토지이동신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2022. 4. 4. 피청구인에게 OO시 OO읍 OO리 00번지 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 분할을 신청하는 토지이동신청(이하 ‘이 사건 제1신청’이라 한다)을 하고, 이 사건 토지 중 9,839㎡에 관하여는 지목을 과수원으로 변경하는 토지이동신청(이하 ‘이 사건 제2신청’이라 한다)을 하였다. 피청구인은 청구인에게 토지분할 신청서 및 분할측량 성과도 제출, 산지전용허가 등에 관한 보완요구를 한 후, 2022. 5. 13. 보완이 되지 아니하였다는 이유로 청구인의 위 신청들을 반려(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1964년부터 이 사건 토지에 과수원을 운영해오고 있어 2021. 4. 19. 과수원으로 사용하는 면적을 분할 및 지목변경 신청하였는데 같은 해 7. 23. 반려 받았다. 피청구인은 산지전용허가, 복구 준공검사를 받은 근거를 제출하지 아니하였다는 이유로 반려하였고 이후 국민신문고 의견을 받는 과정이 있었다. 2) 이에 국토교통부 회신을 첨부하여 2022. 4. 4. 이 사건 토지의 분할 및 지목변경 신청을 하였으나 피청구인은 2021년과 같은 이유로 반려하였다. 3) 「지적법」에 과수원의 지목이 생성되면서, 행정청이 과수원으로 지목을 변경하였어야 했는데, 소유자가 변경을 신청하고 있음에도 변경을 해주지 아니하고 있다. 1950. 12. 1. 제정된 「지적법」이 시행되었으나 과수원 지목이 부재하였고, 이후 1975. 12. 31. 전부개정을 통하여 과수원 지목이 생기면서, 1976. 5. 7. 전부개정된 같은 법 시행령 부칙 제2조에 따라 행정청에서 지목을 변경하였어야 함에도 이를 이행하지 아니하였다. 4) 청구인이 제출한 항측사진(1975. 3. 14. 국토정보지리원 발행)을 확인하여 법 개정 전의 과수원으로 확인되면 지목을 변경하여 주면 될 것을 민원인이 제출할 수 없는 근거를 요구하는 것은 잘못이다. 국토교통부의 답변을 근거로 신청하려고 하여도 피청구인은 이미 반려된 사안이므로 산지전용허가·복구준공검사서류를 첨부하지 아니하면 다시 반려할 수밖에 없다고 한다. 60년 가까이 과수원을 운영하고 있는 땅을 있는 그대로 사용하겠다는 것이므로 산지전용이라고 볼 수 없고 복구준공이 불필요하며, 언제부터 과수원으로 이용하였는지 판단하면 될 일을 산지전용허가에 필요한 모든 서류를 제출하라는 것은 과도한 행정이다. 5) 구「산림법」, 「산지관리법」 시행 전에 산림, 산지에서 제외되었기 때문에 산지전용대상이 아니고, 또한 「산지관리법」 시행 당시부터 2016. 1. 21.까지 3년 이상 농지로 불법 전용한 산지에 대하여는 임시특례가 적용되어 양성화가 가능하다는데, 그렇다면 불법은 양성화가 가능한데 적법한 임야의 과수원은 양성화가 되지 아니한다는 오류가 발생한다. 6) 행정청의 실수를 민원인에게 전가하여 해결을 요구하는 행정이 없도록 하여야 하고, 민원에 대하여 협의부서의 협조, 중앙행정청·사전컨설팅감사·질의회신 등을 근거로 정확한 근거를 제시하여 처분을 하여야 하며, 적극행정 운영규정에 따라 업무처리를 하기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 토지는 한 필지의 일부를 다른 용도로 사용하고 있어 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제79조에 따라 토지분할을 위해서는 토지분할신청서와 분할측량 성과도를 제출하여야 한다. 또한, ‘임야’에서‘과수원’부지로의 지목변경 신청은 「산지관리법」에 따라 산지전용허가·신고의 목적사업을 완료한 후 복구의무를 면제받거나 복구준공검사를 받은 경우를 제외하고는 산지를 임야 외의 지목으로 변경하지 못하므로 이를 증빙할 수 있는 서류를 제출하여야 한다. 이상에 대하여 청구인에게 보완요구하였으나 보완기간 내에 보완사항이 이행되지 않아 공간정보관리법 제81조, 같은 법 시행령 제67조 및 「민원처리에 관한 법률 시행령」제25조에 따라 반려처분하였다. 2) 지목변경은 공간정보관리법 시행령 제67조에 따라 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 등 관계법령에 따른 토지의 형질 변경 등의 공사가 준공된 경우 및 토지나 건축물의 용도가 변경된 경우에 그 서류의 사본을 첨부하여 신청할 수 있다. 청구인은 구「지적법」(1975.12.31.) 전부 개정 당시 과수원의 지목이 신설되면서 행정청이 지목을 조사하여 변경하여야 하였다고 주장하나, 일반적으로 용도변경을 초래하는 이용 내지 개발행위에 대하여 법적 규제를 받는 토지에 관한 지목변경은 원칙적으로 그러한 행위를 가능하게 하는 개발행위에 대한 허가나 전용허가 등을 통하여 토지의 형질 또는 용도가 적법하게 변경된 경우에 비로소 허용된다고 할 것이고(대법원 2009. 