체류자격 변경허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인(1988년생, 여)은 중국 국적의 외국인으로서, 2019. 3. 20. 방문취업(H-2) 체류자격으로 입국한 후 2019. 6. 11. 경기도 **시 **읍 소재 ㈜○○○○(대표자: L)(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)로 취업개시신고를 하였고, 2021. 8. 18. 재외동포(F-4-24) 자격으로 체류자격 변경신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였으며, 피청구인은 2021. 10. 15. 청구인에게 ‘청구인은 **시로 취업개시신고 후 허가받은 사항과 달리 ##시에서 근무한바 재외동포(F-4-24) 자격변경요건(지방소재제조업)을 충족하지 아니하였음’을 이유로 체류자격 변경허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 경기도 **시 **읍 ***로9**-*7에 소재한 이 사건 회사로 취업개시신고를 하였고, 이 사건 회사의 다른 사업장인 강원도 ##시에 소재한 ㈜□□□□ 내 이 사건 회사의 ##사업장으로 발령을 받아 일하게 되어 2년간 성실하게 근무하면 재외동포(F-4) 체류자격으로 변경하가를 받을 수 있다고 생각되었으며, 근로복지공단에서 이 사건 회사의 ##사업장에 대해 산재보험가입 승인을 해 주었으므로 청구인이 지방소재 제조업체에서 근무한 것으로 인정되어야 하는데, 피청구인이 청구인에게 청구인이 취업개시신고를 한 이 사건 회사의 본사가 경기도 **시에 소재하고 있고, ##사업장은 지방소재 제조업으로 볼 수 없으므로 이 사건 신청요건을 충족하지 않았다는 이유로 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 관계법령 출입국관리법 제10조, 제17조, 제18조, 제21조, 제24조, 제35조 출입국관리법 시행령 제12조, 제30조, 제33조, 별표 1의2 출입국관리법 시행규칙 제49조의2 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제6조, 제8조, 제12조 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 통합신고서, 통합외국인조회서, 사업자등록증 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 통합외국인조회서에 따르면 청구인은 2019. 6. 11. 피청구인에게 경기도 **시 **읍 ***로 9**-*7에 소재한 이 사건 회사에 취업개시신고가 되어 있다. 나. 이 사건 회사의 사업자등록증(법인사업자)에 따르면 대표자는 L, 개업연월일은 ‘2015. 11. 13.’로, 사업의 종류는 ‘제조업, 서비스’로, 종목은 ‘프라스틱용기, 제조/자동차부품, 소프트개발, 공급 및 자문’으로, 사업장 및 본점 소재지는 ‘경기도 **시 **읍 ***로 9**-*7‘로 기재되어 있다. 다. 근로복지공단의 2021. 8. 14.자 이 사건 회사에 대한 산재보험가입증명원의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 사업장명: ㈜○○○ ○ 소재지: 강원도 ##시 **면 **로 **4 ○ 보험가입자(대표자): L ○ 사업자등록번호(법인등록번호): (생략) ○ 사업장관리번호: 9*9-*8-2***4-1 ○ 적용형태: 개별 ○ 산재보험 성립일자: 2019. 2. 1. ○ 사업의 종류: 자동차부분품제조업 라. 근로복지공단의 2021. 8. 14. 청구인에 대한 산재보험사업장 자격취득자명부의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 사업장명: ㈜○○○ ○ 사업주명: L ○ 사업장관리번호: 9*9-*8-2***4-1 ○ 취득일: 2019. 6. 10. ○ 월 평균 보수: 2,041,284원 마. 피청구인의 이 사건 신청에 대한 심사보고서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 체류지: 강원도 ##시 **동 6**-*4, 102호 ○ 심사기준 - 신청자격: 방문취업(H-2) 자격자로서 농축산업ㆍ어업ㆍ뿌리산업ㆍ지방소재 제조업 또는 육아도우미로 동일 사업장(가정)에서 2년 이상 근속한 자 - 미충족 ○ 심사의견 - 청구인은 2019. 