체류자격 변경허가 거부처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인(1984년생, 여)은 ○○○ 국적의 외국인으로서 ○○○에서 2018. 12. 6. 대한민국 국민인 남●●(1956년생, 남)과의 사이에서 딸을 출산하였고, 2019. 5. 12. 단기일반(C-3-1) 체류자격으로 딸과 동반 입국한 후 어린 딸을 양육해야 한다는 이유로 2019. 5. 21. 피청구인에게 방문동거(F-1-1) 체류자격으로의 변경허가 신청을 하였으며, 피청구인은 2019. 8. 22. 청구인에게 ‘자격요건 미비 등’을 사유로 체류자격변경 불허결정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 대한민국 정부는 한국 국적인 청구인의 딸을 책임져야 하고, 남●●의 한국인 아내 노◈◈이 청구인의 딸을 양육할 의사가 없으므로 한국인 남●●와 청구인 사이에서 출생한 딸을 청구인이 한국에서 양육하기 위해 비자 허가를 받겠다는데, 남●●와 청구인이 대리모 협의를 통해 딸을 출산하였고 향후 아들 출산계획을 갖고 있는 등 사실혼 관계에 해당되지 아니하고 사회질서에 위배된다며 피청구인이 이 사건 처분을 한 것은 인도적 차원에서 지나치다. 나. 청구인과 같은 경우인 ○○○ 여성 TANG T** X*** T***는 한국인과 사이에서 자녀를 출산하였고, A출입국외국인청으로부터 방문동거(F-1) 체류자격 허가를 받은 사례를 고려할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인은 국민과 사이에서 딸을 출산한 사실혼 관계라고 주장하고 있으나, 남●●는 배우자와 이혼 의사가 없고 청구인과 혼인 의사도 없어 사실혼 관계가 성립된다고 할 수 없으며, 남●●와 청구인은 청구인이 체류자격 변경허가를 받으면 아들 출산을 위해 혼외관계를 지속할 것이라고 진술하는 등 청구인은 법정 적격성, 체류목적, 공익상의 영향 등 모든 면에서 허가요건을 충족하지 못하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당한 처분이다. 나. 청구인이 주장하는 A출입국외국인청의 TANG T** X*** T***에 대한 방문동거(F-1) 체류자격을 허가한 경우는 한국인 남자의 배우자가 TANG T** X*** T***과 자녀 2명을 인지하고 있고, TANG T** X*** T***이 경제적으로 무능력한 생부를 대신하여 두 자녀를 양육해야 하는 상황이었고, 법원으로부터 친권과 면접교섭권 등 법적 권리를 인정받아 보호가 요구되는 등 청구인과는 구별되는 상황인데, TANG T** X*** T***의 법무부장관의 특별체류허가 사례를 근거로 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 주장하는 것은 허황된 강변에 불과하다. 4. 관계법령 행정심판법 제5조 출입국관리법 제10조, 제17조, 제24조 출입국관리법 시행령 제12조, 제30조, 제33조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 혼인관계증명서, 인지경위서 및 진술서, 복수국적자 기록표, 실태조사보고서, 체류자격변경 불허결정통지서, 체류관리지침 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 ○○○에서 한국인을 상대로 골프투어 및 단체관광 가이드로 일하던 중 2016년 9월경 ○○○ ●●●시에서 남●●의 관광가이드로 만났고, 남●●가 청구인에게 아들을 낳아달라는 제의를 하여 2018. 12. 6. 동 지역에서 청구인과 남●●사이에서 딸을 혼외자로 출산하였으며, 딸은 2019. 1. 28. 남●●의 인지신고로 2019. 5. 21. 한국 국적을 취득하여 ○○○과 한국 국적을 가진 복수국적자이다. 나. 청구인은 2014. 12. 4.~2014. 12. 8. 관광차 단기방문(C-3-9) 사증으로 입국하여 이후 2차례 사증 신청을 하였으나 불법체류 우려 및 재직불명의 사유로 불허된 적이 있고, 2017. 6. 8.부터 2018. 7. 8.까지 단기방문(C-3) 체류자격으로 3차례 입·출국을 반복하면서 2019. 5. 2. 위와 같은 체류자격으로 딸과 동반 입국하여 B도 ○○○시 소재 원룸에 거주하고 있고 남●●가 원룸의 월세와 매월 생활비를 지급하고 있는데, 남●●는 청구인이 임신하기 이전부터 청구인에게 매월 100만원 가량을 현금으로 주고 있으며 2018. 2. 6.부터 6회에 걸쳐 총 7,395USD(한화 약 895만원)을 송금하였다. 