체류기간 연장허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○ 국적자로서 2013. 6. 25. 특정활동(E-7) 자격으로 한국에 입국하여 ○○○○(이하 ‘이 사건 업체’라 한다)에 고용되어 조리사로 근무하던 중 2016. 12. 29. 피청구인에게 체류기간 연장허가를 신청하였고, 피청구인은 2017. 1. 19. 청구인에게 내국인 고용조건 미충족 등 기타의 사유를 들어 체류기간 연장허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이 사건 업체의 업주는 과실로 내국인 근무시간을 실제 근무시간보다 축소하여 신고하였고, 이는 현재 실제 근무시간에 맞게 수정된 상태이며, 내국인의 1인당 근무시간이 월 60시간 이상이어야 한다는 지침이 법규성이 없고, 다른 업체들은 근무시간이 표시되지 않은 확인서를 제출하도록 하나 이 사건 업체에만 유독 근무시간이 표시된 확인서를 제출하도록 하는 것은 평등의 원칙에 어긋나며, 이 사건 처분으로 인한 청구인의 손해가 막대하여 비례의 원칙에도 위배되는바, 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 법무부 사증발급 및 체류 매뉴얼 지침(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 따르면 일반식당에서 특정활동(E-7) 자격의 외국인을 고용하는 경우 3개월 이상 고용보험에 가입되어 있는 내국인 근로자를 최소 2명 고용하여야 하고, 그 내국인 근로자 1인당 월 근무시간이 60시간 이상이어야 하는바, 이 사건 업체에 근무하는 내국인 근로자의 2016년 11월 근무시간이 49시간에 불과하므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 출입국관리법 제10조, 제17조, 제25조, 제92조 출입국관리법 시행령 제12조, 제31조, 제33조, 제96조 출입국관리법 시행규칙 제76조, 제78조, 별표 5, 별표 5의2, 별표 6 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 등록외국인기록표, 체류기간연장 불허결정 통지서, 사업자등록증, 고용보험 피보험자격 신고명세서, 급여명세서 등의 자료에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인(남성, 1984. 7. 18.생)은 ○○ 국적자로 2013. 6. 25. 특정활동(E-7) 자격으로 한국에 입국하여 이 사건 업체 고용되어 조리사로 근무하였다. 나. 이 사건 업체에 관한 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 상호 : ○○○○(사업자등록번호 : ○○-○○-○○○○) ○ 대표자 : ○○ ○ 개업연월일 : 2013. 2. 25. ○ 사업장소재지 : 서울특별시 ○○구 ○○로○○길 89(○○동, 2층) ○ 사업의 종류 : 업태(음식점업), 종목(서양식 음식) ○ 영업장면적 : 90.00㎡ 다. 청구인은 2016년 6월 피청구인에게 특정활동(E-7) 자격으로 체류기간 연장허가를 신청하였고, 피청구인은 이 사건 업체가 내국인 고용조건을 충족하지 못하였음을 적발하였으나 이 사건 업체의 업주로부터 다음과 같은 각서를 받고 2016. 6. 27. 청구인에게 체류기간 연장허가(만료일 : 2016. 12. 31.)를 하였다. 다 음 - ○ 본인은 2016. 6. 13. 이 사건 업체에 고용된 외국인(E-7)의 고용과 관련하여 국민고용요건이 미달된다는 이유로 시정조치 권고를 받았는바, 추후 체류허가 관련 신청시 고용요건을 적합하게 시정하고, 미이행시 고용한 외국인의 근무처 변경에 대한 동의 등 어떠한 불이익도 감수할 것을 서약함 라. 청구인은 2016. 12. 29. 피청구인에게 특정활동(E-7) 자격으로 체류기간 연장허가를 신청하였다. 마. 청구인의 2016년 월 평균급여액은 140만원, 월 평균근무일수는 30.5일이다. 바. 이 사건 업체에서 2017. 1. 11. 고용보험 피보험자격자로 신고한 내국인 근로자의 2016년 9월부터 11월까지 3개월간 월 급여액과 근무시간은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158125165"> - 다 음 - ┌───┬─────────────────┬────────┐ │ │급여액 │근무시간 │ │ ├─────┬─────┬─────┼──┬──┲━━┪ │ │9월 │10월 │11월 │9월 │10월┃11월┃ ├───┼─────┼─────┼─────┼──┼──╂──┨ │김*정 │657,893원 │651,000원 │413,000원 │15일│14일┃7일 ┃ ├───┼─────┼─────┼─────┼──┼──╂──┨ │김*균 │651,585원 │651,000원 │413,000원 │14일│14일┃7일 ┃ ├───┼─────┼─────┼─────┼──┼──╂──┨ │이*희 │654,990원 │650,300원 │413,000원 │14일│14일┃7일 ┃ └───┴─────┴─────┴─────┴──┴──┺━━┛ </img> 사. 피청구인은 2017. 1. 19. 청구인에게 내국인 고용조건 미충족 등 기타의 사유를 들어 이 사건 처분(출국기한 : 2017. 2. 2.)을 하였다. 아. 이 사건 업체는 2017. 1. 11. 