휴가일수를 소정근로일수에 포함시키고 연차수당, 휴업수당 등을 제외하여 퇴직금을 위법ㆍ부당하게 산정하였으며, 청구인들이 받은 임금체불보증보험금에는 체당금에 포함되지 않는 지연이자 등이 포함되어 있으므로 이를 먼저 공제한 후 체당금에 해당하는 금액을 공제하여야 함에도 지연이자 등을 공제하지 않고 이 사건 각 처분을 함으로써 청구인들이 체당금 지급대상에서 제외되거나 체당금을 현저히 과소하게 지급받도록 하였으므로 이 사건 각 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 가. 중도출국 관련 청구인들 중 탁◯◯ 등 38명(이하 ‘재입국자들’이라 한다)은 2005년 8월부터 2006년 7월 사이에 우리나라에 최초로 입국하여 이 사건 회사에서 근무하던 중 3년의 체류기간이 만료됨에 따라 2008년 8월부터 2009년 7월 사이에 태국으로 출국하여 비자를 재발급받고 출국일부터 1개월이 지◯ 이후에 재입국하여 이 사건 회사에서 계속 근로하였으므로 재입국자들과 이 사건 회사와의 근로관계는 중도출국 이전부터 재입국 이후까지 계속되었다고 보아야 한다. 그러나 피청구인은 중도출국일을 근로관계가 끝◯ 퇴직일로 보고 재입국 후 다시 근로관계가 시작된 것으로 보아 위 퇴직일(=중도출국일)이 이 사건 회사의 퇴직기준일인 2010. 8. 30.부터 1년 이전이라는 이유로 중도출국 이전의 근로기간에 대하여 체당금 지급대상인 근로자의 요건에 맞지 않는 것으로 보았다. 그러나 이 사건 회사는 체류기간이 만료된 재입국자들의 고용을 연장하기 위해 재입국자들이 중도출국하기 전에 근로계약을 갱신하고 관할 노동지청에서 재입국 취업활동허가와 사증발급인정서 또는 사증발급인정번호를 받아 재입국자들에게 전달하거나 알려주었고, 재입국자들은 재입국 시 바로 중도출국 전에 근무한 숙소와 사업장으로 와서 새로운 입사절차 없이 중도출국 전과 동일한 계약조건으로 동일한 내용의 근로를 제공하였으므로 재입국자들의 실질적인 근로관계는 중도출국 전부터 재입국 후까지 계속되었다고 보아야 한다. 나. 퇴직일(휴업수당) 관련 피청구인은 이 사건 회사가 2010. 3. 31. 부도처리되었고 청구인들의 사업장변동 신고서에 청구인들이 2010. 3. 31. ‘경영상 필요에 의한 해고’ 또는 ‘본인퇴사 요청’ 등의 사유로 퇴직한 것으로 기재되어 있다는 이유로 2010. 3. 31.을 퇴직일로 보았다. 그러나 부도일 이후 이 사건 회사가 청구인들에게 해고를 통지하거나 청구인들이 스스로 퇴사한 사실이 없고, 청구인들이 임금체불 진정을 한 2010년 4월에는 기업회생절차가 진행되고 있었으므로 폐업 또는 파산되었다고 할 수 없는 상태였다. 이 사건 회사는 2010. 4. 30. 기업회생절차가 개시되어 기업회생절차가 진행되다가 2010. 8. 30. 파산선고되었으나 현재까지도 국세청 등에 폐업신고를 하지도 않았다. 또한 청구인들과 같이 체류자격이 E-9(비전문취업)인 외국인근로자는 「외국인근로자의 고용 등에 관한 법률」(이하 ‘외국인고용법’이라 한다)에 따라 고용센터에 퇴사신고를 한 후에만 전직알선 및 구직활동을 할 수 있게 되어 있어 적극적인 구직활동을 위하여 불가피하게 부도일(2010. 3. 31.)을 퇴사일로 신고하였으나 부도일 이후에도 이 사건 회사가 제공한 숙소에서 계속 거주하였고 나◯◯ 등 5명은 2010. 4. 13.까지 창고관리 등의 업무를 계속하였으며, 위 기간 동안 청구인들이 일하던 공사구역에 대해 원청업체에서 구조조정을 진행하여 청구인들은 외국인 고용허가절차에 따라 고용노동부 고용센터의 알선 절차 등을 통하여 2010년 4월 중에 원청업체 또는 다른 건설업체와 근로계약을 체결하였다. 따라서 이 사건 회사의 부도일 다음 날부터 청구인들이 전직하기 전까지의 기간은 이 사건 회사가 부도 등 경영상의 이유로 실시한 사용자 귀책사유에 의한 휴업기간으로 보아야 하므로 청구인들의 전직일 전일을 퇴직일로 보아야 하고 위 휴업기간에 대한 휴업수당도 지급되어야 한다. 다. 연차휴가수당 관련 E-9(비전문취업) 외국인근로자는 국제간 협약과 외국인고용법에 따라 회사의 신원보증으로 고용허가를 받아 통상 연간 단위로 표준근로계약을 체결하여 시간급으로 급여를 받으며 일반적인 상시근로자와 같이 회사의 관리감독을 받고 있는 근로자이므로 일당제로 일하며 자유롭게 공사현장을 찾아다니는 한국인 건설일용근로자와 달리 「근로기준법」 제60조에 따라 연차유급휴가를 주어야 한다. 이 사건 회사는 청구인들에게 눈ㆍ비 오는 날, 혹서기, 추석, 구정, 개인사정으로 본국을 방문할 때 등에 연차유급휴가를 주었다고 주장하나 청구인들은 급여를 받고 위와 같은 휴가를 사용한 사실이 없고, 이는 이 사건 회사의 임금대장, 청구인들의 급여통장내역, 청구인 탁◯◯의 진술서 등으로 확인할 수 있다. 따라서 「근로기준법」에 따른 연차휴가일수(매년 15～16일)에 대하여 지급되지 않은 연차휴가수당이 체불금품에 포함되어야 한다. 라. 평균임금 산정 관련 「근로기준법 시행령」 제2조에 따르면 평균임금을 산정할 때 사용자 귀책사유나 사용자 승인에 의한 휴업 발생 시 그 기간과 임금은 제외하도록 되어있으나 피청구인은 건설현장의 특성상 기후적 요인에 의한 휴업, 회사 승인에 의한 휴업 등에 대하여 그 기간과 임금을 제외하지 않았고, 퇴직한 날 이전 3개월간에 대한 연차휴가수당을 포함하지 않았으며, 수라◯◯와 아◯◯의 경우 근무기간에 비해 현저히 적은 급여가 있는 기간과 일수를 제외하지 않았고, 수라◯◯, 아◯◯, 아◯◯, 씨◯, 참◯의 경우 세금 공제 전 임금이 아닌 세금 공제 후 임금으로 계산하는 등 평균임금 산출이 잘못되어 퇴직금이 현저히 적어지게 된 위법ㆍ부당함이 있다. 마. 지연 이자 관련 「근로기준법」 제37조와 같은 법 시행령 제17조에 따르면 사용자는 근로자의 퇴직 등이 발생한 경우 미지급 임금 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 연 20%의 지연이자를 지급하여야 하고 파산결정으로 체불임금 지급을 위한 재산처분 등 법적제한이 있는 사유가 존속한 기간에 대하여는 「상법」 제54조에 따라 연 6%의 지연이자를 지급하여야 한다. 따라서 이 사건 회사는 청구인들에게 퇴직일(전직일)로부터 14일이 지◯ 날부터 파산선고일 전일인 2010. 8. 29.까지는 연 20%의, 그 후로는 연 6%의 지연이자를 지급하여야 하나 피청구인은 체불금품확인원에 지연이자(기산일과 이자율)를 기재하지 않아 ◯◯보증보험주식회사에서 지급한 임금체불보증보험금에 지연이자가 포함되지 않았고 이로 인해 체당금 확인시 위 보험금에서 지연이자가 변제될 수 없어 체당금의 일부가 변제된 위법ㆍ부당함이 있다. 바. 위법ㆍ부당한 보증보험금의 공제 관련 ◯◯보증보험주식회사의 임금체불보증보험금은 최고 200만원 한도의 보증채무책임으로 「민법」 제429조는 보증채무는 주 채무의 이자, 위약금, 손해배상, 기타 주 채무에 종속한 채무를 포함하고 보증인은 그 보증채무에 관한 위약금, 기타 손해배상액을 예정할 수 있다고 되어 있다. 