다. 남●●는 배우자 노◈◈(1959년생, 1980. 2. 11. 혼인신고)과 합법적인 법률혼 관계가 유지되고 있고 이혼 의사도 없으며, 배우자와의 사이에서 딸 2명(1980년생 남△△, 1981년생 남◇◇), 아들 남☆☆(1983년생)이 있으며 모두 혼인하였다. 라. 2019. 7. 24. 피청구인 소속 직원은 남●●, 청구인과 다음과 같이 문답 및 진술을 받았다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159061999"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159062001"> ┌────────────────────────────────────────────────┐ │□ 남●● │ │문: 아들과 의절하셨다고 하셨는데 의절한 사유와 기간 및 재산상속에 있어서 다른 자녀들과 상의한 │ │적이 있는가요? │ │답: 아들이 저의 집사람과 제가 결혼을 반대하는 사람과 결혼문제로 여러 번 몸싸움을 하고 2016년 │ │9월경 최종적으로 의절하였습니다. 아직 재산문제는 이야기 한 적이 없습니다. │ │문: 청구인이 남●●님의 가족사항을 알고 있습니까?(혼인 및 자녀사항) │ │답: 예. 저에 대한 모든 가족사항을 다 알고 있으며 사진도 다 보여주었습니다. 저와 집사람이 이혼 │ │하지 않았다는 것을 알고 있으며 아들은 사망했다고 이야기했습니다. │ │문: 아이 출산을 제의할 당시 대가를 제공하기로 하셨습니까? │ │답: 아니요. 금전적인 대가는 이야기 한 적이 없습니다. │ │문: 어떠한 방식으로 임신을 시도하셨습니까? │ │답: 자연임신을 여러 번 시도하였으나 임신이 되지 않아 체외수정으로 임신을 하였습니다. │ │문: 2018. 5. 8.~2018. 7. 8. 청구인이 입국하였을 때 어디에서 체류하였고 무엇을 하였나요? │ │답: ○○○시에 있는 원룸에 있었습니다. │ │문: 양육 및 생활비는 어떻게 지급하며 얼마나 주고 있습니까? │ │답: 현재는 제반 생활비는 다 제가 지불하고 매월 백만원씩 현금으로 주고 있습니다. │ │문: 향후 아이와 청구인의 체류계획을 알려주십시오. │ │답: 체류자격이 부여된다면 계속 아이를 위해서 체류하며 향후에 저와 집사람이 거동이 불편하거나 │ │문제가 있을 때에는 우리를 관리해 주기로 이야기했습니다. │ │문: 자녀 출산계획이 또 있으십니까? │ │답: 당초에 아들을 낳을 것을 기대하고 출산을 하였으나 딸을 출산하여 한 번 더 아들을 출산할 계 │ │획을 하고 있습니다. 자연임신 계획입니다. │ │ │ │□ 청구인 │ │우리는 2016년 9월에 처음 만났고, 그는 저에게 ‘나는 나이가 많고, 아들을 원한다’라고 드러내고 말│ │하며 나를 사랑해 줄 수 있냐고, 자녀가 있냐고 물었습니다. 그 당시 저는 아이를 가질 생각이 없었 │ │고, 그를 사랑하지도 않았습니다. 그 후 그는 한국으로 돌아갔고, 그 후 제가 그를 좋아하고 사랑한 │ │다고 여기게 되었고, 그 때 저 또한 아이를 가지고 싶었습니다. 그래서 저는 그와 동의하여 우리는 │ │아기를 가지려고 노력했으나, 임신 8주차에 유산되었고, 2018년 2월에 시험관 아기 시술하기를 시작 │ │하였고, 딸을 가지게 되었습니다. │ │저 또한 그에게 아내가 있고, 그가 아내와 이혼할 수 없다는 사실을 알지만, 저는 그를 사랑하기에 │ │그 의견에 동의했습니다. │ │현재 우리는 한 명의 아들을 더 낳기를 원하나 이번에는 시험관아기시술이 아닌 자연적인 임신의 방 │ │법으로 임신하기를 원합니다. 단 한 명이면 됩니다. │ │저는 아이를 돌볼 수 있게 한국과 ○○○을 왕래할 수 있는 비자를 받을 수 있기를 바랍니다. 현재 │ │저는 한국에 계속 거주할 생각은 없습니다. │ └────────────────────────────────────────────────┘ </img> 마. 피청구인 소속 직원이 2019. 8. 19. 