과실로 내국인 근로자의 2016년 11월 근무시간을 잘못 신고하였다며 이 사건 처분이 있은 후 서울지방고용노동청 서울동부지청에 수정을 요청하여 현재 이 사건 업체의 내국인 근로자의 2016년 11월 근무시간은 다음과 같이 수정되었다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158125169"> - 다 음 - ┌───┬─────────────────┬────────┐ │ │지급 급여액 │근로시간 │ │ ├─────┬─────┬─────┼──┬──┲━━┪ │ │9월 │10월 │11월 │9월 │10월┃11월┃ ├───┼─────┼─────┼─────┼──┼──╂──┨ │김*정 │657,893원 │651,000원 │660,000원 │15일│14일┃11일┃ ├───┼─────┼─────┼─────┼──┼──╂──┨ │김*균 │651,585원 │651,000원 │780,000원 │14일│14일┃13일┃ ├───┼─────┼─────┼─────┼──┼──╂──┨ │이*희 │654,990원 │650,300원 │720,000원 │14일│14일┃12일┃ └───┴─────┴─────┴─────┴──┴──┺━━┛ </img> 자. 이 사건 업체의 내국인 근로자 김*균 2017. 7. 17. 작성한 사실확인서에는 김*균이 2016년 9월에 14일(112시간), 10월에 14일(112시간), 11월에 13일(104시간)을 근무하였고, 이*희는 2016년 9월에 14일(112시간), 10월에 14일(112시간), 11월에 12일(96시간)을 근무하였다는 내용이 기재되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 등 1) 「출입국관리법」 제10조제1항, 제17조제1항에 따르면 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고, 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제12조 및 별표 1에 따르면 외국인의 체류자격 중 특정활동(E-7) 자격은 대한민국 내의 공·사 기관 등과의 계약에 따라 법무부장관이 특별히 지정하는 활동에 종사하려는 사람에게 부여되는 체류자격이라고 되어 있다. 2) 「출입국관리법」 제25조, 같은 법 시행령 제31조에 따르면 외국인이 체류기간을 초과하여 계속 체류하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 체류기간이 끝나기 전에 체류기간 연장허가 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 하고, 출입국관리사무소장 또는 출장소장은 신청서를 제출받은 때에 의견을 붙여 지체 없이 법무부장관에게 보내야 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제33조제1항에 따르면 법무부장관은 제25조에 따른 허가를 하지 아니할 때에는 신청인에게 체류기간연장 불허 통지서를 발급하여야 한다고 되어 있다. 3) 「출입국관리법」 제92조제1항, 같은 법 시행령 제96조제1항, 같은 법 시행규칙 제78조제2항 및 별표 6에 따르면 특정활동(E-7) 자격의 체류기간 연장에 관한 법무부장관의 권한은 출입국관리사무소장 또는 출장소장에게 위임한다고 되어 있다. 4) 법무부 ‘하이코리아’ 홈페이지에 공표된 이 사건 지침에 따르면 특정활동(E-7) 자격으로 외국인을 고용하는 경우 국민고용을 보호하기 위하여 국민 고용자가 5명 미만이고, 내수 위주인 업체는 원칙적으로 초청을 제한하되, 전문인력에 대해서는 이러한 제한을 적용하지 않으며, 준전문인력과 숙련기능인력 및 전문인력 중 제외직종에 대해서는 국민고용침해의 소지가 없도록 고용업체의 자격요건을 정하여 이를 충족하는 경우에 한해 외국인 고용을 허용한다고 되어 있고, 주방장 및 조리사의 경우 ‘준전문인력’으로 분류되며, 주방장 및 조리사를 고용하는 일반식당의 경우 사업장 면적 60㎡ 이상, 고용보험가입자명부에 3개월 이상 등재된 내국인 근로자가 2명 이상일 것이 고용업체 자격요건으로 되어 있다. 5) 한편, 「고용보험법」 제10조제2호, 같은 법 시행령 제3조제2항에 따르면 고용보험을 적용받으려면 월 근무시간이 60시간 이상이어야 하되, 예외적으로 생업을 목적으로 근로를 제공하는 자 중 3개월 이상 계속하여 근로를 제공하는 자와 일용근로자의 경우에는 고용보험을 적용한다고 되어 있다. 나. 판단 출입국관리법령의 문언 및 규정 형식에 비추어 볼 때, 외국인에 대한 체류기간 연장허가는 국내에 입국하여 체류하는 외국인에게 당초 체류자격 부여 시 인정했던 국내에서 활동할 수 있는 기간을 연장하여 주는 일종의 설권적 처분으로서 이는 허가권자가 신청인의 체류 목적, 공익과의 관계 및 국내의 사정 등을 참작하여 그 허가 여부를 합목적적으로 결정할 수 있는 재량행위라 할 것이므로, 신청인의 체류기간 연장허가 신청에 대해 허가권자가 이를 거부한다고 하더라도 그것이 잘못된 사실관계에 근거하여 행하여졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되지 아니하는 한 재량권을 일탈·남용한 행위라 보기는 어렵다 할 것이다. 위에서 본 관계법령과 이 사건 지침을 종합하면, 내국인 근로자의 월 근무시간이 60시간 이상 되어야 한다는 요건을 도출할 수 있으나, 이 사건 업체의 고용보험가입자 명부에 3개월 이상 등재된 내국인 근로자가 3명인 점, 이 사건 업체가 이 사건 처분 전에 내국인 근로자 3명의 2016년 11월 근무시간을 각각 7일로 잘못 신고하였다가 이 사건 처분 후에 이를 수정 신고함에 따라 서울지방고용노동청 서울동부지청에서 이 사건 업체 내국인 근로자 3명의 2016년 11월 근무시간을 11일 내지 13일로 수정해 준 사실과 이 사건 업체의 내국인 근로자 2인이 작성한 사실확인서에 비추어 보면 이 사건 업체의 내국인 근로자 1인당 11월 근무시간이 60시간을 상회하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면 피청구인이 이 사건 업체에 근무하는 내국인 근로자의 11월 근무시간이 49시간에 불과하여 내국인 고용조건이 충족되지 않는다는 사유로 한 이 사건 처분은 사실관계를 오인하여 위법·부당하다고 할 것이다. 7. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.