체류자격변경허가 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 중화인민공화국(이하 ‘중국’이라 한다) 국적자로서 1998. 12. 20. 단기방문(C-3) 체류자격으로 입국한 후 불법체류하다가 2005. 3. 18. 귀국프로그램 대상자로 처벌을 면제받고 출국하였고, 2006. 4. 9. 방문동거(F-1) 체류자격으로 입국한 후 2009. 4. 7. 출국하였으며, 2009. 5. 28. 방문취업(H-2) 체류자격으로 다시 입국한 후 영주(F-5) 체류자격으로 체류자격변경허가를 신청하였으나, 2013. 7. 15. 친척관계불분명 등 기타의 사유로 체류자격변경허가 거부처분을 받았는데, 그 후 2013. 9. 5. 피청구인에게 방문취업(H-2) 체류자격에서 영주(F-5) 체류자격으로 체류자격변경허가를 재차 신청하였으나, 피청구인은 2014. 7. 1. 청구인에게 친척관계불분명(부친과의 관계 입증불가) 등 기타의 사유로 체류자격변경허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하고, 출국기한을 2014. 7. 15.자로 정하여 이를 통지하였다. 2. 청구인 주장 청구인의 부친 김○○는 어릴 적 대한민국에서 중국으로 건너가 그곳에서 이름을 김○○으로 고친 후 호구부에 등재하였고, 장성하여서는 권○○과 결혼하여 김○○, 김○○을 낳아 살던 중 권○○이 사망하자 청구인의 친모 신○○과 재혼하여 김○○과 청구인을 출생한 것이 사실이며, 대한민국 국민인 작은 아버지와는 성별의 차이로, 이미 대한민국 국적을 취득한 언니 김○○과는 생모의 차이로 각각 유전자검사를 할 수 없는데도 이러한 사정을 고려하지 않고 유전자검사결과가 없다는 이유만으로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하기에 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 영주(F-5) 체류자격은 국민의 권리와 유사한 지위로서 이에 대한 자격허가 여부의 심사는 매우 엄격하게 이루어지고, 허가권자인 피청구인은 청구인의 체류내용 및 실태를 심사하여 그 허가 여부를 결정할 수 있는 넓은 재량을 갖는 점, 청구인의 경우 대한민국 국민이었던 김○○와 부녀관계임을 증명할 수 있는 유전자검사결과가 없고, 대한민국 국민인 청구인의 삼촌 김○○와의 상봉경위서 내용을 입증할 다른 자료가 없는 등 청구인이 제출한 자료만으로는 대한민국 국민의 자녀임을 입증하기에 부족하며, 경제적 목적으로 국내 체류하고 있는 이상 영주 외의 다른 체류자격의 요건을 갖추면 얼마든지 계속 체류가 가능한 점 등을 고려할 때, 재량권의 범위 내에서 행해진 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 관계법령 출입국관리법 제10조, 제17조, 제24조, 제92조 출입국관리법 시행령 제12조, 제30조, 제96조, 별표 1 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조 구 국적법(1962. 11. 21. 법률 제1180호로 개정되어 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제12조, 제13조, 제14조 국적법 제5조, 제6조, 제9조 외국국적 동포의 국적회복 등에 관한 업무처리 지침(2013. 1. 1. 법무부예규 제1012호로 개정되어 시행된 것, 이하 같다) 제2조, 제3조, 제5조 5. 인정사실 양 당사자 간 다툼이 없는 사실 및 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 체류자격변경허가 신청서, 등록외국인기록표, 출입국사범심사결정통고서, 제적등본, 중국 호구저부, 상봉경위서, 체류기간연장등 불허결정통지서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 중국 국적자로서 1998. 