출국금지기간연장처분취소청구

1. 사건개요 서울지방병무청장은 청구인에 대하여 2003. 5. 30.자로 재외국민 2세지정취소처분을 하였고, 2003. 9. 16.자로 국외여행허가처분취소처분 및 징병검사연기처분취소처분을 하였으며, 병무청장의 요청에 따라 피청구인은 2003. 9. 16. ～ 2004. 2. 29. 및 2004. 3. 1. ～ 2004. 8. 31.을 기간으로 하여 청구인에 대하여 출국금지처분을 하였다. 또한, 병무청장은 2004. 8. 20. 피청구인에게 청구인에 대한 출국금지기간연장(2004. 8. 20.～ 2005. 1. 31.)을 요청하였고, 이에 따라 피청구인은 청구인이 병역의무부과대상이라는 이유로 2004. 8. 23. 청구인에 대하여 2004. 8. 20.～ 2005. 1. 31.을 기간으로 하는 출국금지기간연장처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 재외국민 2세로서, 국내체류기간에 상관없이 입영이 연기되고, 설사 청구인이 현행 「병역법 시행령」상 재외국민 2세가 아니더라도 1997. 6. 28. 당시 시행되던 「병역법 시행령」상의 재외국민 2세에는 해당하였기 때문에 정당하게 재외국민 2세로 지정되었는바, 현행법상의 재외국민 2세에 해당되지 않는다고 하여 재외국민 2세 지정을 취소하는 것은 신뢰보호 원칙이나 진정소급입법금지의 원칙 등에 위반되는 것이다. 또한, 청구인이 2003. 9. 15. 국내에 입국한 것은 청구인 부친의 회갑연에 참석하기 위하여 입국한 것이므로 1년 이상 국내에 체류하고 있다고 볼 수 없어 청구인에게 국외출국이 보장되어야 하는바, 서울지방병무청장의 위법한 행정처분에 근거하여 행하여진 피청구인의 이 사건 출국금지처분은 재량권을 남용하여 위법하다. 따라서 「병역법 시행령」 제128조제4항 국외여행허가처분 및 징병검사연기처분취소 규정 취지는 병역의무를 면탈할 목적으로 국외이주를 가장하여 징병검사연기처분을 받은 사람에 한하는 것으로, 청구인의 출생지, 성장지, 부모 및 청구인의 영주권 취득 경위, 국내 체재기간을 1년 이상 경과하게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 피청구인의 청구인에 대한 이 건 처분은 재량권 남용으로 위법한 처분이라고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 「출입국관리법」 제4조제1항제6호, 「출국금지업무처리규칙」 제3조제4항제2호ㆍ제3호와 「병역법」 제76조제1항ㆍ제3항 및 동법 제86조 등 관련규정에 의하면 징병검사 또는 징집ㆍ소집을 기피한 자, 국외여행허가를 받지 않거나 병역의무의 기피 또는 감면을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 자에 대하여는 출국금지를 할 수 있다고 규정하고 있다. 나. 청구인은 1977. 6. 7. 처음 입국하여 같은 해 10. 30. 출국한 이후 국내 소재 초등학교에 입학한 1983년경까지 매년 2～3회 입국하여 짧게는 1개월에서 길게는 6개월 남짓 체류하다가 일본으로 돌아갔고, 그 후 초등학교와 중학교는 국내에서 다니며 방학기간 동안은 일본에서 지냈으며, 고등학교와 대학교를 미국에서 다녔고, 청구인의 부친 차△△는 1992. 4. 28.부터 주식회사 □□건축사무소 소장으로 근무하고 있고, 청구인의 동생인 차▽▽도 초등학교와 중학교를 국내에서 다녔으며, 위 차△△와 함께 국내에 주민등록이 되어 있는 사실을 종합하면, 청구인은 18세가 될 때까지 계속 국외에서 거주한 자에 해당한다고 보기 어려워 재외국민 2세에 해당하지 않는다고 할 것이다. 