따라서 피청구인은 청구인들이 ◯◯보증보험주식회사에 임금체불보증보험금을 신청할 때 제출한 서류인 체불금품확인원에 주 채무인 체불임금뿐만 아니라 이에 부수되는 지연이자, 퇴직금, 연차수당, 휴업수당, 체불된 출국만기보험금 등을 확인해 주었어야 하는데 체불임금 등만 기재하였다. 또한 피청구인은 이 사건 처분 1, 2 및 이 사건 처분 3 중 워◯◯에 대한 처분을 할 때 산정된 체당금에서 청구인들이 받은 보험금을 변제한 후 체당금액이 남아있는 경우에만 체당금으로 확인하여 주었는데, 임금체불보증보험금은 최종 3개월의 임금ㆍ휴업수당 및 퇴직금으로 특정되는 체당금과 달리 체불된 임금채권의 발생시기나 종류를 특정하지 않고 포괄적으로 체불된 임금에 대한 보증채무로 규정되어 있어 체당금에 해당하지 않는 연차수당이나 지연이자까지 그 보증범위에 포함되므로 피청구인은 보증보험금 지급일을 기준으로 하여 임금체불보증보험금에서 청구인들의 체불임금 중 체당금에 해당하지 않는 미지급된 임금, 퇴직금, 휴업수당, 연차수당, 지연이자 등을 먼저 변제한 후 보험금이 남을 경우 체당금 범위에 해당하는 임금채권을 변제하여야 한다. 사. 결론 피청구인은 ① 청구인들의 중도출국기간을 근로관계가 계속된 기간으로 보아야 하고 ② 이 사건 회사의 부도일 다음 날부터 전직일 전일까지의 기간은 사용자 귀책사유에 의한 휴업일이므로 청구인들의 퇴직일은 전직일로 보아야 하며 ③ 미지급된 연차휴가수당, 사용자 귀책사유에 의한 휴업기간 중 휴업수당, 미지급된 체불임금에 대한 지연이자 등을 포함하여 체불금품을 다시 확인하여야 하고, ④ 계속근로기간 및 퇴직일 정정에 따른 체당금을 다시 산정한 후 ⑤ 청구인들이 받은 임금체불보증보험금에서 체불금품을 먼저 변제하고 남은 보험금이 있을 경우 체당금에 해당하는 금액을 변제하여 체당금을 확인하여야 한다.(위 주장들에 대한 청구인별 구체적인 근무기간, 체불금품, 체당금 내역 등은 [별지 4]와 같다.) 3. 피청구인 주장 「임금채권보장법 시행령」 제10조에 따라 청구인들의 제출자료(확인신청서, 진술서, 체불금품확인원, 보험금지급 관련서류 등) 및 진정사건 송치서 부본을 검토하여 청구인들이 ◯◯보증보험주식회사 및 ◯◯화재보험주식회사로부터 체불금품 일부를 수령한 사실과 탁◯◯ 등 38명이 이 사건 회사에서 청구인들의 중도출국 전과 이 사건 회사의 부도일 이후에 각 1회씩 2회 퇴직한 사실을 확인하고 청구인들이 제기한 체불금품 진정사건에 대한 조사 시 당사자 진술 및 제출자료에 따라 청구인들의 근무기간 및 체불금품을 확정하였다. 피청구인은 청구인들의 체불금품 중 「임금채권보장법 시행령」 제7조의 체당금 지급대상이 되는 근로자 요건(파산선고일부터 1년 전이 되는 날 이후부터 3년 이내에 퇴직한 근로자로 최종 3월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액)에 해당하는 체당금 중 보험금으로 지급된 금품을 제외한 후 미불금품이 있는 나◯◯ 등 19명에게 체당금지급 ‘적격’ 통지를 하고, 보험금을 수령하여 미불금품이 없는 탁◯◯ 등 11명에게는 ‘부적격’ 통지를 하였으며, 파산선고일부터 1년 전이 되는 날 이전에 퇴직하여 체당금 지급대상 근로자의 요건이 결여된 찰◯◯ 등 12명에게는 각각 ‘부적격’ 통지를 하였는 바, 이 사건 각 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 가. 중도출국 관련 외국인고용법 제9조 및 제18조에 따라 외국인근로자의 근로계약기간은 1년을 초과하지 못하고 입국한 날부터 3년의 범위 내에서 취업활동을 할 수 있으며, 취업기간은 상대국과의 MOU, 사전 고용허가제 모집사항 및 입국비자에도 기재되어 있어 청구인들도 이 사실을 알고 고용허가제에 응모하여 우리나라에 취업을 목적으로 입국하였다. 따라서 청구인들이 외국인고용법 제18조의2 및 같은 법 시행령 제23조의2(취업제한에 관한 특례)에 따라 사용자의 요청으로 출국한 날부터 1월이 경과한 후 재입국하여 재고용되었다고 하더라도 이는 새로운 고용허가를 받아 취업한 것으로서, 최초 근로계약은 근로계약서 상의 근로기간 만료일인 중도출국일에 종료되고 재입국 후 실제로 근로를 개시한 날부터 새로운 근로계약의 효력이 발생하는 것이며, 사용자가 청구인들의 중도출국기간을 휴직으로 본다고 합의한 사실도 없으므로 청구인들의 재입국 후 근로기간을 최초 근로계약 이후 계속된 근로기간으로 볼 수 없다. 또한 청구인들이 재입국을 위한 중도출국시 계속 근로로 본다는 취지로 제시한 고용노동부 질의회시내용(임금정책과-800)은 외국인고용법 제2조에 따라 2003. 3. 31.을 기준으로 3년 이상 4년 미만 불법체류 외국인근로자의 합법화조치와 관련하여 사업주가 계속 고용하는 것을 전제조건으로 일정기간 자진출국 후 재입국하여 계속 근로하고 있는 경우에 한정한 질의회시이므로 이 사건과 같이 합법적인 취업비자를 받아 취업하고 취업기간 3년이 만료되어 외국인고용법 제18조에 따라 중도출국한 경우에는 적용되지 않는다. 나. 퇴직일(휴업수당) 관련 휴업수당은 「근로기준법」 제46조에 따라 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 휴업기간 동안 지급하는 것으로서 이는 사용자의 귀책사유로 인한 일시적인 휴업, 즉 계절적 수요 감소로 인한 휴업 등을 의미하는 것이다. 이 사건 회사는 부도로 사업을 계속할 수 없어 2010. 3. 31. 회생절차 개시신청을 하여 2010. 4. 30. 회생절차 개시결정을 받고 2010. 8. 31. 파산선고를 받았는데 부도일인 2010. 3. 31.부터는 사실상 건설공사를 계속할 수 없어 건설현장에서 철수한 상태였으므로 폐업일은 부도일인 2010. 3. 31.로 판단된다. 따라서 폐업일 이후 전직일까지를 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간이라 할 수 없으므로 이 기간은 휴업수당 지급사유에 해당되지 않는다. 또한 청구인들의 근무기간은 진정사건 조사 시 양 당사자의 진술로 확인된 것이고, 외국인고용법 제17조 및 같은 법 시행령 제23조에 따라 외국인근로자에 대한 근로계약을 해지하는 등 변경사항이 발생한 경우 고용노동부에 신고를 하게 되어있는데 고용노동부의 외국인고용관리전산망(EPS)에 청구인들 대부분의 근로계약이 2010. 3. 31. 경영상 필요에 의해 중도해지된 것으로 되어 있으므로 청구인들의 근로관계 종료일은 2010. 3. 31.임이 명백하다. 다. 연차휴가수당 관련 이 사건 회사는 청구인들에게 연차휴가를 사용하도록 적극 권장하였고 건설현장의 특성상 여름휴가 1주일, 추석ㆍ설날의 경우 1주일 정도 공사가 중지되므로 이 시기에 연차휴가를 사용하도록 하였다고 진술하고 있으며, 청구인들은 연차휴가 사용 및 미사용일수에 대한 구체적 입증자료를 제시하지 못하고 있어 청구인들에게 연차휴가 미사용일수가 있다고 보기 어렵다. 