12. 20. 단기방문(C-3) 체류자격으로 입국한 후 불법체류하다가 2005. 3. 18. 귀국프로그램 대상자로 처벌을 면제받고 출국하였고, 2006. 4. 9. 방문동거(F-1) 체류자격으로 입국한 후 2009. 4. 7. 출국하였으며, 2009. 5. 28. 방문취업(H-2) 체류자격으로 다시 입국한 후 영주(F-5) 체류자격으로 체류자격변경허가를 신청하였으나, 2013. 7. 15. 친척관계불분명 등 기타의 사유로 체류자격변경허가 거부처분을 받았다. 나. 이후 청구인은 2013. 9. 5. 피청구인에게 방문취업(H-2) 체류자격에서 영주(F-5) 체류자격으로 체류자격변경허가를 재차 신청하였고, 피청구인은 2014. 7. 1. 청구인에게 친척관계불분명(부친과의 관계 입증불가) 등 기타의 사유로 이 사건 처분을 하고, 출국기한을 2014. 7. 15.자로 정하여 이를 통지하였다. 다. 대구광역시 동구청장이 2012. 6. 11. 발행한 호주 김○○(본적: 경상북도 울진군 ○면 ○○리 ○○○번지)에 대한 제적등본에는 다음과 같은 내용이 수기로 기재되어 있다. 라. 청구인이 제출한 중화인민공화국 요녕성 공증처의 2012. 6. 13.자 공증서에는 ‘김○○(金○○, 여, 1958. 1. 7.생)은 김○○(金○○, 남, 1908. 2. 1.생, 사망)과 신○○(申○○, 여, 1917. 3. 19.생, 사망)의 딸임을 증명함’이라고 기재되어 있다. 마. 피청구인이 우리 위원회에 제출한 주식회사 ○○○(대표자 이○○)의 유전자 시험성적서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 바. 중국 영○○ ○○시 공안국 ○○파출소의 호구저부(호적부)에는 다음과 같은 내용이 수기로 기재되어 있다. 사. 청구인이 제출한 인우보증서의 주요 내용은 다음과 같다. 아. 청구인이 이복언니라고 주장하는 김○○이 2012. 2. 24. 국적회복허가신청을 위하여 서울출입국관리사무소에 제출한 증빙서류에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. 자. 청구인이 현재의 방문취업(H-2) 체류자격에서 영주(F-5) 체류자격으로 체류자격변경허가를 받기 위해서는 청구인의 부 또는 모가 대한민국의 국민이었음을 증명하면 된다는 사실에 관하여 양 당사자 간 다툼이 없다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 1) 「출입국관리법」 제10조제1항에 따르면 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 한다고 되어 있고, 같은 법 제17조제1항에 따르면 외국인은 그 체류자격과 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 제24조제1항에 따르면 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다고 되어 있고, 「출입국관리법 시행령」 제12조에 따르면 법 제10조제1항의 규정에 의한 외국인의 체류자격은 별표 1과 같다고 되어 있으며, 같은 시행령 제30조제1항에 따르면 법 제24조제1항의 규정에 의한 체류자격변경허가를 받고자 하는 자는 체류자격변경허가신청서에 법무부령이 정하는 서류를 첨부하여 사무소장 또는 출장소장에게 제출하여야 한다고 되어 있고, 같은 시행령 별표 1 제28호의3 마목에 따르면 체류자격(기호)이 ‘영주(F-5)’인 경우 체류자격에 해당하는 자 또는 활동범위는 ‘법 제46조제1항 각 호의 강제퇴거 대상이 아닌 사람으로서, 