따라서, 청구인이 재외국민 2세가 아님이 확실한 이상, 1년 이상 국내에서 체제하고 있는 경우라면 국외여행허가 및 징병검사연기처분 취소의 대상이 된다고 할 것이다. 다. 청구인은 2002. 3. 15. 입국하여 2002. 9. 20. 출국하였다가, 2002. 10. 17. 입국하여 2003. 6. 27. 다시 출국한 후 2003. 9. 15. 입국하여 국내에 체류 중으로, 「병역법 시행령」 규정상 청구인은 2002. 3. 15.부터 1년 이상 국내에서 체재한 것으로 볼 수 있고 이러한 청구인에 대하여 서울지방병무청장이 행한 국외여행허가처분취소처분 및 징병검사연기처분취소처분은 적법하다고 할 것이다. 또한 청구인은 직계존속의 회갑을 위하여 입국하였으므로 ‘1년 이상 국내 체재’에 해당되지 않다고 주장하나, 청구인은 2002. 3. 15. ～ 2003. 6. 27. 국내에 체재하여 2003. 9. 15.자 입국 이전에 이미 ‘1년 이상 국내 체재’라는 징병검사연기처분취소의 요건이 완성되었으므로 서울지방병무청장의 병역연기처분취소처분 및 피청구인의 이 건 처분이 위법하지 않다. 라. 위와 같이 청구인은 병역의무대상자에 해당하는 것이 분명하나, 현재까지 100회 이상 일본과 미국을 출입국하면서 미국에서 고등학교 및 대학교 과정을 마쳤고, 일본 영주체류자격을 구비하고 있으며, 청구인의 모친이 일본에서 생활기반을 형성하고 있는 상황으로 판단하건대, 청구인이 출국하게 된다면 장기간 입국하지 아니한 채 일본 등 외국에 장기간 체류할 환경이 충분히 조성되어 있으므로, 이 건 처분은 병역기피의 개연성이 있는 청구인의 병역의무 이행을 확보하기 위한 것으로 적법하다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 출입국관리법 제4조제1항제6호 동법 시행령 제2조제1항ㆍ제2항ㆍ제5항, 제3조제1항 출국금지업무처리규칙 제3조제4항제2호ㆍ제3호 병역법 제76조제1항ㆍ제3항, 제86조 동법 시행령 제128조제2항ㆍ제4항ㆍ제5항, 제134조제8항, 제149조제1항ㆍ제3항 구 병역법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 16149호로 개정되기 전의 것) 제128조제4항 구 병역법시행령(1999. 12. 31. 대통령령 16668호로 개정되기 전의 것) 제128조제4항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 출국금지처분서, 호적등본, 사업자등록증명원, 재외국민 2세 날인 삭제요청 및 사실조회 회신, 서울지방병무청장 계고문, 징수명령, 병적조회, 개인별출입국현황조회, ○○대학교 경영대학원 수강자료, 판결문, 집행정지 결정문 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) △△구청장이 발행한 호적등본에 의하면 청구인은 1976. 12. 8. 일본국 ○○시 ○○구 ○○통 6정목 65번지에서 한국인 아버지 차△△와 재일교포인 어머니 고○○ 사이의 장남으로 출생하였다. (나) 청구인은 1993. 12. 3. □□ 총영사관에 체재 목적을 일본 거주로 하여 국외체재기간연장허가신청을 하였고, 병무청장은 1993. 12. 18. 청구인에 대하여 18세가 되는 1994. 1. 1.부터 영구 귀국시까지 무기한의 허가기간으로 국외체재기간연장허가를 하였으며, □□총영사관의 영사는 1997. 6. 28. 청구인의 여권에 "출국확인 제외 대상(재외국민 2세)"이라는 스탬프를 찍었고, 2002. 3. 8.에도 같은 내용의 스탬프를 찍었다. (다) 서울지방병무청장은 2003. 5. 30.