12. 10. 선고 2008두10232 판결 등 참조), 구「지적법 시행규칙」(시행 1976. 5. 7.) 제19조에 따르면 지목변경을 하기 위해서는 그 원인을 증명하는 서류 및 형질변경행위가 완료되었음을 증명하는 서류 등을 첨부하여야 하며, 개간허가를 득하였다 하더라도 구「개간촉진법」 제12조에 따라 개간 준공인가를 받은 토지에 한하여 임야에서 과수원으로의 지목변경이 가능하다. 따라서 사실상 과수원으로 사용하고 있다고 하더라도 개간 준공인가를 받지 않은 토지에 대하여 위 구「지적법」부칙 제2조 규정만으로 과수원으로의 지목변경은 할 수 없다. 3) 토지의 형질변경은 단순히 토지의 물리적 상태가 변경됨에 그치는 것이 아니라 개발행위허가를 통한 토지의 법적 성질(개별토지에 대하여 법이 허용하는 이용가능성, 개발가능성)의 변경을 의미하며, 지목변경 대상 토지는 국토계획법에 의한 토지의 형질변경허가 등을 받아 준공되었거나, 준공절차가 없는 인·허가의 경우에는 사실상 형질변경이 완료되어야 지목변경이 가능하다. 또한 불법으로 형질변경·농지전용·건축 등이 이루어진 토지는 지목변경을 할 수 없다. 2017. 2. 14.자 경기도청 산림과-4149호 ‘산지복구준공 등 이행 협조 요청’ 공문에 의하면, “‘임야’의 지목변경 검토시 ‘산지복구준공’ 서류 미제출시 지목변경 제한 조치, 복구준공검사를 득하지 않은 필지는「산지관리법」제21조의2 규정에 의거 산지를 임야 외의 지목으로 변경할 수 없다”라고 명시되어 있으며, 2007. 8. 16. 경기도청 축수산산림과-6841호 ‘질의서 회신’ 공문은 ‘GB지역으로 법 시행 이전부터 과수원으로 경작하여 현재까지 과수원으로 이용하고 있음을 경기도지사(지역개발과)로부터 발급받은 상태로 농지원부도 등재되어있는 토지’에 대한 지목변경 제한 관련 질의에 대하여 “「산지관리법」에 의한 허가 또는 신고 없이 산림이 개간 후 농지로 이용되고 있는 경우 원상회복에 필요한 조치의 대상이 되는 산지에 해당함(2002, 7. 26. 2001두7985 판결). 따라서 산지를 전, 답 등 다른 지목으로 변경하고자 할 경우에는 「산지관리법」제21조의 2(산지의 지목변경 제한)규정에 적합하여야 함”이라고 명시하고 있다. 따라서 이 사건 토지가 사실상 과수원으로 사용된다고 하더라도 지목이 임야인 토지라면 「산지관리법」에 적용을 받는 ‘산지’에 해당된다. 4) 「산지관리법」제21조의3제1호는 산지전용허가·신고의 목적사업을 완료한 후 복구의무를 면제받거나 복구준공검사를 받은 경우를 제외하고는 산지를 임야 외 지목으로 변경하지 못한다고 규정하고 있다. 입법 목적을 달리하는 법률들이 일정한 행위에 관한 요건을 각각 규정하고 있는 경우에는 어느 법률이 다른 법률에 우선하여 배타적으로 적용된다고 해석되지 않는 이상 원칙적으로 그 행위에 관하여 각 법률의 규정에 따른 요건을 갖추어야 하므로 산지의 지목변경에 대해서는 공간정보관리법과 함께 「산지관리법」이 적용된다. 따라서 지목변경 신청 시에는 산지전용허가·신고의 목적사업을 완료한 후 복구의무를 면제받거나 복구준공검사를 받은 증빙서류를 제출하여야 한다. 아울러 이 사건 토지를 분할하기 위해서는 공간정보관리법 제79조에 따라 토지분할신청서와 분할측량 성과도를 제출하여야 함에도 현재까지 관련 절차가 진행되지 아니하였다. 5) 이 사건 토지의 지목변경은 관계법령에 의한 형질변경허가 또는 산지전용허가 등을 받아 준공되었을 때 또는 개간 준공인가를 받은 내역이 확인되었을 때 가능한 사항이며, 한 필지 내의 일부를 다른 용도로 사용하고 있어 선행하여 토지분할을 하기 위해서는 토지분할신청서와 분할측량 성과도를 제출하여야 한다. 따라서 산지전용허가 절차를 이행하지 않은 상태에서 지목변경은 불가능하고, 토지를 분할하기 위해서는 분할측량 성과도를 제출하여야 하므로 이 사건 처분은 적법하며, 청구인의 청구는 이유 없어 기각되어야 한다. 【보충서면】 6) 청구인은 한국국토정보공사에서 측량이 늦어지는 이유에 대한 고지도 없이 일정을 지연시켜 분할측량성과도 제출이 늦어졌다고 주장한다. 이 사건 토지를 분할하기 위해서는 지적측량성과의 검사 및 분할신청에 따라 행위허가를 받고, 분할측량성과의 검사를 받은 후 분할 신청서를 제출하여야 한다. 청구인은 분할측량을 시행하지 아니하고 측량성과 검사 없이 토지분할을 신청하였으므로 피청구인은 분할측량성과도 제출을 요구하며 2차 보완 후 이 사건 처분을 하였다. 현재 이 사건 토지는 2022. 6. 27. 측량성과 검사를 받았으므로 지목변경 없이 할 수 있는 절차는 모두 진행되었으며 청구인의 분할신청으로 지적 공부 정리(분할)할 수 있다. 