통상적으로 건설현장에서는 눈ㆍ비가 오는 날, 혹서기, 혹한기 등의 휴무일을 연차휴가로 사용하도록 하고 있고, 청구인들 중 참◯ 등 6명의 임금체불진정사건에 대하여 ◯◯지방검찰청에서도 청구인들의 연차휴가수당 청구권이 발생하지 않는 것으로 수사지휘하였다. 라. 퇴직금 산정을 위한 평균임금 관련 청구인들은 퇴직금 산정에 있어 평균임금 산정과 체불금품확인원에 기재된 퇴직일자가 위법ㆍ부당하다고 주장하나 체불금품확인원은 진정사건 조사시 당사자의 진술로 확인된 사안에 근거하여 발급한 것이므로 근로기간 및 체불금품을 재산정하여야 한다는 청구인들의 주장은 이유없다. 마. 지연이자 관련 「근로기준법」 제37조제2항에 따른 지연이자 제도는 퇴직한 근로자에게 체불임금의 지급을 고의로 미루는 사용자에 대해 경제적인 제재를 부과하여 체불임금 발생을 예방하고 조기 청산을 유도하기 위한 제도로서, 청구인들의 주장과 같이 임금체불보증보험금에 지연이자분이 포함되어 있다면 회사가 도산하여 체불임금을 지급할 수 없는 경우 확인신청서를 늦게 제출하는 근로자들이 확인신청서를 일찍 제출하는 근로자보다 체당금액에 있어 더 유리하게 되어 형평에 문제가 발생할 것이고, 임금체불보증보험 약정서 등에 지연이자 관련 내용이 포함되어 있거나 보험금에 지연이자분이 얼마인지에 대한 명확한 입증자료 없이는 임금체불보증보험금에 20%의 지연이자가 포함되어 있다고 볼 수 없다. 또한 체불금품확인원은 「근로감독관집무규정」 제28조에 따라 진정인이 체불금품액에 대한 확인을 신청하는 경우 조사 등으로 확인된 근무기간 및 확인 가능한 체불금품액을 기재하는 것으로서 체불금품에 지연이자까지 포함된다고 볼 수 없고 피청구인에게 지연이자를 기재할 의무도 없으므로, 체불금품확인원에 지연이자가 기재되지 않아 보증보험금에서 체당금이 변제되어 위법ㆍ부당하다는 청구인들의 주장은 이유없다. 바. 위법ㆍ부당한 보증보험금의 공제 ◯◯보증보험주식회사 보상부 담당자에 따르면, 임금체불보증보험금은 체불금품확인원에 기재된 체불임금액을 기준으로 최고 200만원까지 지급하고 있어 청구인들이 수령한 보험금에 지연이자, 연차수당, 휴업수당 등이 포함되어 있지 않으므로 피청구인이 체당금을 확인할 때 보험금 수령액에 지연이자, 연차수당, 휴업수당 등이 포함되어 있는지 여부에 대하여 고려할 이유가 전혀 없다. 또한 청구인들과 같은 외국인근로자에 대한 체당금을 확인할 때 산정된 체당금에서 출국만기보험 및 임금체불보증보험금으로 수령한 금품이 있는 경우 이를 제외한 금액을 확인한 피청구인의 이 사건 각 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되어 2010. 4. 10. 시행되기 전의 것. 이하 ‘구 외국인고용법’이라 한다) 제6조부터 제11조까지, 제13조, 제17조, 제18조, 제18조의2, 제22조, 제23조 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제18조의2 구 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령(2010. 4. 7. 대통령령 제22114호로 일부 개정되어 2010. 4. 10. 시행되기 전의 것. 이하 ‘구 외국인고용법 시행령’이라 한다) 제17조, 제21조, 제23조, 제23조의2 임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제4조, 제7조, 제10조, 제24조 근로기준법 제2조, 제36조, 제37조, 제38조, 제46조, 제60조, 제61조 근로기준법 시행령 제2조, 제4조, 제17조, 제18조 5. 인정사실 청구인들과 피청구인이 제출한 표준근로계약서, 체불금품확인원, 체당금 확인신청서, 체당금 지급대상 (부)적격 확인통지서, 외국인근로자근무이력 조회 화면 출력, 임금대장, 급여통장내역, 진술서, 문답조서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사에 대한 ◯◯지방법원의 2010. 8. 30.자 파산결정문의 주요 내용은 아래와 같다. - 아 래 - 1) 주문 : 채무자 주식회사 ◯◯엔지니어링에 대하여 파산을 선고한다. 2) 이유 가) 인정사실 : 채무자는 1984. 6. 5. 설립된 이래 토공사업, 철근콘크리트 공사업, 비계구조물 해체공사업, 미장ㆍ방수 공사업, 보링그라우팅사업, 상하수도설비업 등을 영위하고 있는데, 채무자가 실시하는 주된 공사는 택지조성공사, 도로공사, 지하철공사 등이다. 채무자는 관계회사인 ◯◯건설산업 주식회사와 주식회사 ◯◯시엔시를 설립하여 거액의 자금을 대여해 주었으나 위 회사들의 사업이 소기의 성과를 거두지 못해 현재까지 원금만 160억 원 이상을 회수하지 못하였고, 2009년에는 28억원 가량의 영업손실이 발생하여 유동성 위기에 처하게 되었으며, 결국 2010. 3. 31. 채무자가 발행한 액면금 합계 약 19억원 가량의 어음이 부도 처리되기에 이르자 같은 날 ◯◯지방법원에 회생절차 개시신청을 하여 같은 해 4. 30. 회생절차 개시결정을 받았다. 그러나채무자에 대한 경제성 조사 결과 청산가치가 사업을 계속할 때의 가치보다 명백히 큰 것으로 나◯◯자 2010. 8. 13. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제285조에 따라 이 사건 회사에 대한 회생절차 폐지결정을 하여 2010. 8. 28. 그 폐지결정이 확정되었다. 나) 판단 : 채무자는 현재 지급불능 또는 채무초과의 파산원인사실이 있다고 판단되므로 채무자에 대하여 직권으로 파산을 선고하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 나. 청구인들 중 탁◯◯ 등 38명은 2005년 8월부터 2006년 7월 사이에 「출입국관리법」에 따른 산업연수생(D-3) 또는 연수취업자(E-8)의 체류자격을 가지고 입국하여 외국인고용법에 따라 이 사건 회사의 여러 건설공사구역에서 체류기간만료일(2008년 8월부터 2009년 7월 사이)까지 근로하다가 체류기간이 만료되기 전에 이 사건 회사와 재입국 후 1년간을 근로기간으로 하는 새로운 근로계약을 체결하였다. 이 사건 회사는 관할 노동지청에 탁◯◯ 등 38명에 대한 재입국 취업활동을 신청하여 허가받고 사증발급인정서 또는 사증발급인정번호를 받아 위 청구인들에게 전달하여 주었고, 위 청구인들은 2008년 8월부터 2009년 7월 사이에 중도출국하였다가 1～2개월 뒤에 비전문취업(E-9)의 체류자격을 취득하고 재입국하여 이 사건 회사의 건설공사구역에서 근무하였는데, 위 청구인들 중 차◯◯, 나◯◯, 씨◯◯, 쿠◯, 수◯◯◯, 에◯◯ 등 6명은 중도출국 전 ◯◯생명보험주식회사에서 출국만기보험금을 수령하였다(수령한 보험금액은 다.