초지 제외 요청 불허가처분 취소 등 청구

1. 사건개요 가. ■■시 △△읍 ◆◆리 ◎◎◎-◎◎번지(이하 ‘이 사건 토지’라 함)의 예전 번지인 ◆◆리 산◎◎-◎번지는 과거 지목이 임야였으나, 1978년경 초지법에 따라 초지조성이 허가되고 이후 1986년경 지목이 목장용지로 변경되었다. 나. 이후 청구인을 포함한 3인은 2015. 11. 26. 이 사건 토지를 취득하여 각 3분의 1씩 공유하는데, 2021. 11. 12. 이 사건 토지에 관하여 초지법 제24조의2에 따른 초지 제외 또는 동법 제12조 제4호에 따른 초지조성허가의 취소를 요청(이하 ‘이 사건 신청’이라 함)하였다. 다. 그러나 피청구인은 현장 확인 및 관련 규정을 검토하여 2021. 11. 16. 초지법 제24조의2는 다른 법률이 관리할 수 있는 경우에만 적용하고 있으며, 동법 제12조 제4호는 이미 초지조성이 완료된 초지에 적용하는 규정이 아니라고 회신(이하 ‘이 사건 처분’이라 함)하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인에게 행정심판 신청권이 없다고 해석한다면, 행정청의 권한을 확대해석하는 것이므로 이 사건 심판은 각하되어서는 안 된다. 나. 이 사건 토지는 초지조성이 완료된 날부터 25년이 지난 초지로서 재해나 그 밖의 부득이한 사유 없이 2년 이상 계속하여 관리·이용되지 아니하는 초지이므로 「초지법」 제24조의2(초지로서의 관리가 불가능한 초지에 대한 조치) 적용이 가능하다. 다. 만약 초지제외가 되지 않더라도 「초지법」 제12조(허가의 취소) 제4호에 의거 초지조성허가의 지위승계를 반대하니 초지조성허가를 취소하여야 한다. 라. 더욱이 초지법상 세부적인 절차가 적시되지 않았음에도 현 시점에서는 농지전용이 불가하다고 판단하는 것은 행정편의적이며 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 처분은 청구인이 제기한 민원에 대한 답변 또는 사실의 통지나 안내에 불과할 뿐 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없으므로 각하되어야 한다. 나. 이 사건 토지의 지목을 ‘목장용지’로 유지하면서 초지에서 제외할 수 없는 이유는 각종 개발 사업을 위한 악용 수단으로 전락 방지, 소극적 행정으로 인한 초지의 공익적 기능 훼손 및 축산업 존립 위험, 공간정보관리법상 규정에 따른 합당한 지목에 부합하지 않았기 때문이며 이에 「초지법」 제24조의2(초지로서의 관리가 불가능한 초지에 대한 조치) 규정을 적용할 수 없었다. 다. 또한 이 사건 토지는 이미 초지조성이 완료된 토지여서 「초지법」 제12조(허가의 취소) 제4호를 적용할 수 없었다. 라. 아울러 이 사건 토지를 농지로 전용하는 경우 현 시점이 아닌 5년간 농작을 한 이후에 초지에서 제외될 수 있으며, 이에 「초지법」 제23조(초지의 전용 등)도 적용할 수 없었으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조 초지법 제11조, 제12조, 제23조, 제24조의2 초지법 시행령 제22조 농지법 제2조, 제6조 산지관리법 제2조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ■■시 △△읍 ◆◆리 ◎◎◎-◎◎번지의 예전 번지인 ◆◆리 산◎◎-◎번지는 과거 지목이 임야였으나, 1978년경 초지법에 따라 초지조성이 허가되고 이후 1986년경 지목이 목장용지로 변경되었다. 나. 이후 청구인을 포함한 3인은 2015. 11. 26. 이 사건 토지를 취득하여 각 3분의 1씩 공유하는데, 2021. 11. 12. 이 사건 토지에 관하여 초지법 제24조의2에 따른 초지 제외 또는 동법 제12조 제4호에 따른 초지조성허가의 취소를 요청하였다. 다. 그러나 피청구인은 현장 확인 및 관련 규정을 검토하여 2021. 11. 16. 초지법 제24조의2는 다른 법률이 관리할 수 있는 경우에만 적용하고 있으며, 동법 제12조 제4호는 이미 초지조성이 완료된 초지에 적용하는 규정이 아니라고 회신하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 이 사건 청구의 적법 여부 1) 관계법령 등 행정심판법 제3조 제1항은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다고 규정하면서, 같은 법 제2조 제1호에 의하면 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 명시하고 있다. 2) 판단 대법원은 “국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결, 대법원 2004. 4. 22. 선고 2003두9015 전원합의체 판결 참조). 살피건대 초지법상 일반 국민에게 초지 제외 신청권이나 초지조성허가 취소권을 규정하고 있지 않으나, ① 피청구인은 초지 제외 요청이 있을 경우, 현장 확인 및 관련 부서 협의 등을 통해 초지관리제외 여부를 결정하고 있는 점, ② 초지 제외 여부는 토지소유자의 사용·수익·처분 등 권리의무에 직접 관계된다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 행정심판의 대상이 되는 거부처분으로 보는 것이 타당하다. 