자로 청구인에 대하여 청구인의 출입국 및 주민등록사항을 확인한 결과 청구인이 18세 이전에 국내에서 거주하였고 청구인의 부친이 국내에서 거주하고 있기 때문에 관련 규정에 의거 재외국민 2세 비대상자로 확인되었으므로 신변정리기간을 감안한 1월(2003. 5. 31. ～ 2003. 6. 30.)의 계고기간을 통보하고, 이 기간 내에 출국하지 않거나 출국 후 6월 이내에 재입국시에는 계속 국내 체재한 것으로 간주하여 징병검사연기처분이 취소되고 병역의무가 부과된다는 내용의 ‘국외이주사유 징병검사연기자 병역의무부과 안내 및 계고 통보’를 하였다. (라) 서울지방병무청장은 2003. 9. 16.자로 청구인에 대하여 청구인이 국외이주사유 징병검사연기 기간 중 국내에 통산 1년 이상 체재한 사항이 확인되어 국외여행허가 및 징병검사연기처분을 취소하고 병역의무를 부과하므로 징병검사를 받으라는 내용의 국외여행 허가사항 취소 및 의무부과 안내를 하였고, 피청구인은 2003. 9. 17. 청구인에 대하여 청구인이 병역의무부과대상이라는 사유로 2003. 9. 16. ～ 2004. 2. 29.을 기간으로 하는 출국금지 처분을 하였다. (마) 주□□출장소장의 2003. 9. 18.자 서울지방병무청장에 대한 재외국민 2세 날인 삭제 요청 회신에 의하면, 서울지방병무청장의 재외국민 2세 날인 삭제 요청과 관련, 청구인에게 2회에 걸쳐 공문을 발송, 서울지방병무청장의 요청사항을 전달하고 날인삭제에 협조하여 줄 것을 요청하였으나, 2003. 9. 18. 현재까지 협조에 응하지 않고 있는 실정이며, 청구인은 대학교 수학을 계속하기 위하여 2003. 8. 16.경 한국으로 귀국한 것으로 파악되고 있음을 첨언한다고 기재되어 있다. (바) △△세무서장이 2003. 11. 21.자로 서울지방병무청장에 한 청구인 부친 차△△의 사업자 등록 조회에 대한 회신은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=114758165"> </img> (사) ○○대학교총장의 2003. 10. 1.자 학력조회 회신에 의하면 청구인은 2003. 3. 2. ○○대학교 경영대학원 경영학과에 입학하여 재학 중이며, 2003. 10. 1.자 개인별 수강신청 내역에 의하면, 청구인은 2003년도 2학기에 경영전략연구, 촉진관리론, 상법연구1 및 광고디자인연구 등 총 4과목 12학점을 수강하고 있다. (아) 2003. 12. 11. 현재 청구인의 개인별 출입국 현황 , 서울행정법원의 2004. 4. 28.자 판결문(2003구합21961 재외국민2세지정취소처분취소) 및 이 건 행정심판청구서에 의하면, 청구인은 1977. 6. 7. 처음 국내에 입국하여 1977. 10. 30. 출국한 이후 국내 초등학교에 입학한 1983년경까지 매년 2～3회 입국하여 짧게는 1개월에서 길게는 6개월 남짓 체류하다가 일본으로 돌아간 사실, 청구인은 초등학교와 중학교를 국내에서 다녔으며 방학 기간 동안은 일본에서 지냈고, 고등학교와 대학교는 미국에서 다닌 사실 등을 각각 인정할 수 있다. (자) 서울지방병무청장은 2003. 12. 12.자로 △△경찰서장에게 청구인이 2003. 10. 21.자 징병검사대상자임에도 불구하고 징병검사를 기피하였다는 이유로 청구인을 고발하였다. (차) 주□□출장소장의 2004. 1. 13.자 서울지방병무청장에 대한 사실조회 회신 내용은 다음과 같다. 1) 영사관에서 청구인의 여권에 "재외국민 2세"를 날인할 당시, 청구인이 국내에서 초등학교와 중학교를 다녔다는 사실을 알고 있으면서도 "재외국민 2세" 스탬프를 2차례에 걸쳐 찍어 주었는지 여부에 대한 질문에 대하여 다음과 같이 답변하였다. 