「재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률」 제2조제2호의 외국국적 동포로서 「국적법」에 따른 국적 취득 요건을 갖춘 사람’이라고 되어 있으며, 「출입국관리법」 제92조 및 같은 법 시행령 제96조에 따르면 법무부장관은 체류자격변경허가에 관한 권한을 사무소장ㆍ출장소장 또는 외국인보호소장에게 위임할 수 있다고 되어 있다. 2) 구 「국적법」 제12조제4호에 따르면 대한민국의 국민으로서 자진하여 외국의 국적을 취득한 자는 국적을 상실한다고 되어 있고, 같은 법 제13조에 따르면 대한민국의 국적을 상실한 남자의 처 또는 미성년자인 자가 그의 국적을 취득한 때에는 대한민국의 국적을 상실한다고 되어 있으며, 같은 법 제14조에 따르면 전2조의 규정에 의하여 대한민국의 국적을 상실한 자가 대한민국에 주소를 가진 때에는 법무부장관의 허가를 얻어 대한민국의 국적을 회복할 수 있다고 되어 있고, 「국적법」 제5조에 따르면 외국인이 귀화허가를 받기 위해서는 법 제6조나 제7조에 해당하는 경우를 제외하고는 5년 이상 계속하여 대한민국에 주소가 있을 것(제1호), 대한민국의 「민법」상 성년일 것(제2호), 품행이 단정할 것(제3호), 자신의 자산이나 기능에 의하거나 생계를 같이 하는 가족에 의존하여 생계를 유지할 능력이 있을 것(제4호), 국어능력과 대한민국의 풍습에 대한 이해 등 대한민국 국민으로서의 기본 소양을 갖추고 있을 것(제5호)의 요건을 갖추어야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제6조제1항제1호에 따르면 부 또는 모가 대한민국의 국민이었던 외국인으로서 대한민국에 3년 이상 계속하여 주소가 있는 자는 제5조제1호의 요건을 갖추지 아니하여도 귀화허가를 받을 수 있다고 되어 있고, 같은 법 제9조제2항에 따르면 법무부장관은 국적회복허가 신청을 받으면 심사한 후 국가나 사회에 위해(危害)를 끼친 사실이 있는 자(제1호), 품행이 단정하지 못한 자(제2호), 병역을 기피할 목적으로 대한민국 국적을 상실하였거나 이탈하였던 자(제3호), 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 법무부장관이 국적회복을 허가하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 자(제4호) 중 어느 하나에 해당하는 자에게는 국적회복을 허가하지 아니한다고 되어 있다. 3) 「외국국적 동포의 국적회복 등에 관한 업무처리 지침」 제2조에 따르면 이 지침은 외국국적 동포로서 1949년 10월 1일 전에 한반도 및 그 부속도서에서 중국 등지로 이주하였거나 중국 등지에서 출생한 자(제1호), 제1호에 해당하는 자의 직계비속(제2호) 중 어느 하나에 해당하는 자에 대하여 적용한다고 되어 있고, 같은 지침 제3조에 따르면 제2조제1호에 해당하는 중국 국적 동포는 1949년 10월 1일부로 중국국적을 취득함과 동시에 대한민국 국적을 상실한 것으로 본다고 되어 있으며, 같은 지침 제5조제1항에 따르면 국적회복허가를 신청하는 자는 본인의 부 또는 모의 가족관계기록사항에 관한 증명서ㆍ제적등본 및 본인과의 관계를 증명할 수 있는 출생증명서, 관련국의 공적서류 또는 공증증서 등(제2호), 8촌 이내 혈족의 가족관계기록사항에 관한 증명서 및 그 혈족과의 관계를 증명할 수 있는 가족관계기록사항에 관한 증명서ㆍ제적등본, 관련국의 공적서류 또는 공증증서, 족보와 친척관계확인서, 공인의료기관에서 발행하는 유전자감식결과 등(제3호) 등의 자료에 의하여 본인이 대한민국 국민이었던 사실을 증명하여야 한다고 되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면 제1항 내지 제2항에 있어 본인, 부 또는 모의 가족관계기록사항에 관한 증명서ㆍ제적등본에 표시된 성명, 생년월일이 여권 기타 외국의 신분서류 기재사항과 다른 때에는 상당한 관계가 있는 자의 친척관계확인 등 적절한 방법으로 동일인인 사실을 증명하여야 한다고 되어 있다. 