나. 이 사건 처분의 적법 여부 1) 초지법 제12조(허가의 취소) 관련 가) 관계법령 등 초지법 제12조 제4호는 시장·군수·구청장은 초지조성 완료 전에 그 대상 토지를 상속·양수 또는 임차한 자가 제11조에 따른 지위승계에 대하여 반대의 의사표시를 한 경우에는 제5조에 따른 허가를 취소할 수 있다고 규정하고, 같은 법 제11조는 제5조에 따라 초지조성허가를 받은 자가 초지조성 완료 전에 사망하거나 대상 토지를 양도·임대한 경우에는 그 상속인이나 양수인 또는 임차인이 반대의 의사표시를 한 경우를 제외하고는 초지조성허가에 따르는 권리·의무를 승계한다고 규정하고 있다. 나) 판단 살피건대 초지법 제12조 제4호의 규정은 ‘초지조성 완료 전에 그 대상 토지를 상속·양수 또는 임차한 자가 반대의사를 표시한 경우’에 적용하는 규정이고, 그렇다면 이 사건 청구인은 초지조성 완료 전에 반대의사를 표시한 경우에 해당한다고 할 수 없는 바, 초지법 제12조 제4호에 관한 피청구인의 처분은 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 2) 초지법 제24조의2(초지로서의 관리가 불가능한 초지에 대한 조치) 관련 가) 관계법령 등 초지법 제24조의2 제1항은 시장·군수·구청장은 초지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이를 초지에서 제외할 수 있다고 명시하면서, 제3호에서 관리자가 없거나 있어도 분명하지 아니한 초지, 제4호에서 초지조성이 완료된 날부터 25년이 지난 초지로서 재해나 그 밖의 부득이한 사유 없이 2년 이상 계속하여 관리·이용되지 아니하는 초지, 제5호에서 그 밖에 초지의 기능이 상실된 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 규정하고 있다. 그리고 같은 법 시행령 제22조는 법 제24조의2제1항제5호에서 “초지의 기능이 상실된 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”에 관하여 천재·지변으로 인하여 초지가 유실되거나 매몰되어 초지로 복구할 수 없는 경우(1호), 그 밖에 초지로 유지할 수 없어 초지조성허가 이전의 상태로 환원하는 경우(3호)를 명시하고 있다. 나) 판단 살피건대 ① 초지법 제24조의2(초지로서의 관리가 불가능한 초지에 대한 조치)의 규정, 즉 초지제외조치는 재량행위에 해당하고, 재량권의 일탈·남용여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 하는데, 특히 환경과 같이 장래에 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있는 점, ② 단순히 법령상 문구만으로 해석하여 초지제외조치를 하는 경우 해당 초지의 이용 상태, 주변 환경에 미치는 영향, 토양 유실방지·대기 및 환경정화 기능 등 초지의 공익적 기능 등에 관한 면밀한 재량판단 없이 각종 개발을 위한 수단으로 전락할 우려가 있는 점, ③ 이에 피청구인도 산림청의 유권해석 및 내부지침을 마련하여 재량판단의 기준으로 삼고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 초지법 제24조의2에 관한 피청구인의 처분은 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 3) 그 외 - 초지법 제23조(초지의 전용 등) 관련 가) 관계법령 등 초지법 제23조 제1항은 이 법에 따라 조성된 초지의 전용은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한정한다고 명시하면서, 제1호에서 중요 산업시설, 공익시설, 주거시설 또는 관광시설의 용지로 전용하는 경우, 제4호에서 농작물재배용지로 전용하는 경우, 다만 과수용지 외의 용지로 전용하는 경우에는 경사도 15도 이내의 초지만 해당한다고 규정하고 있다. 나) 판단 살피건대 청구인은 초지법 제23조(초지의 전용 등), 즉 초지전용여부를 이 사건 신청을 통해 요청한 것은 아니나, 청구인과 피청구인이 제출한 자료의 기재 내용을 종합하면 초지전용여부 역시 관련 쟁점인 것으로 보인다. 이때 ① 법제처 법령해석례에 의하면, 초지법 제23조 제1항 제1호에서 명시한 ‘주거시설’의 범위에는 단독주택은 포함되지 않는 점, ② 피청구인은 농경지조성 목적의 초지전용신고에 관한 내부지침을 마련하여 재량판단의 기준으로 삼고 있는 점 등을 고려하면, 초지법 제23조에 관한 피청구인의 판단은 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다. 관 계 법 령 ■ 행정심판법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 ■ 초지법 제11조(지위승계) 제5조에 따라 초지조성허가를 받은 자가 초지조성 완료 전에 사망하거나 대상 토지를 양도ㆍ임대한 경우에는 그 상속인이나 양수인 또는 임차인이 반대의 의사표시를 한 경우를 제외하고는 초지조성허가에 따르는 권리ㆍ의무를 승계한다. 