6. 11. 경기도 **시 이 사건 회사로 취업개시신고*를 하였음 * 법무부와 고용노동부의 취업개시신고 및 근로개시 신고방식 일원화에 따라 고용노동부에서 법무부 출입국관리시스템으로 전송된 사항임 - 재외동포(F-4-24)의 자격변경요건은 지방소재 제조업, 동일 사업장에서 2년 이상 근속자로 두 가지 요건을 모두 충족해야 하나 청구인이 취업개시신고를 한 사업장은 경기도 **시(현재 인구 약 85만명)로 지방소재 제조업에 해당하지 아니함 - 청구인은 취업개시신고 후 강원도 ##시에 위치한 사업장으로 이동 근무를 하였다고 주장함에 따라, 처음 고용노동부에 경기도 **시 소재의 사업장으로 특례고용허가 받은 후 허가받은 사항과 달리 강원도 ##시 소재의 사업장에서 근무한 것에 대한 업무 변경 처리는 관할 기관인 고용노동부에 문의하여 처리할 것을 미리 안내하였으나 이후 청구인의 변동사항이 없었고, - 그 결과 청구인은 취업개시신고 후 동일한 사업장에서 2년 이상 근속하였으나, 지방소재지에 해당하지 아니하므로 자격변경 요건에 부합하지 않아 본 자격변경 신청 건은 불허의견임 바. 이 사건 회사의 대표자는 청구인이 근무하고 있는 ##사업장에 대하여 특례고용허가를 받지 않았다. 사. 법무부의 ‘재외동포(F-4) 체류관리지침’(이하 ‘이 사건 지침’이라 한다)에 따르면 체류자격 변경허가 요건은 다음과 같다. 다 음 - ○ 대상 - 방문취업(H-2) 체류자격자로서 농축산업ㆍ어업ㆍ뿌리산업ㆍ지방소재 제조업 또는 육아도우미로 동일 사업장(또는 가정 내)에서 계속하여 2년 이상 근무하고 있는 사람 * 지방소재란 서울, 인천, 경기도 지역(인구 20만 이상 시ㆍ군)들 제외한 지역을 말함. 단, 경기도 중 인구 20만 이하인 포천시, 동두천시, 구리시, 과천시, 의왕시, 안성시, 여주시, 연천군, 가평군, 양평군 소재 제조업체 2년 이상 근속자는 변경 대상임 - 세부 확인내용 ㆍ방문취업자격 소지자가 3년 체류기간이 만료되어 일시 출국 후 1개월 이내에 입국하여 동일 사업장에서 계속하여 근무하는 경우 근무기간 합산하여 인정 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「출입국관리법」 제10조제1항에 따르면 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 한다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제12조 및 별표 1의2의 제26호에 따르면 재외동포(F-4) 체류자격은 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」(이하 ‘재외동포법’이라 한다) 제2조제2호에 해당하는 사람(단순 노무행위 등 「출입국관리법 시행령」 제23조제3항 각호에서 규정한 취업활동에 종사하려는 사람은 제외한다)으로 되어 있으며, 재외동포법 제2조제2호에 따르면 재외동포에 해당하는 사람은 대한민국의 국적을 보유하였던 자(대한민국정부 수립 전에 국외로 이주한 동포를 포함한다) 또는 그 직계비속(直系卑屬)으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자(이하 "외국국적동포"라 한다)를 말하고, 재외동포법 시행령 제3조에 따르면 법 제2조제2호에서 "대통령령으로 정하는 자"란 출생에 의하여 대한민국의 국적을 보유했던 사람(대한민국정부 수립 전에 국외로 이주한 동포를 포함한다)으로서 외국국적을 취득한 사람(제1호), 제1호에 해당하는 사람의 직계비속(直系卑屬)으로서 외국국적을 취득한 사람(제2호)을 말한다고 되어 있다. 2) 「출입국관리법」 제17조제1항에 따르면 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있고, 제18조제1항ㆍ제2항에 따르면 외국인이 대한민국에서 취업하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하며(제1항), 제1항에 따른 체류자격을 가진 외국인은 지정된 근무처가 아닌 곳에서 근무하여서는 아니 된다(제2항)고 되어 있고, 같은 법 제24조에 따르면 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제30조제1항 및 제3항에 따르면 