나. 판단 청구인은 청구인의 부 김○○는 어릴 적 대한민국에서 중국으로 건너가 그곳에서 이름을 김○○으로 고친 후 호구부에 등재하였고, 장성하여서는 권○○과 결혼하여 김○○, 김○○을 낳아 살던 중 권○○이 사망하자 청구인의 친모 신○○과 재혼하여 김○○과 청구인을 출생한 것이 사실이며, 대한민국 국민인 작은 아버지와는 성별의 차이로, 이미 대한민국 국적을 취득한 언니 김○○과는 생모의 차이로 각각 유전자검사를 할 수 없는데도 이러한 사정을 고려하지 않고 유전자검사결과가 없다는 이유만으로 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하기에 취소되어야 한다고 주장한다. 위 인정사실에 따르면, ‘청구인의 부 김○○는 어릴 적 중국으로 건너가 그곳에서 이름을 김○○으로 고친 후 호구부에 등재하였고, 장성하여 권○○과 결혼함’이라는 청구인의 주장은 ‘형님은 결혼 후 형수와 조카 둘을 데리고 중국으로 이주함’이라는 인우보증인 김○○의 진술과 국내의 공부상 김○○와 권○○의 혼인신고가 1933. 10. 9. 접수되었고 김○○의 자녀 4명은 1943. 11. 25. 이전에 출생하여 국내 공부에 입적된 것이라는 기록과 상호 불일치하는 점, 국내의 공부상 김○○와 중국정부의 공부상 김○○은 성명과 생년월일이 합치되지 않는데 김○○가 김○○으로 개명하였음을 인정할 만한 사유나 정황도 보이지 않는 점, 청구인이 이복언니라고 주장하는 김○○은 양국 공부상 한자성명 및 생년월일이 서로 다르며 중국정부의 공부상 김○○(金○○)의 모는 신○○(申○○)으로 기재되어 있고 권○○(權○○)에 관한 기록은 없어 김○○(金○○)의 모를 권○○(權○○)으로 보기 곤란한 점, 위 김○○이 2012. 2. 24. 국적회복허가신청을 위하여 서울출입국관리사무소에 제출한 증빙서류 중 중국 길림성 장춘시 신유공증처의 2012. 2. 3.자 공증서[(2012) 吉長信維證外字 제1816호]에 ‘金○○은 관계인 김○○ㆍ권○○의 딸임을 이에 증명함’이라고 기재되어 있고, 같은 증빙서류 중 중국 길림성 교하시 천북진의 金○○(김○○)에 대한 ‘상주인원등기카드’에는 성명은 金○○, 출생지는 길림성 교하시로 각각 기재되어 있는데, 이는 위 공증서 및 상주인원등기카드의 작성기초가 되는 중국정부의 공부상 기재내용인 ‘부모는 김○○ 및 신○○, 성명은 金○○, 출생지는 국외 조선’이라는 기록과 상이하여 위 金○○(김○○)이 중국정부의 공부상 청구인의 언니로 등재된 金○○(김○○)과 동일인물인지도 의심스러운 점, 청구인의 경우 대한민국 국민이었던 김○○와 부녀관계임을 증명할 수 있는 유전자검사결과 등 객관적이고 구체적인 자료가 확인되지 않는 점, 「국적법」은 국적회복허가 신청의 시기나 횟수에 대하여 아무런 제한을 두고 있지 아니하므로 청구인이 향후 「외국국적 동포의 국적회복 등에 관한 업무처리 지침」 제5조에 따라 본인이 대한민국 국민이었던 사실을 증명할 수 있는 자료를 온전히 갖춘 다음 국적회복허가를 재신청하는 경우 국적회복허가를 받을 기회가 존재하는 점, 이 사건 처분으로 인해 청구인이 곧바로 경제생활에 타격을 받거나 외국으로 송환되는 등의 피해를 입을 것이라고 볼 수도 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인이 대한민국 국민의 자녀임을 충분히 증명하였다고 볼 수 없기에 친척관계불분명(부친과의 관계 입증불가) 등 기타의 사유로 행한 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.