다만, 이 사건 처분시에는 청구인의 요구대로 지적공부 정리(분할)를 할 수 없었으므로 분할에 관한 이 사건 처분은 적법하다. 따라서 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012. 12. 18., 2013. 3. 23., 2013. 7. 17., 2015. 7. 24., 2020. 2. 18.> 28. “토지의 이동(異動)”이란 토지의 표시를 새로 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 말한다. 31. “분할”이란 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다. 33. “지목변경”이란 지적공부에 등록된 지목을 다른 지목으로 바꾸어 등록하는 것을 말한다. 제3조(다른 법률과의 관계) 측량과 지적공부ㆍ부동산종합공부의 작성 및 관리에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 따른다. <개정 2013. 7. 17., 2020. 2. 18.> 제23조(지적측량의 실시 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지적측량을 하여야 한다. <개정 2013. 7. 17.> 3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우로서 측량을 할 필요가 있는 경우 라. 제79조에 따라 토지를 분할하는 경우 제24조(지적측량 의뢰 등) ① 토지소유자 등 이해관계인은 제23조제1항제1호 및 제3호(자목은 제외한다)부터 제5호까지의 사유로 지적측량을 할 필요가 있는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “지적측량수행자”라 한다)에게 지적측량을 의뢰하여야 한다. <개정 2013. 7. 17., 2014. 6. 3.> 1. 제44조제1항제2호의 지적측량업의 등록을 한 자 2. 「국가공간정보 기본법」 제12조에 따라 설립된 한국국토정보공사(이하 “한국국토정보공사”라 한다) 제25조(지적측량성과의 검사) ① 지적측량수행자가 제23조에 따라 지적측량을 하였으면 시ㆍ도지사, 대도시 시장(「지방자치법」 제198조에 따라 서울특별시ㆍ광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상의 시의 시장을 말한다. 이하 같다) 또는 지적소관청으로부터 측량성과에 대한 검사를 받아야 한다. 다만, 지적공부를 정리하지 아니하는 측량으로서 국토교통부령으로 정하는 측량의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012. 12. 18., 2013. 3. 23., 2021. 1. 12.> 제64조(토지의 조사ㆍ등록 등) ① 국토교통부장관은 모든 토지에 대하여 필지별로 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표 등을 조사ㆍ측량하여 지적공부에 등록하여야 한다. <개정 2013. 3. 23.> ② 지적공부에 등록하는 지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표는 토지의 이동이 있을 때 토지소유자(법인이 아닌 사단이나 재단의 경우에는 그 대표자나 관리인을 말한다. 이하 같다)의 신청을 받아 지적소관청이 결정한다. 다만, 신청이 없으면 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 결정할 수 있다. 제67조(지목의 종류) ① 지목은 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ임야ㆍ광천지ㆍ염전ㆍ대(垈)ㆍ공장용지ㆍ학교용지ㆍ주차장ㆍ주유소용지ㆍ창고용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ제방(堤防)ㆍ하천ㆍ구거(溝渠)ㆍ유지(溜池)ㆍ양어장ㆍ수도용지ㆍ공원ㆍ체육용지ㆍ유원지ㆍ종교용지ㆍ사적지ㆍ묘지ㆍ잡종지로 구분하여 정한다. ② 제1항에 따른 지목의 구분 및 설정방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제79조(분할 신청) ① 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다. ② 토지소유자는 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 용도가 변경된 날부터 60일 이내에 지적소관청에 토지의 분할을 신청하여야 한다. 제81조(지목변경 신청) 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내에 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다. 