가) 영사관에서는 청구인의 여권상에 2차례에 걸쳐 "재외국민 2세" 날인을 해준 사실이 있으며, 제1차 날인은 1996. 6. 28. 행하여졌는바, 그 당시 담당영사가 청구인의 국내 장기체류 사실을 알고 있었는지 여부는 담당영사가 외교부를 퇴직한 관계로 정확한 확인이 불가하다. 다만, 2003년 10월부터 법무부의 출입국관리정보시스템 확대 조치 이전에는 영사관에서 교포들의 출입국정보를 정확히 조회할 수 있는 여건이 갖추어져 있지 않은 상황이었음을 감안할 경우, 원고의 장기간 국내수학 여부를 몰랐을 개연성이 농후하다. 나) 또한, 제2차 날인은 2002. 3. 8. 행하여졌는바, 이 경우에도 1차 날인이 하자 없이 행하여졌을 것으로 신뢰하였을 뿐만 아니라, 청구인 및 청구인 모친이 특별영주권자이고 부친이 영주권자인 사실과 청구인이 출생지가 일본이며, 당시 청구인이 국내거주사실을 전혀 언급하지 않고 미국의 대학교(◇◇대학교)에 재학 중인 사실에 비추어 청구인이 장기간 국내에서 수학한 사실이 있을 것으로는 생각하지 않았다. 2) "재외국민 2세" 확인을 받고자 하는 사람이 18세 이전에 국내에서 학교를 다니는 등 국내에서 생활한 사실이 확인되면 "재외국민 2세" 스탬프를 여권에 찍지 아니하는지 여부에 대한 질문에 대하여 「병역법 시행령」제128조제4항에 따르면, "재외국민 2세"의 자격조건으로 6세부터 18세까지의 국외에서의 계속 거주가 규정되어 있는바, 출입국 조회 등을 통해 취학 등 국내 장기체류 사실이 확인되면, "재외국민 2세" 날인을 해주지 않고 있다고 답변하였다. 3) 부모 중 한 사람만이 일본 영주권자이고 다른 한 사람은 일본 영주권자가 아닌 우리나라의 국민이고, 그 부모와 하나의 호적 안에 있는 자가 일본에서 생활하다가 18세 이전에 초등학교, 중학교 등의 학교를 국내에서 다닌 자에 대하여는 "재외국민 2세"로 간주하고 여권에 스탬프를 찍어주고 있는지의 여부에 대한 질문에 대하여 「병역법 시행령」 제128조제4항에 정의된 "재외국민 2세"의 자격조건은 "6세부터 18세까지 국외 계속 거주", "본인 및 부모가 영주권자일 것"의 두 가지로서, 위 질문의 경우 두 가지 요건이 모두 충족되지 않아 "재외국민 2세" 날인을 해주지 않고 있다고 답변하였다. (카) 병무청장은 2004. 2. 25. 피청구인에 대하여 청구인이 국외이주사유로 징병검사연기처분을 받았으나 1년 이상 국내에 체재한 사실이 확인되어 그 처분 및 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과하고자 하는 출국금지 기간연장(2004. 3. 1. ～ 2004. 8. 31.) 요청을 하였고, 이에 따라 피청구인은 2004. 2. 26.자로 청구인에 대하여 병역의무부과대상을 이유로 출국금지 기간연장(2004. 3. 1. ～ 2004. 8. 31.)을 하였다. (타) 서울행정법원은 2004. 4. 8자로 서울지방병무청장이 청구인에 대하여 한 2003. 5. 30.자 재외국민 2세지정취소처분 및 2003. 9. 16.자 국외여행허가처분취소처분 및 징병검사연기처분취소처분의 취소를 구하는 청구인의 청구를 모두 기각하였고, 현재 위 사건은 고등법원에 계류 중이다. 또한, 서울행정법원은 2004. 7. 27.자로 피청구인이 청구인에 대하여 한 2003. 9. 17.자 출국금지처분에 대한 무효확인 또는 취소를 구하는 청구인의 청구를 각하하고, 피청구인이 2004. 2. 26. 