항 참조). 위 재입국한 청구인들 중 탁◯◯ 등 33명은 2010. 3. 31.까지 근무하였고 나◯◯, 라◯◯, 수◯◯◯, 쌈◯, 에◯◯ 등 5명은 2010. 4. 13.까지 근무하였다. 청구인들 중 워◯◯, 솜◯◯, 수◯, ◯◯◯◯◯◯ 등 4명은 2009년 2월부터 7월 사이에 입국하여 이 사건 회사에서 2010. 3. 31.까지 근무하였다. 다. 청구인들 중 탁◯◯ 등 30명이 2010. 4. 28. 또는 2010. 5. 6. 피청구인에게 임금체불진정서를 제출하자 피청구인은 체불금품에 대하여 조사한 후 2010. 8. 19. 이 사건 회사가 위 청구인 30명에게 총 1억 6,768만 353원의 체불금품이 있다는 내용의 체불금품확인원을 아래와 같이 발급하였는데, 피청구인은 위 체불금품을 확인할 때 청구인들의 중도출국일을 재입국 후의 근로기간과 근로관계가 단절되는 퇴사일로 보아 재입국일부터 2010. 3. 31.까지의 근무기간이 1년 미만인 경우에는 재입국 이후의 근로기간에 대한 퇴직금은 없는 것으로 하였다. 탁◯◯ 등 30명은 ◯◯보증보험주식회사에 피청구인이 발급해준 체불금품확인원을 제출하여 각각 200만원의 임금체불보증보험금을 받았다. - 아 래 - <img src="/flDownload.do?flSeq=20578334"></img> <img src="/flDownload.do?flSeq=20578355"></img> <img src="/flDownload.do?flSeq=20578356"></img> 라. 청구인들 중 찰◯◯, 워◯◯, 타◯, 카◯, 치라◯, 솜◯ 등 6명은 2010. 11. 11. 중부지방고용노동청 안산지청에, 참◯, 수라◯◯, 아◯◯, 아◯◯, 반◯, 씨◯ 등 6명은 2011. 2. 16. 피청구인에게 각각 임금체불진정서를 제출하였고, 피청구인은 체불금품에 대하여 조사한 후 2011. 8. 11. 찰◯◯ 등 6명에게, 2011. 8. 22. 참◯ 등 6명에게 각각 아래와 같이 체불금품확인원을 발급하였는데, ◯◯보증보험주식회사는 찰◯◯ 등 12명에게는 퇴사일이 보험기간 이전이라는 이유 등으로 임금체불보증보험금을 지급하지 않았다. - 아 래 - <img src="/flDownload.do?flSeq=20578357"></img> 마. 피청구인이 제출한 고용노동부의 외국인고용관◯전산망(EPS) 상의 외국인근로자근무이력 조회 화면 출력 자료에 따르면 청구인들의 이 사건 회사에 대한 주요 고용변동내역은 아래와 같다. - 아 래 - <img src="/flDownload.do?flSeq=20578342"></img> <img src="/flDownload.do?flSeq=20578358"></img> 바. 청구인들 중 탁◯◯ 등 29명은 2010. 12. 29. ◯◯지방고용노동청 ◯◯지청에 체당금 지급청구를 위한 확인신청서를 접수하였고, 위 신청서는 피청구인에게 이송되어 2011. 1. 10. 접수되었으며, 위 신청서에 첨부된 체불금품확인원 발급요청자 명단 및 (신청인)진술서를 보면 근로기간 종료일이 탁◯◯ 등 24명은 2010. 3. 31.로 되어있고 나◯◯, 라◯◯, 수◯◯◯, 쌈◯, 에◯◯은 2010. 4. 13.로 되어 있으며, 약정임금은 시급으로 하여 건설업종에서 단순노무직으로 근무한 것으로 각각 기재되어 있다. 사. 피청구인은 2011. 2. 10. 나◯◯ 등 19명에게는 각각 이 사건 처분 1을, 탁◯◯ 등 10명에게는 각각 이 사건 처분 2를 하였다. 피청구인은 체당금 확인처분을 함에 있어 청구인들의 중도출국 전 근로계약기간의 종료일이 파산선고일(2010. 8. 30.)로부터 1년 전이 되는 날 이전인 청구인들은 체당금 지급대상인 근로자 요건에 해당되지 않으므로 그 기간에 대한 퇴직금은 체당금에 해당하지 않는다고 보았고, 체당금에 해당하는 금액(최종 3개월간 임금, 근로자 요건에 해당하는 기간에 대한 퇴직금)에서 청구인들이 ◯◯보증보험주식회사에서 수령한 임금체불보증보험금과 ◯◯화재보험주식회사에서 수령한 출국만기보험금을 변제한 금액을 체당금으로 확인하였다. 아. 피청구인 소속 근로감독관 구◯◯이 작성하여 ◯◯북부고용센터소장이 2011. 2. 10. 결재한 사실확인복명서와 이 사건 처분 1, 2의 처분서에 따르면 청구인들 중 탁◯◯ 등 29명에 대한 체불금품과 체당금의 내역은 아래와 같다. - 아 래 - <img src="/flDownload.do?flSeq=20578343"></img> <img src="/flDownload.do?flSeq=20578344"></img> <img src="/flDownload.do?flSeq=20578345"></img> * 체불 : ◯◯보증보험(주)에서 지급한 임금체불보증보험금 * 출국 : ◯◯생명보험(주)에서 지급한 출국만기보험금 자. 청구인들 42명은 2011. 5. 2. 우리 위원회에 행정심판을 청구하였는데(사건번호 2011-12316) 위 심판청구 사건에 대하여 피청구인은 청구인들 중 찰◯◯ 등 13명은 체당금 지급청구를 위한 확인신청서를 제출한 사실이 없어 이들에게 체당금 확인통지를 한 사실이 없으므로 이들에 대한 심판청구가 각하되어야 한다는 취지의 답변서를 제출하였고, 찰◯◯ 등 13명은 2012. 3. 29. 위 심판청구를 취하하였다. 차. 청구인들 중 찰◯◯ 등 13명은 2011. 6. 27. 피청구인에게 체당금 지급청구를 위한 확인신청서를 제출하였고, 청구인들의 대리인 노무사 문◯◯이 피청구인에게 진술한 2011. 9. 5.자 문답조서에 따르면, 찰◯◯ 등 13명은 2010. 4. 14.까지 당해연도 최저시급으로 건설공사구역에서 근무하였는데 2010. 4. 1.부터 같은 달 30일까지 휴업을 하면서 인력조정이 이루어졌고, 건설현장의 경우 회사에서 연차휴가를 쓰라는 말은 하지 않고 있으며, 동절기에 일이 없어 개인적으로 쉬는 날은 많았고 설날, 추석 등에도 쉬었으나 유급휴가는 아니었으며, 본국 방문휴가나 비자갱신을 위한 중도출국은 회사 승인을 받아 한 것이므로 결근이 아니고, 건설현장에서 일하는 외국인근로자는 일용근로자가 아닌 최저시급으로 근무하고 있어 1일 8시간 근무시 일당이 35,000원 안팎이므로 송출국가와 협의해서 표준근로계약서에 따라 연간단위로 근로계약을 체결하고 있는데 한국인 일용근로자처럼 노무관리를 하거나 법적용을 하는 것은 부당하다는 취지로 진술한 것으로 기재되어 있다. 카. 피청구인은 위 찰◯◯ 등 13명의 체당금 확인 신청에 대하여 2011. 9. 9. 찰◯◯ 등 12명은 퇴직일이 파산선고일(2010. 8. 30.)로부터 1년 전이 되는 날 이전이어서 체당금 지급대상 근로자로서의 요건을 결여하였다는 이유로, 워◯◯은 임금체불보증보험금을 수령하여 미지급된 체불금품이 없다는 이유로 이 사건 처분 3을 하였다. 타. 피청구인 소속 근로감독관 구◯◯이 작성하여 피청구인이 2011. 9. 9. 