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령】 제59조(지목의 설정방법 등) ① 법 제67조제1항에 따른 지목의 설정은 다음 각 호의 방법에 따른다. 1. 필지마다 하나의 지목을 설정할 것 2. 1필지가 둘 이상의 용도로 활용되는 경우에는 주된 용도에 따라 지목을 설정할 것 제65조(분할 신청) ① 법 제79조제1항에 따라 분할을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 다만, 관계 법령에 따라 해당 토지에 대한 분할이 개발행위 허가 등의 대상인 경우에는 개발행위 허가 등을 받은 이후에 분할을 신청할 수 있다. <개정 2014. 1. 17., 2020. 6. 9.> 1. 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우 2. 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우 3. 삭제 <2020. 6. 9.> ② 토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다. 이 경우 법 제79조제2항에 따라 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경되어 분할을 신청할 때에는 제67조제2항에 따른 지목변경 신청서를 함께 제출하여야 한다. <개정 2013. 3. 23.> 제67조(지목변경 신청) ① 법 제81조에 따라 지목변경을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우 2. 토지나 건축물의 용도가 변경된 경우 3. 법 제86조에 따른 도시개발사업 등의 원활한 추진을 위하여 사업시행자가 공사 준공 전에 토지의 합병을 신청하는 경우 ② 토지소유자는 법 제81조에 따라 지목변경을 신청할 때에는 지목변경 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다. <개정 2013. 3. 23.> 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙】 제83조(분할 신청) ① 영 제65조제2항에서 “국토교통부령으로 정하는 서류”란 분할 허가 대상인 토지의 경우 그 허가서 사본을 말한다. <개정 2011. 10. 10., 2013. 3. 23.> 제84조(지목변경 신청) ① 영 제67조제2항에서 “국토교통부령으로 정하는 서류”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 말한다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 관계법령에 따라 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본 2. 국유지ㆍ공유지의 경우에는 용도폐지 되었거나 사실상 공공용으로 사용되고 있지 아니함을 증명하는 서류의 사본 3. 토지 또는 건축물의 용도가 변경되었음을 증명하는 서류의 사본 ② 개발행위허가ㆍ농지전용허가ㆍ보전산지전용허가 등 지목변경과 관련된 규제를 받지 아니하는 토지의 지목변경이나 전ㆍ답ㆍ과수원 상호간의 지목변경인 경우에는 제1항에 따른 서류의 첨부를 생략할 수 있다. 구【지적법】(1950. 12. 1. 제정, 법률 제165호, 법률 제9774호 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제3조 지목은 토지의 종류에 따라 좌와 여히 구별하여 이를 정한다. 1. 전, 답, 대, 염전, 광천지, 지소, 잡종지 2. 사사지, 공원지, 철도용지, 수도용지 3. 임야, 분묘지, 도로, 하천, 구거, 유지, 제방, 성첩, 철도선로, 수도선로 구【지적법】(1975. 12. 31. 전부개정, 법률 제2801호, 법률 제9774호 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제5조 (지목) ① 지목은 토지의 주된 사용목적에 따라 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ임야ㆍ광천지ㆍ염전ㆍ대ㆍ공장용지ㆍ학교용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ하천ㆍ제방ㆍ구거ㆍ유지ㆍ수도용지ㆍ공원ㆍ운동장ㆍ유원지ㆍ종교용지ㆍ사적지ㆍ묘지ㆍ잡종지로 구분하여 정한다. ② 제1항의 지목설정에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제20조 (지목변경신청) 토지의 지목이 다르게 된 때에는 토지소유자는 30일 내에 소관청에 지목변경을 신청하여야 한다. <부칙> 제2조 (지목에 대한 경과조치) ② 종전의 규정에 의한 지목중 이 법에 의하여 과수원·목장용지·공장용지·학교용지·운동장·유원지 또는 사적지로 될 토지는 대통령령이 정하는 시기까지 소관청이 조사 또는 측량하여 해당 지목으로 바꾸어 지적공부에 등록하고 관할등기소에 토지표시변경에 관한 등기를 촉탁하여야 한다. 