제12조(허가의 취소) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제5조에 따른 허가를 취소할 수 있다. 1. 허가일부터 1년이 지나도 사업을 시작하지 아니하거나 시작 후 1년 이상 사업을 중지한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 허가를 받은 경우 3. 허가조건을 위반한 경우 4. 초지조성 완료 전에 그 대상 토지를 상속ㆍ양수 또는 임차한 자가 제11조에 따른 지위승계에 대하여 반대의 의사표시를 한 경우 제23조(초지의 전용 등) ① 이 법에 따라 조성된 초지의 전용은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한정한다. 1. 중요 산업시설, 공익시설, 주거시설 또는 관광시설의 용지로 전용하는 경우 2. 「농지법」 제2조제2호에 따른 농업인이 건축하는 주택의 용지로 전용하는 경우 3. 농수산물의 처리ㆍ가공ㆍ보관 시설 및 농수산시설의 용지로 전용하는 경우 4. 농작물재배용지로 전용하는 경우. 다만, 과수용지 외의 용지로 전용하는 경우에는 경사도 15도 이내의 초지만 해당한다. 5. 「제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」 제162조에 따라 제주투자진흥지구로 지정하기 위하여 전용하는 경우 6. 「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 특별법」 제4조에 따라 경제자유구역으로 지정하기 위하여 전용하는 경우 7. 「지역특화발전특구에 대한 규제특례법」 제9조제1항에 따라 지역특화발전특구로 지정하기 위하여 전용하는 경우 8. 「중소기업창업 지원법」 제2조제1호에 따른 창업을 위하여 전용하는 경우 9. 그 밖에 시장ㆍ군수ㆍ구청장(특별자치시장 및 특별자치도지사는 제외한다)이 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사와의 협의를 거쳐 특히 필요하다고 인정하는 시설의 용지로 전용하는 경우 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사가 특히 필요하다고 인정하는 시설의 용지로 전용하는 경우 제24조의2(초지로서의 관리가 불가능한 초지에 대한 조치) ① 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 초지가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이를 초지에서 제외할 수 있다. 1. 제23조를 위반하여 허가받지 아니하거나 신고 또는 협의를 하지 아니하고 전용한 초지 또는 부정한 방법으로 전용허가를 받고 전용한 초지로서 그 보전이 불가능한 경우 2. 다른 법령에 따른 사업시행으로 초지 이용의 여건이 변화하여 해당 초지를 관리하는 자가 그 관리를 포기한 경우 3. 관리자가 없거나 있어도 분명하지 아니한 초지 4. 초지조성이 완료된 날부터 25년이 지난 초지로서 재해나 그 밖의 부득이한 사유 없이 2년 이상 계속하여 관리ㆍ이용되지 아니하는 초지 5. 그 밖에 초지의 기능이 상실된 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 ② 제17조제1항에 따라 국유지ㆍ공유지를 대부받아 조성한 초지가 제1항에 따라 초지에서 제외된 경우에는 해당 재산관리청은 대부계약을 해지할 수 있다. ■ 초지법 시행령 제22조(초지의 기능이 상실된 초지) 법 제24조의2제1항제5호에서 “초지의 기능이 상실된 경우로서 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 천재ㆍ지변으로 인하여 초지가 유실되거나 매몰되어 초지로 복구할 수 없는 경우 2. 삭제 <1999. 6. 30.> 3. 그 밖에 초지로 유지할 수 없어 초지조성허가 이전의 상태로 환원하는 경우 ■ 농지법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “농지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 나. 가목의 토지의 개량시설과 가목의 토지에 설치하는 농축산물 생산시설로서 대통령령으로 정하는 시설의 부지 2. “농업인”이란 농업에 종사하는 개인으로서 대통령령으로 정하는 자를 말한다. 4. “농업경영”이란 농업인이나 농업법인이 자기의 계산과 책임으로 농업을 영위하는 것을 말한다. 제6조(농지 소유 제한) ① 농지는 자기의 농업경영에 이용하거나 이용할 자가 아니면 소유하지 못한다. ■ 산지관리법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지 나. 입목(立木)ㆍ대나무가 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 다. 집단적으로 생육한 입목ㆍ대나무가 일시 상실된 토지 라. 입목ㆍ대나무의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地)