결재한 사실확인복명서와 이 사건 처분 3의 처분서에 따르면 청구인들 중 찰◯◯ 등 13명에 대한 체불금품과 체당금의 내역은 아래와 같다. - 아 래 - <img src="/flDownload.do?flSeq=20578360"></img> 파. 청구인들 중 찰◯◯ 등 13명은 2011. 11. 22. 우리 위원회에 행정심판을 청구하였다(사건번호 2012-03228). 하. 이 사건 회사에서 작성하여 청구인들이 제출한 2010년 1월부터 4월까지의 외국인 연수생 미지급 임금 기초 자료와 피청구인이 제출한 타◯ 등 26명에 대한 퇴직금 산정서에 따르면, 청구인들 중 2010년 퇴직금이 체당금에 포함된다고 확인받은 차◯◯, 니◯, 나◯◯, 씨◯◯, 쿠◯, 수◯◯◯, 에◯◯ 등 7명의 경우 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금을 산정할 때 사용된 퇴직 전 최종 3개월간의 임금은 아래와 같이 2010년 1월은 공제 후 임금이, 2010년 2월, 3월, 4월은 공제 전 임금이 사용되었다. 한편 위 외국인 연수생 미지급 임금 기초 자료에는 2010년 1월 임금의 경우 공제 전 임금은 기재되어 있지 않다. - 아 래 - <img src="/flDownload.do?flSeq=20578346"></img> 거. 이 사건 회사에서 작성하여 청구인들이 제출한 2009년 3월 또는 2009년 7월에 중도출국한 참◯, 수라◯◯, 아◯◯, 아◯◯, 반◯, 씨◯ 등 6명에 대한 평균임금 및 퇴직금 산정서, 아◯◯ 등 11명의 저축예금 거래내역 명세서에 따르면, 위 청구인들에 대한 퇴직금은 청구인들의 중도출국 직전의 근무기간 90일 또는 91일 동안 청구인들의 통장에 입금된 급여를 합산하여 90일 또는 91일로 나누어 산출된 평균임금과 32,000원 중 큰 금액을 기준으로 하여 산출된 금액에서 청구인들이 수령한 출국만기보험금을 변제한 금액으로 산출되었고, 위와 같이 산출된 퇴직금은 위 타.항에 기재된 청구인들의 체불금품(퇴직금)과 일치한다. 너. ◯◯보증보험주식회사에서 2011. 10. 14. 피청구인에게 제출한 ‘보험금지급 자료 협조 요청에 대한 회신’에 따르면 2010. 8. 19. 구◯◯ 근로감독관이 확인 발급한 탁◯◯에 대한 체불금품확인원(2010-5031호)에 체불금액이 임금(187만 50원)과 퇴직금(332만 3,090원)을 포함하여 519만 3,140원이라고 기재되어 있어 보험가입금액 한도 내에서 2010. 10. 18. 탁◯◯에게 보험금 200만원을 지급하였다는 취지로 기재되어 있다. 더. 외국인고용법령과 고용허가제업무편람에 따른 외국인근로자 선정ㆍ도입절차 및 재고용절차는 아래와 같다. - 아 래 - ○ 일반 외국인근로자(E-9) 선정ㆍ도입 절차 ① 도입규모 및 송출국가 선정 등 주요정책결정 ② 인력송출 양해각서 체결(우리 정부↔송출국 정부) ③ 취업희망 외국인근로자 구직명부 작성(송출국 정부↔우리 정부) ④ 외국인근로자 선정 및 고용허가서 발급(사용자↔고용노동부) ⑤ 근로계약 체결(사용자↔외국인근로자) : 표준근로계약서 이용 ⑥ 사증발급인정서 발급(법무부↔사용자) : 사용자가 고용허가서, 표준근로계약서 제출 ⑦ 외국인근로자의 도입(사용자↔외국인근로자) : 사용자가 외국인에게 사증발급인정서 송부, 외국인은 재외공관으로부터 취업사증(E-9)을 발급받아 입국ㆍ취업 ○ 재고용 절차 ① 고용지원센터에 재고용 신청(사용자→고용지원센터) : 사용 중인 외국인근로자의 체류기간 만료일 90일 전부터 만료일 전일까지 취업기간 만료자의 재입국 취업활동 신청 가능 ② 외국인근로자 재고용 확인서 발급 및 법무부ㆍ한국산업인력공단에 통보(고용지원센터) : 사용자 및 외국인근로자에게 ‘취업기간 만료자의 재입국 취업활동 확인서’ 각 1매씩 발급, 사용자에게 고용허가서 교부 ③ 재고용 구직자명부 작성(한국산업인력공단) 및 사증발급인정서 발급(법무부→사용자) ④ 외국인근로자 출국 및 재입국(출국 1개월 경과 후) : 입국 전 재외공관에 ‘취업기간 만료자의 재입국 취업활동 확인서’와 사증발급인정서를 제출하면 입국비자(E-9) 발급 가능, 재입국시에는 자국 송출기관의 확인 또는 허가를 받을 필요 없고 한국어능력시험과 취업교육이 면제됨 ⑤ 외국인근로자 재고용 신고(사용자→고용지원센터) : 입국한 날부터 10일 이내에 외국인근로자 재입국 취업활동 신고서 제출 * 근로계약 효력 발생시기 : 재입국 후 실제로 근로를 개시한 날(=재고용일) 러. 외국인 근로자의 중도출국과 관련된 고용노동부의 2005. 2. 25.자 질의회시내용(임금정책과-800)은 아래와 같다. - 아 래 - ○ 질의 : 미등록 외국인 노동자 합법화등록기간 중 출입국관리사무소가 요구한 법적절차에 의해 사업주의 승인을 얻어 본국에 다녀온 기간이 퇴직금 산정을 위한 계속근로연수에 산입해야 하는지 ○ 회신 : 외국인고용법 부칙 제2조제2항에 의거 2003. 3. 31.을 기준으로 국내 체류기간이 3년 이상 4년 미만인 불법체류 외국인 근로자의 합법화 조치 및 취업활동 체류자격(E-9)을 부여받을 수 있도록 하기 위해 출국 전 사업장의 사업주가 동 근로자를 계속 고용하는 것을 전제로 관계기관 등에 고용확인서 및 표준근로계약서 등을 제출하고 그에 따라 ‘사증발급인정서’를 교부받은 불법체류 외국인 근로자가 일정기간 자진출국 후 재입국하여 계속 근로하고 있는 경우라면 동 근로자의 자진출국 기간은 당해 사업주의 승인 하에 이루어진 일시 휴직상태로 보아야 할 것이므로 퇴직금산정을 위한 계속근로연수에 포함되어야 할 것으로 사료됨. 머. 외국인 근로자의 중도출국과 관련된 고용노동부의 2009. 4. 10.자 질의회시내용(퇴직연금복지과-861)은 아래와 같다. - 아 래 - ○ 질의 : 외국인 근로자가 2007. 3. 20.～2007. 11. 11.(1년 미만) 근로 후 체류기간 만료 후 출국하였다가 재입국취업활동확인서 발급으로 2008. 1. 11.～12. 31.(1년 미만) 근무하였을 경우 퇴직금을 지급받을 수 있는지 여부 ○ 회신 : 「근로자퇴직급여보장법」 제4조에 따라 사용자는 상시근로자 5인 이상 사업장에서 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 퇴직급을 지급하야 하는데, 계속근로기간이라 함은 동일한 사용자와 계속해서 사용종속관계를 유지하며 근로를 제공하는 것을 말하며 사업주의 승인하에 이루어진 일시 휴직상태도 포함됨. 출국 전 사업주가 동 근로자를 계속 고용하는 것을 전제조건으로 ‘재입국취업활동신고서’를 작성하고 사용종속관계를 유지하면서 사업주의 승인하에 근로자가 일정기간 출국 후 재입국하여 계속 근로하였다면 계속근로기간에 포함해야 할 것임. 다만 노사당사자간에 실제 근로제공이 없게 되는 ‘자진출국’의 기간에 대하여 자진출국 시점에서 근로관계가 종료되고 재입국 시점에서 근로관계가 새로이 시작되는 것으로 정하였다면 그에 따라 판단해야 할 것임. 버. 