작성한 청구인에 대한 방문동거 체류자격 실태조사 보고서에 기재된 조사자 의견은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 청구인은 ○○○에서 한국인 남●●의 자녀를 출산하였으나, 남●●와는 혼인할 의사가 없는 자로 자녀가 인지신고에 의하여 한국 국적을 취득하였고 자녀 양육상 청구인의 존재가 필수적이라고 할 수 있음 ○ 다만, 청구인과 남●● 모두 대가 없이 자녀를 출산하였다고 하나 남●●가 매월 청구인에게 현금을 지급하고 있다고 하고, 청구인이 딸을 낳아 아들을 출산하기 위해 한 번 더 임신을 계획하고 있다는 점을 일관되게 주장하고 있으며 이는 사실상 대리모 계약으로 보는 것에 무리가 없어 보임 ○ 특히 남●●가 아들 남☆☆이 사망하였다고 하면서까지 신청인에게 아들을 낳아달라고 했다는 점에서 남●●가 청구인에게 원하는 것이 단지 상속을 위한 아들의 출산인지에 의심이 있으며 현재 남●●의 노모를 모시는 배우자와의 노후를 자녀들이 아닌 청구인에게 의탁할 것이라는 남●●와 청구인의 공통된 진술은 사회통념상 용인될 수 있는 범위를 넘어선 것이라고 할 수 있음 ○ 따라서 딸의 양육 및 현재 청구인과 남●●와의 관계, 향후 체류계획 및 금번 체류허가신청에 대한 결정이 한국사회와 ○○○사회에 끼칠 영향 등에 대하여 신중히 검토한 뒤 청구인의 체류허가 여부를 결정함이 좋겠음 ○ 특기사항 - 청구인과 남●●는 슬하에 자녀가 출생하였으나 혼인의 의사도 없고 가족의 실체도 없으므로 사실혼 관계가 아님 ※ 대법원 98므961, 1998. 12. 8.: 사실혼은 주관적으로 혼인의 의사가 있고, 또 객관적으로는 사회통념상 가족질서의 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 실체가 있는 경우에 성립 - 국내에서 대리모는 당연히 불법인 관계로 관련 법률은 미비하나 대가 여부에 관계없이 대리모 약정은 민법 제103조의 반사회적 법률행위에 해당하며 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제23조에 의해 처벌받을 수 있음(위반 시 3년 이하의 징역) - ○○○은 2015년부터 상업적 대리모 계약을 완전 금지하고, 특정 요건 아래에서 비상업적 자궁대리모 계약의 효력을 인정하고 있음 바. 남●●는 피청구인의 체류자격 변경신청 및 조사 당시 피청구인에게 법률상 배우자 및 자녀에게 이 사건의 내용(청구인의 존재와 딸 출산)을 함구하여 줄 것과 청구인에게 아들의 생존사실을 알리지 말라고 요청하였다. 사. 우리 위원회가 직권으로 2020. 2. 6. 조사한 결과, 남●●로부터 “배우자가 인천공항에서 ○○○으로 출국하는 청구인을 한 번 만났었고(정확한 일자는 미확인), 남●●가 배우자에게 청구인과 딸의 존재를 직접 말하진 않았으나 추측은 하고 있을 수 있으며, 아들로 인한 가정의 불화로 남●●가 자살 등 방황을 한 후 현재는 안정된 삶을 살고 있어 딸이 5~6세 정도 되면 배우자가 딸을 양육할 수도 있다.”는 것을 확인하였다. 아. 법무부의 ‘방문동거(F-1) 체류관리 지침’에 따르면 방문동거(F-1)의 활동범위와 관리기준은 다음과 같다. - 다 음 - □ 활동범위 가. 친척방문, 가족동거, 피부양, 가사정리, 그 밖에 이와 유사한 목적으로 체류하려는 사람 나. 다음 어느 하나에 해당하는 사람의 가사보조인 o 외교(A-1), 공무(A-2) 체류자격에 해당하는 사람 o 미화 50만 달러 이상을 투자한 외국투자가(법인인 경우 그 임직원을 포함한다)로서 기업투자(D-8), 거주(F-2), 영주(F-5), 결혼이민(F-6) 체류자격에 해당하는 사람 o 정보기술(IT), 전자상거래 등 기업정보화(e-business), 생물산업(BT), 나노기술(NT) 분야 등 법무부장관이 정하는 첨단·정보기술 업체에 투자한 외국투자가(법인인 경우 그 임직원을 포함한다)로서 기업투자(D-8), 거주(F-2), 영주(F-5), 결혼이민(F-6) 체류자격에 해당하는 사람 o 주재(D-7), 무역경영(D-9), 교수(E-1)부터 특정활동(E-7)까지의 체류자격으로 변경한 전문인력을 법무부장관이 인정하는 사람 다. 외교(A-1) 내지 협정(A-3) 자격에 해당하는 자의 동거인으로서 그 세대에 속하지 아니한 자 라. 그 밖에 부득이한 사유로 직업 활동에 종사하지 아니하고 대한민국에 장기간 체류하여야 할 사정이 있다고 인정하는 자 □ 관리기준 ○ 허가 - 60세 이상의 한국계 외국인으로 소속국가의 연금을 받아 생활하려는 자 - 한국인 및 영주(F-5)자격소지자의 o 자녀로서 거주 또는 영주자격을 부여받지 못한 자 o 배우자 중 결격사유 등으로 거주 자격을 부여받지 못한 자 - 친척방문, 가족동거, 피부양, 가사정리, 기타 이와 유사한 목적으로 체류하는 한국계외국인 - 외교(A-1) 내지 협정(A-3) 자격에 해당하는 자와 외국인등록을 마친 자의 동거인으로서 그 세대에 속하지 않은 자 - 미화 50만불 이상을 투자한 외국인투자자의 가사보조인 ○ 억제 - 불분명한 사유로 계속 체류하려는 정주성 장기체류자 - 가족부양 등 생계를 유지할 만한 자산능력이 결여된 자 자. 