체류자격 변경허가를 받으려는 사람은 체류자격 변경허가 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부하여 사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 하고, 사무소장 또는 출장소장은 법무부장관이 제1항에 따른 신청에 대하여 허가한 때에는 여권에 체류자격 변경허가인을 찍고 체류자격, 체류기간 및 근무처 등을 적거나 체류자격 변경허가 스티커를 붙여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제33조제1항 전단 및 같은 조 제2항 본문에 따르면 법무부장관은 제29조부터 제31조까지의 규정에 따른 허가 등을 하지 아니할 때에는 신청인에게 체류기간 연장 등 불허결정 통지서를 발급하여야 하고, 체류기간 연장 등 불허결정 통지서에는 그 발급일부터 14일을 초과하지 아니하는 범위에서 출국기한을 분명하게 밝혀야 한다고 되어 있다. 3) 「출입국관리법」 제21조에 따르면 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격의 범위에서 그의 근무처를 변경하거나 추가하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 미리 법무부장관의 허가를 받아야 하되, 전문적인 지식ㆍ기술 또는 기능을 가진 사람으로서 대통령령으로 정하는 사람은 근무처를 변경하거나 추가한 날부터 15일 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관에게 신고하여야 한다(제1항)고 되어 있고, 누구든지 제1항 본문에 따른 근무처의 변경허가ㆍ추가허가를 받지 아니한 외국인을 고용하거나 고용을 알선하여서는 아니 되나, 다른 법률에 따라 고용을 알선하는 경우에는 그러하지 아니하다(제2항)고 되어 있으며, 제1항 단서에 해당하는 사람에 대하여는 제18조제2항을 적용하지 아니한다(제3항)고 되어 있다. 4) 「출입국관리법」 제31조제1항에 따르면 외국인이 입국한 날부터 90일을 초과하여 대한민국에 체류하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 입국한 날부터 90일 이내에 그의 체류지를 관할하는 지방출입국ㆍ외국인관서의 장에게 외국인등록을 하여야 한다고 되어 있고, 같은 법 제35조에 따르면 제31조에 따라 등록을 한 외국인은 성명, 성별, 생년월일 및 국적(제1호), 여권의 번호, 발급일자 및 유효기간(제2호) 제1호 및 제2호에서 규정한 사항 외에 법무부령으로 정하는 사항(제3호)에 해당하는 사항이 변경되었을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 15일 이내에 체류지 관할 지방출입국ㆍ외국인관서의 장에게 외국인등록사항 변경신고를 하여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제49조의2 제4호ㆍ제5호에 따르면 영 별표 1의2 중 29. 방문취업(H-2)의 자격에 해당하는 사람으로서 개인ㆍ기관ㆍ단체 또는 업체에 최초로 고용된 경우에는 그 취업개시 사실(제4호), 이미 고용되어 있는 경우에는 그 개인ㆍ기관ㆍ단체 또는 업체의 변경(명칭변경을 포함한다)(제5호)이 변경되었을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 15일 이내에 체류지 관할 지방출입국ㆍ외국인관서의 장에게 외국인등록사항 변경신고를 하여야 한다고 되어 있다. 5) 외국인고용법 제6조에 따르면 외국인근로자를 고용하려는 자는 「직업안정법」 제2조의2제1호에 따른 직업안정기관에 우선 내국인 구인 신청을 하여야 하고(제1항), 같은 법 제8조제1항 및 제3항에 따르면 제6조제1항에 따라 내국인 구인 신청을 한 사용자는 같은 조 제2항에 따른 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 외국인근로자 고용허가를 신청하여야 하며(제1항), 직업안정기관의 장은 제1항에 따른 신청을 받으면 외국인근로자 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 제7조제1항에 따른 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 적격자를 추천하여야 