고용노동부에서 간행한 고용허가제 업무편람(2010년 7월)에 따르면, ‘외국인고용법 제18조에 의한 취업활동기간 3년이 만료되어 출국하기 전(취업활동 기간 만료 45일 전까지 또는 근로계약기간을 3개월 이상으로 하고 근로한 자는 취업활동 기간 만료 15일 전까지)에 사용자가 재고용허가를 받은 경우, 이미 출국만기보험에 가입한 경우는 퇴직 등의 사유 없이 근로관계는 계속되는 것이므로 보험금 지급 없이 재고용사업장에서 보험관계를 유지하고, 재고용허가 전 사업장에서 잔여 취업활동기간이 1년 미만으로 보험에 가입하지 않은 근로자가 취업활동기간 연장으로 인해 1년 이상으로 된 경우 당해 사업장에 입사한 시점부터 15일 이내에 보험에 가입하여야 한다.’라고 기재되어 있다. 6. 이 사건 각 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「임금채권보장법」 제7조제1항, 같은 법 시행령 제4조, 제7조, 제24조제1항제7호에 따르면, 고용노동부장관은 사업주가 도산등사실이 인정된 경우에 그 도산등사실인정 신청일의 1년 전이 되는 날 이후부터 3년 이내에 해당 사업 또는 사업장에서 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금 등을 사업주를 대신하여 지급하는데 체당금 지급 청구 수리의 권한은 지방노동관서의 장에게 위임되어 있다. 또한「임금채권보장법」 제27조, 같은 법 시행령 제10조, 제24조제1항제8호에 따르면, 체당금 지급을 청구하는 사람은 도산등사실인정이 있은 날 및 그 신청일, 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금 등의 확인을 신청하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받도록 되어 있고, 같은 법 시행규칙 제7조, 제8조에 따르면 확인신청을 받은 지방노동관서의 장은 확인신청 사항에 대하여 사실 확인을 한 후 신청인에게 확인통지서에 따라 통지하고 해당 신청인이 체당금 지급요건을 갖추고 있는 경우에는 신청인이 제출한 체당금 지급청구서에 확인통지서 사본을 첨부하여 근로복지공단에 송부하여야 하며, 근로복지공단에서는 특별한 사유가 없으면 7일 이내에 해당 체당금을 지급하도록 되어 있다. 2) 구 외국인고용법(2009. 10. 9. 법률 제9798호로 개정되어 2010. 4. 10. 시행되기 전의 것) 제7조부터 제10조까지, 제13조, 제18조, 제22조, 제23조에 따르면, 노동부장관은 외국인구직자명부를 작성하는 때에는 외국인구직자 선발기준 등으로 활용할 수 있도록 한국어능력시험을 실시하여야 하고, 직업안정기관의 장은 직업안정기관에 내국인 구인 신청을 하여 직업소개를 받았음에도 인력을 채용하지 못한 사용자가 외국인근로자 고용허가를 신청하여 직업안정기관의 장이 추천한 적격자를 선정하면 외국인근로자 고용허가서를 지체없이 발급하여야 한다. 사용자는 선정한 외국인근로자와 노동부령이 정하는 표준근로계약서를 사용하여 1년을 초과하지 않는 범위 이내에서 근로계약을 체결할 수 있고 외국인근로자가 입국한 날부터 3년의 범위 내에서 근로계약을 갱신할 수 있으며, 외국인근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우를 하여서는 아니되고, 외국인근로자의 출국 등에 따른 퇴직금 지급을 위하여 외국인 근로자를 피보험자 또는 수익자로 하는 출국만기보험등과 외국인근로자에 대한 임금체불에 대비하여 보증보험에 가입하여야 된다. 외국인근로자는 입국한 후 15일 이내에 외국인취업교육을 받아야 하고 입국한 날부터 3년의 범위 내에서 취업활동을 할 수 있으며, 같은 법에 따라 국내에서 취업한 후 출국한 외국인으로서 출국한 날부터 6월이 경과되지 않은 자는 이 법에 따라 다시 취업할 수 없으나 국내에서 취업한 후 3년의 취업기간이 만료하는 외국인근로자 중 출국 전에 사용자의 요청이 있는 경우에는 출국한 날부터 1월이 경과한 후 재입국하여 취업할 수 있고 이 경우 한국어능력시험과 외국인취업교육이 면제된다. 사용자는 외국인근로자가 재입국하여 취업활동을 할 수 있도록 하기 위하여 그 외국인근로자의 취업기간 만료 30일 전까지 취업기간 만료자 재입국 취업활동 신청서를 소재지 관할 직업안정기관의 장에게 제출하여야 하고, 직업안정기관의 장은 위 신청서를 접수한 날부터 7일 이내에 사실관계를 확인하여 취업기간 만료자 재입국 취업활동 확인서를 발급할 수 있으며 취업기간 만료자 재입국 취업활동 확인서를 법무부장관과 한국산업인력공단에 통보하고, 한국산업인력공단은 재입국 취업활동자 명부를 따로 작성하여 관리하여야 한다. 한편 현행 외국인고용법 제18조와 제18조의2에 따르면, 외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있으나 같은 법 제8조제4항에 따른 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자는 1회에 한하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장받을 수 있다. 나. 판 단 1) 중도출국 전과 재입국 후의 근로관계가 계속된 것으로 볼 수 있는지 여부 청구인들 중 탁◯◯ 등 38명은 우리나라에 최초 입국하여 3년의 체류기간동안 이 사건 회사의 건설공사구역에서 일하다가 비자 갱신을 위하여 태국으로 중도출국하였다가 재입국하여 중도출국 전과 동일한 사업장에서 계속하여 근로하였으므로 중도출국 전과 재입국 후의 근로관계가 단절되지 않고 계속된 것으로 보아야 한다고 주장하고, 피청구인은 중도출국 전의 근로계약은 출국일에 종료되었고 새로운 근로계약의 효력은 재입국 후 실제로 근로를 개시한 날부터 발생하였으며 사용자가 청구인들의 중도출국기간을 휴직으로 본다고 합의한 사실도 없으므로 청구인들의 재입국 후 근로기간을 중도출국 전의 근로기간과 계속된 것으로 볼 수 없다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 위 인정사실에 따르면, 탁◯◯ 등 38명의 청구인들은 이 사건 회사와 근로계약을 체결하고 2005년 8월부터 2006년 7월 사이에 우리나라에 입국하여 이 사건 회사의 건설공사구역에서 일하였고, 3년의 체류기간이 만료되기 전에 이 사건 회사와 새로운 1년 동안을 근무기간으로 하는 근로계약을 체결하였으며, 이 사건 회사가 관할 노동지청에 청구인들에 대한 재입국 취업활동을 신청하여 그 허가서와 사증발급인정서 또는 사증발급인정번호를 받아주자 2008년 8월부터 2009년 9월 사이에 태국으로 중도출국하였다가 1개월이 경과한 이후 재입국하여 이 사건 회사의 건설공사구역에서 2010. 3. 31.(나◯◯ 등 5명을 제외한 33명) 또는 2011. 4. 13.까지(나◯◯, 라◯◯, 수◯◯◯, 쌈◯, 에◯◯) 일하였다. 