청구인은 딸의 양육을 이유로 2019. 5. 21. 피청구인에게 이 사건 신청을 하였고, 피청구인은 2019. 8. 22. 청구인에게 「출입국관리법 시행령」 제33조에 따라 ‘자격요건 미비 등’을 사유로 체류자격 변경을 불허하는 이 사건 처분을 하였다. 6. 이 사건 심판청구 중 심판비용 청구의 적법 여부 「행정심판법」제5조에 따르면 행정심판의 종류로 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판을 규정하고 있는바, 심판비용에 대한 심판은「행정심판법」에 규정된 행정심판에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 사건 심판청구 중 심판비용에 대한 부분은 행정심판의 대상이 되지 않는 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구이다. 7. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 「출입국관리법」 제10조제1항, 제17조제1항 및 제24조에 따르면 입국하려는 외국인은 대통령령으로 정하는 체류자격을 가져야 하고, 체류기간의 범위에서 대한민국에 체류할 수 있으며, 대한민국에 체류하는 외국인이 그 체류자격과 다른 체류자격에 해당하는 활동을 하려면 미리 법무부장관의 체류자격 변경허가를 받아야 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제12조 및 별표 1에 따르면, 방문동거(F-1) 자격의 경우 친척방문, 가족동거, 피부양, 가사정리, 그 밖에 이와 유사한 목적으로 체류하려는 사람으로서 법무부장관이 인정하는 사람 등으로 되어 있다. 나. 판단 1) 출입국관리법 제10조, 제24조제1항, 같은 법 시행령 제12조 등 관련 조항의 문언, 규정 형식에 비추어 볼 때, 체류자격 변경허가는 국내에 입국하여 체류하는 외국인에 대하여 당초 체류자격 부여 시 인정했던 국내에서 활동할 수 있는 범위를 변경하는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분으로서, 허가권자가 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가를 할 것인지 여부를 결정하는 재량행위이며, 신청인이 법령에서 정한 요건을 충족하였다고 하더라도 허가권자에게는 신청인의 적격성, 체류의 목적, 공익상의 영향 등을 참작하여 허가 여부를 결정할 재량이 있다.(서울행정법원 2011. 7. 21. 선고 2011구합16995 판결, 2013. 3. 15. 선고 2012구합26203 판결 등 참조) 2) 이 사건 처분은 체류자격 변경허가 신청을 불허하는 것으로서, ① 청구인이 허가 받은 기존 체류기간 내의 대한민국 내 체류를 금지하거나 입국금지 등의 조치를 받은 것은 아니므로 출국 후 다시 체류자격을 받아 대한민국에 입국하여 자녀양육에 필요한 도움을 줄 수 있는 점, ② 남●●는 이미 청구인에게서 아들을 낳기 위해 ○○○을 왕래하였으므로 청구인이 복수국적자인 딸을 ○○○으로 데려가 양육하더라도 남●●는 ○○○을 언제든지 방문할 수 있고 양육비와 생활비를 지급할 경제적 여건이 되어 청구인이 딸을 양육하는데 어려움이 없을 것으로 보이는 점, ③ 청구인이 주장하는 TANG T** X*** T***의 사례는 자녀 인지소송으로 공동 친권, 면접교섭권을 받았고, 자녀의 부(父)가 경제능력이 없는 등 청구인의 경우와 동일·유사한 사례로 보기 어려운 점, ④ 청구인이 신청한 체류자격으로 장기 국내 체류가 가능해 질 경우 딸의 양육 외 상속과 대를 이을 아들을 출산하도록 배려하게 됨으로써 사실상의 일부다처제를 국가가 인정하게 되어 양성평등을 기초로 하는 헌법상 혼인제도 및 중혼을 금지하는 기존 제도에 배치되므로 청구인이 받을 불이익에 비해 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익이 작다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 볼 때 피청구인이 청구인에게 방문동거(F-1) 체류자격변경을 불허한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없다. 8. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 심판비용 청구 부분은 심판요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.