한다(제3항)고 되어 있고, 같은 법 제12조에 따르면 서비스업, 제조업, 농업, 어업 또는 광업으로서 정책위원회가 산업별 특성을 고려하여 정하는 사업 또는 사업장(제1항제2호)에 해당하는 사업 또는 사업장의 사용자는 제3항에 따른 특례고용가능확인을 받은 후 대통령령으로 정하는 사증을 발급받고 입국한 외국인으로서 국내에서 취업하려는 사람을 고용할 수 있고(제1항), 제1항에 따른 외국인으로서 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업 또는 사업장에 취업하려는 사람은 외국인 취업교육을 받은 후에 직업안정기관의 장에게 구직 신청을 하여야 하고, 고용노동부장관은 이에 대하여 외국인구직자 명부를 작성ㆍ관리하여야 하며(제2항), 제6조제1항에 따라 내국인 구인 신청을 한 사용자는 같은 조 제2항에 따라 직업안정기관의 장의 직업소개를 받고도 인력을 채용하지 못한 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 특례고용가능확인을 신청할 수 있는데, 이 경우 직업안정기관의 장은 외국인근로자의 도입 업종 및 규모 등 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 사용자에게 특례고용가능확인을 하여야 하고(제3항), 제3항에 따라 특례고용가능확인을 받은 사용자는 제2항에 따른 외국인구직자 명부에 등록된 사람 중에서 채용하여야 하고, 외국인근로자가 근로를 시작하면 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 직업안정기관의 장에게 신고하여야 하며(제4항), 제1항에 따른 외국인근로자에 대하여는 「출입국관리법」 제21조를 적용하지 아니한다(제7항)고 되어 있다. 나. 판단 1) 외국인에 대한 체류기간 연장허가 또는 체류자격 변경허가는 국내에 입국하여 체류하는 외국인에게 당초 체류자격 부여 시 인정했던 국내에서 활동할 수 있는 기간을 연장하거나 당초의 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분으로서 이는 허가권자가 신청인의 체류 목적, 공익과의 관계 및 국내의 사정 등을 참작하여 그 허가 여부를 합목적적으로 결정할 수 있는 재량행위이므로, 신청인의 체류자격 변경허가 등의 신청에 대해 허가권자가 이를 거부한다고 하더라도 그것이 잘못된 사실관계에 근거하여 행하여졌거나 비례의 원칙 또는 평등의 원칙 등에 위배되지 아니하는 한 재량권을 일탈·남용한 행위라 보기 어렵다. 2) 이 사건 지침에 따르면 방문취업(H-2) 체류자격을 보유하고 있는 사람이 재외동포(F-4) 체류자격으로 변경하려면 재외동포로서 농축산업ㆍ어업ㆍ뿌리산업ㆍ지방소재 제조업 또는 육아도우미로 동일 사업장(또는 가정 내)에서 계속하여 2년 이상 근무하여야 하는데, 청구인이 2019. 6. 11. 취업개시신고를 한 제조업체 이 사건 회사는 본점 및 사업장이 경기도 **시에 사업자등록이 되어 있는바, 이 사건 지침에서 정하는 경기도 내 지방범위에 포함되는 제조업체에 해당된다고 볼 수 없는 점, 피청구인의 심사보고서에 따르면 피청구인이 청구인에게 경기도 **시 소재 이 사건 회사에서 강원도 ##시 소재의 사업장으로 근무하게 된 상황에 대하여 관할 고용노동부에 문의하여 처리하도록 안내하였으나 청구인의 변동사항이 없었다고 되어 있는 점에 비추어 청구인이 실제 근무하는 사업장에 대하여 변경조치하지 않은 귀책사유가 청구인에게 있는 것으로 보이는 점, 강원도 ##시 소재 ##사업장은 특례고용가능확인을 받지 않은 사업장인바, 청구인이 불법 취업한 것으로 볼 수 있으므로 ##사업장에서의 근무기간을 인정하기 어려운 점, 청구인이 특례고용가능확인을 받지 않은 ##사업장에서 근무한 것이 인정될 경우 외국인고용법의 입법취지 및 공익의 침해가 예상되고, 피청구인에게는 체류자격 변경허가를 해줄지 여부에 관한 광범위한 재량권이 인정된다 할 것인 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때, 피청구인이 ‘청구인은 **시로 취업개시신고 후 허가받은 사항과 달리 ##시에서 근무한바 재외동포(F-4-24) 자격변경요건(지방소재 제조업) 미충족’을 이유로 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.