피청구인은 이 사건 각 처분을 할 때 청구인들의 중도출국 전과 재입국 후의 근로계약을 계속성이 인정되지 않는 별개의 것으로 보아 재입국일부터 2010. 3. 31.(탁◯◯ 등 33명의 경우) 또는 4. 13.(나◯◯ 등 5명의 경우)까지의 근로기간이 1년 미만인 경우에는 재입국 이후의 근로기간에 대한 퇴직금은 없는 것으로 하고, 중도 출국일이 이 사건 회사의 파산선고일인 2010. 8. 30.의 1년 전이 되는 날 이전인 경우에는 중도출국 전의 근로기간이 체당금 지급대상 근로자 요건에 해당하지 않는다고 보아 그 기간에 대한 퇴직금을 체당금에 해당하지 않는 것으로 하여 체당금을 산정하고 그 산정된 금액에서 청구인들이 받은 임금체불보증보험금과 출국만기보험금을 공제한 후 지급해야 할 체당금이 남아있는 청구인들에게만 체당금 지급대상 적격 처분을 하였다. 구 출입국관리법(1992. 12. 8. 법률 제4522호로 전문 개정되기 전의 것) 제15조제1항에서 외국인이 대한민국에서 체류하여 행할 수 있는 활동이나 대한민국에 체류할 수 있는 신분 또는 지위에 관한 체류자격과 그 체류기간에 관하여 규율하면서 아울러 같은 조 제2항에서 외국인 고용제한을 규정하고 있는바, 그 입법취지가 단순히 외국인의 불법체류만을 단속할 목적으로 한 것이라고는 할 수 없고, 위 규정들은 취업자격 없는 외국인의 유입으로 인한 국내 고용시장의 불안정을 해소하고 노◯◯력의 효율적 관리, 국내 근로자의 근로조건의 유지 등의 목적을 효율적으로 달성하기 위하여 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적도 아울러 갖고 있고, 이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것뿐이지 나아가 취업자격 없는 외국인이 사실상 제공한 근로에 따른 권리나 이미 형성된 근로관계에 있어서의 근로자로서의 신분에 따른 노동 관계법상의 제반 권리 등의 법률효과까지 금지하려는 규정으로는 보기 어렵다(대법원 1995. 9.15. 선고 94누12067 판결 참조). 근로계약기간이 만료되면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 근로계약기간을 합산하여 퇴직금 지급요건으로서의 계속근로 여부와 계속근로연수를 판단하여야 하고(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조), 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기 기간ㆍ재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다고 봄이 상당하다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2009다35040 판결 참조). 위 인정사실에 따르면 ① 청구인들은 이 사건 회사와 체결한 근로계약기간이 만료되기 전인 2008년 8월부터 2009년 9월 사이에 이 사건 회사와 재입국 후 1년 동안을 근무기간으로 하는 근로계약을 체결한 점, ② 외국인근로자로서 취업기간이 만료되는 청구인들이 이 사건 회사에 재고용되려면 「출입국관리법」과 외국인고용법에 따라 우리나라를 출국하여 1개월이 경과한 후 비자를 갱신하여 재입국하여야 하며, 이를 위해 사용자인 이 사건 회사는 직업안정기관의 장에게 취업기간 만료자 재입국 취업활동 신청서를 제출하여 확인을 받아야 하는 점, ③ 이에 따라 이 사건 회사가 관할 노동지청에 청구인들에 대한 재입국 취업활동 신청서를 제출하여 그 허가서와 사증발급인정서 또는 사증발급인정번호를 받아 청구인들에게 전해주었고 청구인들이 2008년 8월부터 2009년 9월 사이에 출국하였다가 1개월이 경과한 후 비자를 갱신하고 재입국하여 이 사건 회사의 건설공사구역에서 계속하여 근로한 점, ④ 2009. 10. 9. 개정되어 2010. 4. 10. 시행된 외국인고용법은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 3년의 취업활동 기간 만료 전에 사용자가 재고용을 요청한 외국인근로자에 대해서는 2년 미만의 범위에서 계속 고용할 수 있도록 되어 있어 사용자가 재고용을 요청한 외국인근로자가 중도출국의 절차 없이 계속하여 5년 미만까지 취업활동을 할 수 있게 개선된 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인들의 중도출국 전 근로계약기간 종료일과 재입국 후 근로계약기간 개시일 사이에 있는 약 1～2개월간의 공백기간(=중도출국기간)은 이 사건 회사에서의 청구인들의 전체 근무기간(약 3년 6개월에서 4년 6개월)에 비하여 길지 않고, 외국인고용법과 「출입국관리법」에 따라 체류기간이 만료되는 외국인근로자를 재고용하기 위해서 발생할 수밖에 없는 기간이며, 이 사건 회사가 청구인들과 근로계약을 체결하고 관할 노동지청의 재입국 취업활동 허가서와 사증발급인정서 또는 사증발급인정번호를 받아주는 등의 일련의 절차를 진행하여 줌에 따라 이루어진 것이므로 청구인들의 근로기간은 중도출국 전부터 재입국 후까지 계속되는 것으로 보아야 할 것이다. 2) 최종 근무일 다음날부터 전직일 전일까지의 기간을 휴업기간으로 볼 수 있는지 여부 청구인들은 이 사건 회사가 청구인들에게 해고통지를 하거나 청구인들이 스스로 퇴사한 사실이 없고, 청구인들이 임금체불 진정을 한 2010년 4월 경 이 사건 회사는 기업회생절차가 진행되고 있어 폐업하였다고 볼 수 없으며, 청구인들은 외국인고용법에 따라 퇴사신고를 한 후에만 전직알선 및 구직활동을 할 수 있게 되어 고용센터에 2010. 3. 31.을 퇴사일로 신고하였지만 최종 근무일(=부도일) 이후 회사 기숙사에서 계속 거주하다 전직되었으므로 이 사건 회사의 부도일 이후부터 전직일 전일까지의 기간을 이 사건 회사가 부도 등 경영상의 이유로 실시한 사용자 귀책사유에 의한 휴업기간으로 보아야 하고, 이에 따라 위 휴업기간에 대한 휴업수당도 지급되어야 한다고 주장한다. 반면에 피청구인은 이 사건 회사가 부도일 다음 날부터는 사실상 건설공사를 계속할 수 없어 건설현장에서 철수한 상태였으므로 폐업일은 부도일인 2010. 3. 31.로 판단되어 폐업일 이후 전직일 전일까지를 사용자 귀책사유로 인해 휴업한 기간이라 할 수 없고, 고용노동부의 외국인고용관리전산망(EPS)에 청구인들 대부분의 근로계약이 2010. 3. 31. 경영상 필요 등에 의해 중도해지된 것으로 되어 있으므로 청구인들의 근로관계 종료일은 2010. 3. 31.임이 명백하다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 위 인정사실에 따르면, ① 이 사건 회사가 관계회사에 대여한 원금 160억원 이상을 회수하지 못하고 있는 상태에서 2009년도에 28억원 가량의 영업손실이 발생하여 유동성 위기에 처하게 되었고, 2010. 3. 31. 