이 경우에는 제41조제1항의 후단의 규정을 준용한다. 구【산림법】(1963. 2. 9. 일부개정 법률 제1268호, 법률 제7678호 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제2조 (산림의 정의) ① 본법에서 산림이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. 단, 농지, 주택지, 가로 기타 각령으로 정하는 토지와 임목은 제외한다. 1. 집단적으로 생육하고 있는 목죽과 그 토지 2. 전호의 토지를 제외하고 목죽의 집단적생육에 사용하게 된 토지 3. 집단적으로 생육한 목죽이 일시상실된 토지 제8조 (영림계획) ① 공유림 또는 1단지100정보이상의 산림소유자는 각령의 정하는 바에 의하여 산림경영계획(以下 營林計劃이라 한다)을 작성하여 서울특별시장 또는 도지사의 인가를 받아야 한다 이를 변경하거나 폐지할 때에도 또한 같다. ③ 전2항의 규정에 의하여 인가를 받은 영림계획에 관계된 산림소유자는 그 계획의 정한 벌채, 조림 기타 시업요건에 의거하여 시업을 하여야 한다. 제9조 (벌채의 허가) 산림소유자와 입목죽을 소유ㆍ사용 또는 수익할 수 있는 자는 입목죽의 벌채를 하고자할 때에는 농림부령이 정하는 바에 의하여 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다. 제11조 (영림계획결정전의 벌채와 개간) 제8조제1항 및 제2항의 규정에 의한 영림계획이 결정되기 전에 산림내에서 입목죽을 벌채하거나 산림을 개간하고자 할 때에는 각령의 정하는 바에 의하여 주무관청의 허가를 받아야 한다. 구【산림법 시행령】(1964. 12. 31. 일부개정 대통령령 제2021호, 대통령령 제19649호 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제1조 (비산림의 토지와 임목) 산림법(以下 法이라 한다) 제2조제1항 단서의 규정에 의하여 산림에서 제외되는 토지와 임목은 다음 각호와 같다. 1. 과수원, 차포, 양수포 2. 임목이 생립하고 있는 건물장내의 토지 3. 임목이 생립하고 있는 전답의 휴반과 가로수가 생립하고 있는 도로 구【개간촉진법】(1963. 12. 16. 일부개정 법률 제1532호, 법률 제1862호 농경지조성법 부칙 제2조로 폐지) 제2조 (용어의 정의) ① 본법에서 미간지라 함은 황무지, 초생지, 소택지, 폐염전 또는 임야로서 개간할 수 있는 토지를 말한다. ② 본법에서 사유미간지라 함은 국유이외의 일체의 미간지(公有地 包含)를 말한다. ③ 본법에서 개간이라 함은 농지의 조성과 그 부대시설을 설치 또는 변경하는 것을 말한다. 제6조 (개간예정지의 고시) ① 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 전조의 규정에 의하여 개간예정지를 결정하였을 경우에는 다음에 게기하는 사항을 고시하여야 한다. <개정 1963. 8. 14.> 제8조 (사유미간지의 개간허가) 제6조의 규정에 의하여 고시된 사유미간지는 통지일로부터 45일이내에 그 토지소유자가 신청할 경우에는 우선적으로 개간을 허가한다. 제10조 (개간허가의 절차) ① 전2조의 규정에 의하여 개간허가를 받고자 하는 자는 각령의 정하는 바에 의하여 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사에게 개간허가신청서를 제출하여야 한다. <개정 1963. 8. 14.> ② 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 전항의 규정에 의한 신청서를 수리하였을 경우에는 신청자의 자격, 능력등을 심사하여 개간을 허가하여야 한다. <개정 1963. 8. 14.> ③ 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 전항의 허가를 할 경우에는 다음에 게기한 조건을 붙여야 한다. <개정 1963. 8. 14., 1963. 12. 16.> 1. 개간예정면적 및 용도 2. 개간의착수 및 준공기일 3. 토지대가예정액 4. 공사비예정액 5. 공사비예정액에 대한 보조률 6. 기타 필요한 사항 ④ 전항의 조건중 개간의 착수 및 준공기일은 정당한 이유없이 이를 연장할 수 없다. <개정 1963. 8. 14.> 제12조 (개간준공 인가) ① 제10조제2항의 규정에 의하여 개간허가를 받은 자가 공사를 준공하였을 경우에는 준공기일로부터 1월내에 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사에게 준공인가신청서를 제출하여야 한다. <개정 1963. 