청구인에게 한 출국금지기간연장처분은 피청구인이 청구인에게 출국금지기간연장처분 통지서를 청구인 거주 아파트의 동, 호수를 특정하지 아니한 채 아파트 부지에 해당하는 지번만을 기재한 상태에서 발송하여 위 통지서가 적법하게 송달되었다고 할 수 없으므로 무효라고 선고하였다. (파) 병무청장은 2004. 8. 20. 피청구인에 대하여 청구인이 국외영주권취득 사유로 징병검사 연기 중 1년 이상 국내에 체재한 사실이 확인되어 국외여행허가 및 병역연기처분을 취소하고 병역의무를 부과하고자 출국금지 기간연장(2004. 8. 20. ～ 2005. 1. 31.) 요청을 하였고, 이에 따라 피청구인은 2004. 8. 23. 청구인에 대하여 청구인이 병역의무부과대상이라는 사유로 2004. 8. 20. ～ 2005. 1. 31.을 기간으로 하는 출국금지 처분을 하였다. (하) 청구외 차◎◎과 차◇◇의 2004. 10. 26.자 사실확인서에 의하면 차◎◎ 및 차◇◇은 2004. 10. 12. 청구인의 부친이자 차◎◎의 오빠인 차△△의 회갑연에 차◎◎의 모친 나보덕, 차△△의 부인 고○○, 청구인 및 청구인의 동생 차▽▽이 참석하였다고 기재되어 있다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살펴본다. 「출입국관리법」 제4조제1항제6호, 동법 시행령 제2조 및 「출국금지업무처리규칙」 제3조제4항제2호ㆍ제3호, 「병역법」 제76조제1항ㆍ제3항 및 동법 제86조에서는 중앙행정기관의 장 기타 관계기관의 장이 그 소관업무와 관련하여 「출입국관리법」 제4조제1항 각호의 1에 해당하는 자가 있다고 인정하는 때에는 법무부장관에게 출국금지를 요청할 수 있으며, 요청기관의 장은 출국금지기간을 초과하여 계속 출국을 금지할 필요가 있을 때에는 출국금지기간의 만료 3일전까지 출국금지기간연장요청서에 의하여 그 연장을 요청하여야 한다고 하고 있고, 병역의무불이행자(징병검사를 기피하고 있는 사람, 징집ㆍ소집을 기피하고 있는 사람, 군복무 및 공익근무요원복무를 이탈하고 있는 사람, 국외여행허가를 받지 아니한 사람, 정당한 사유없이 허가된 기간 내에 귀국하지 아니한 사람) 또는 병역의무를 기피하거나 감면을 받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 자를 대한민국의 이익이나 공공의 안전 또는 경제질서를 해할 우려가 있어 그 출국이 부적당한 국민이라고 규정하면서 법무부장관은 이들에 대하여 출국을 금지할 수 있다고 규정하고 있다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 재외국민 2세지정처분취소처분, 국외여행허가처분취소처분 및 징병검사연기처분취소처분을 받았고, 이로 인하여 청구인이 병역의무 수행을 위한 징병검사를 2003. 10. 21.자로 받아야 함에도 불구하고 징병검사를 받지 않아 징병검사를 기피하고 있는 것으로 보이는 점, 서울지방병무청장이 징병검사기피를 사유로 청구인을 고발한 점, 현재까지 100회 이상 일본과 미국을 출입국하면서 미국에서 고등학교 및 대학교 과정을 마친 점, 청구인이 일본국 영주체류자격을 구비하고 있는 점, 일본에 청구인의 모친이 생활기반을 형성하고 있어 청구인이 출국하게 된다면 장기간 입국하지 아니한 채 일본 등 해외에 체류할 가능성이 충분한 점 등에 비추어 볼 때 만약 청구인이 출국할 경우 병역의무를 이행하지 않을 가능성을 배제하기 어렵다 할 것이고, 달리 청구인의 병역의무이행의사를 추단할 만한 자료가 존재하지도 않으며, 피청구인이 이 건 처분을 함에 있어서 달리 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 존재하지 아니하므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.