이 사건 회사가 발행한 액면금 합계 약 19억원 가량의 어음이 부도 처리되자 같은 날 ◯◯지방법원에 회생절차 개시신청을 하여 2010. 4. 30. 회생절차 개시결정을 받았으나 부도일 다음날부터 각 건설공사구역에서 공사가 중지되었으며, ◯◯지방법원에서 이 사건 회사의 청산가치가 사업을 계속할 때의 가치보다 명백히 큰 것으로 판단하여 2010. 8. 13. 회생절차 폐지결정을 하고 2010. 8. 30. 파산을 선고한 점, ② 고용노동부의 외국인고용관리전산망(EPS)에 신고된 청구인들의 고용관계 변경사항을 보면 청구인들은 각각 2010. 3. 31.(◯◯◯ 등 18명), 2010. 4. 1.(니◯ 등 8명), 2010. 4. 5.(타◯ 등 2명), 2010. 4. 6.(◯위 등 6명), 2010. 4. 13.(나◯◯ 등 8명)에 근로계약이 중도해지되었고, 그 사유가 장기간 휴업휴직(◯◯◯ 등 18명), 폐업ㆍ도산의 확정(니◯ 등 18명), 경영상 필요에 의한 해고(참◯ 등 6명) 등으로 되어 있는 점, ③ 청구인들 중 탁◯◯ 등 24명과 나◯◯ 등 5명은 체당금 확인신청서 제출시 첨부한 체불금품확인원 발급요청자 명단에 자신들의 근로기간 종료일이 각각 2010. 3. 31.과 2010. 4. 13.이라고 기재하였고, 이 사건 처분 1과 이 사건 처분 2를 할 때 그대로 인정된 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 회사는 2010. 3. 31. 부도 처리되어 같은 날 회생절차 개시신청을 하여 2010. 4. 30. 회생절차 개시결정을 받았으나 실질적으로는 부도일 다음 날인 2010. 4. 1.부터 폐업상태에 있었던 것으로 판단된다. 또한 ④ 찰◯◯ 등 13명의 체당금 확인 신청을 대리한 노무사 문◯◯에 대한 2011. 9. 5.자 문답조서에 따르면, 문◯◯은 청구인들의 부도일 다음날부터 전직일 전일까지를 휴직기간으로 보아야 한다고 진술하였으나 이는 이 사건 심판청구 후에 이루어진 진술이므로 찰◯◯ 등 13명의 근로기간 종료일 및 전직일까지의 상황과 탁◯◯ 등 29명의 상황을 다르게 볼 이유는 없다. 따라서 부도일 다음날부터 전직일 전일까지를 사용자 귀책사유로 인한 휴업기간으로 인정하여 휴업수당을 지급하여야 한다는 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다. 3) 청구인들이 연차휴가수당 지급대상인지 여부 청구인들은 이 사건 회사가 청구인들에게 눈ㆍ비 오는 날, 혹서기, 추석, 구정, 개인사정으로 본국방문할 때 등에 연차유급휴가를 주었다고 주장하지만 급여를 받고 위와 같은 휴가를 사용한 사실이 없고, 이는 이 사건 회사의 임금대장, 청구인들의 급여통장내역, 청구인 탁◯◯의 진술서 등으로 확인할 수 있으므로 「근로기준법」에 따른 연차휴가일수(매년 15～16일)에 대하여 지급되지 않은 연차휴가수당이 지급되어야 한다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 「근로기준법」 제60조에 따르면 사용자는 1년간 8할 이상 출근한 근로자에게 15일의 유급휴가를 주어야 하고 그 기간에 대하여 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 하며 연차휴가는 1년간 행사하지 아니하면 소멸되나 사용자의 귀책사유로 사용하지 못한 경우에는 그러하지 아니한다고 되어있다. 따라서 청구인들이 연차휴가수당 지급대상인지 여부를 판단하려면 청구인들이 ① 매 1년간의 근로계약기간별로 8할 이상 출근하였고, ② 사용자의 귀책사유로 연차휴가를 사용하지 못하였으며, ③ 연차휴가수당을 지급받지 않았음이 확인되어야 하나 청구인들이 제출한 청구인들 일부에 대한 2010년 2월과 3월의 임금대장, 급여통장거래내역, 청구인 탁◯◯의 진술서만으로는 청구인들이 연차휴가수당 지급대상에 해당하는지 여부를 확인할 수 없으므로 청구인들의 주장을 받아들일 수 없다. 4) 평균임금 산정에 위법ㆍ부당함이 있는지 여부 청구인들은 피청구인이 평균임금을 산정할 때 건설현장의 특성상 기후적 요인에 의한 휴업기간, 회사 승인에 의한 휴업기간과 임금을 제외하지 않았고 퇴직한 날 이전 3개월간에 대한 연차휴가수당을 포함하지 않았으며, 근무기간에 비해 현저히 적은 급여가 있는 기간과 일수를 제외하지 않았고(수라◯◯와 아◯◯의 경우), 세금 공제 후 임금으로 계산(수라◯◯, 아◯◯, 아◯◯, 씨◯, 참◯의 경우)하는 등 평균임금 산출이 잘못되어 퇴직금이 현저히 적어지게 된 위법ㆍ부당함이 있다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 「근로기준법」 제2조제1항제6호, 같은 법 시행령 제2조, 제4조에 따르면 평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하는데, 평균임금 산정기간 중에 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간, 육아휴직 기간, 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간 등과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 빼야 한다. 먼저 청구인들은 평균임금을 산정할 때 건설현장의 특성상 기후적 요인에 의한 휴업기간, 회사 승인에 의한 휴업기간, 근무기간에 비해 현저히 적은 급여가 있는 기간과 그 임금을 제외하여야 한다고 주장하고 있으나 「근로기준법 시행령」제2조제1항의 평균임금의 계산에서 제외되는 기간에 기후적 요인에 의한 휴업기간과 근무기간에 비해 현저히 적은 급여가 있는 기간은 포함되어 있지 않고, 청구인들 중 일부에 대한 2010년 2월과 3월의 임금대장에 근무일수가 기재되어 있으나 위 자료만으로는 회사 승인에 의한 휴업기간이 며칠이었는지에 대해 확인할 수 없으며, 달리 위 기간을 확인할 수 있는 입증자료가 없으므로, 이 부분에 대한 청구인들의 주장은 받아들일 수 없다. 다음으로 청구인들은 평균임금을 계산할 때 청구인들이 퇴직한 날 이전 3개월간 에 대한 연차휴가수당을 포함하지 않았으므로 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제59조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당 청구권이 발생하였다고 하더라도 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되는바(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결 참조), 청구인들의 퇴직일은 2010. 3. 31. 또는 2010. 4. 13.로서 청구인들이 퇴직한 날 이전 3개월은 연차휴가권의 기초가 되는 2009년도
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