8. 14.> ② 전항에 신청서를 수리한 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 지체없이 준공검사를 실시하여 소정의 개간이 완료되었을 때에는 준공인가를 하여야 한다. <개정 1963. 8. 14.> 제13조 (허가의 취소) ① 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 개간허가를 받은 자가 다음 각호의 1에 해당할 경우에는 개간허가를 취소할 수 있다. <개정 1963. 8. 14., 1963. 12. 16.> 1. 개간에관한법령 또는 처분에 위반하였을 때 2. 개간허가조건에 위반하였을 때 3. 사위의 수단으로써 허가를 받았을 때 4. 개간에 관한 공사시행의 방법이 공공의 이익을 조해할 때 ② 개간허가를 받은 자는 전항의 규정에 의하여 허가가 취소된 때에는 당해 지상에 설치한 토석과 시설물을 수거하고 원장으로 회복하여야 한다. 다만, 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사가 원장으로 회복할 수 없거나 그 필요가 없다고 인정할 때에는 예외로 한다. <개정 1963. 12. 16.> 【산지관리법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012. 2. 22., 2014. 6. 3., 2016. 12. 2., 2018. 3. 20., 2020. 2. 18.> 1. “산지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 다만, 주택지[주택지조성사업이 완료되어 지목이 대(垈)로 변경된 토지를 말한다] 및 대통령령으로 정하는 농지, 초지(草地), 도로, 그 밖의 토지는 제외한다. 가. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제67조제1항에 따른 지목이 임야인 토지 나. 입목(立木)ㆍ대나무가 집단적으로 생육(生育)하고 있는 토지 다. 집단적으로 생육한 입목ㆍ대나무가 일시 상실된 토지 라. 입목ㆍ대나무의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 마. 임도(林道), 작업로 등 산길 바. 나목부터 라목까지의 토지에 있는 암석지(巖石地) 및 소택지(沼澤地) 2. “산지전용”(山地轉用)이란 산지를 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 용도 외로 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것을 말한다. 가. 조림(造林), 숲 가꾸기, 입목의 벌채ㆍ굴취 나. 토석 등 임산물의 채취 다. 대통령령으로 정하는 임산물의 재배[성토(흙쌓기) 또는 절토(땅깎기) 등을 통하여 지표면으로부터 높이 또는 깊이 50센티미터 이상 형질변경을 수반하는 경우와 시설물의 설치를 수반하는 경우는 제외한다] 라. 산지일시사용 3. “산지일시사용”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 가. 산지로 복구할 것을 조건으로 산지를 제2호가목부터 다목까지의 어느 하나에 해당하는 용도 외의 용도로 일정 기간 동안 사용하거나 이를 위하여 산지의 형질을 변경하는 것 나. 산지를 임도, 작업로, 임산물 운반로, 등산로ㆍ탐방로 등 숲길, 그 밖에 이와 유사한 산길로 사용하기 위하여 산지의 형질을 변경하는 것 제21조의3(산지의 지목변경 제한) 다음 각 호의 경우를 제외하고는 산지를 임야 외의 지목으로 변경하지 못한다. 1. 제14조에 따른 산지전용허가 또는 제15조에 따른 산지전용신고(다른 법률에 따라 산지전용허가나 산지전용신고가 의제되는 행정처분을 받은 경우를 포함한다)의 목적사업을 완료한 후 제39조제3항에 따라 복구의무를 면제받거나 제42조에 따라 복구준공검사를 받은 경우 2. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제86조에 따른 도시개발사업 등의 원활한 추진을 위하여 사업시행자가 토지의 합병을 신청하는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 제14조에 따른 산지전용허가를 받았거나 제15조에 따른 산지전용신고(다른 법률에 따라 산지전용허가나 산지전용신고가 의제되는 행정처분을 받은 경우를 포함한다)를 하였을 경우 【농지법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2007. 12. 21., 2009. 4. 1., 2009. 5. 27., 2018. 12. 24., 2021. 8. 17.> 1. “농지”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다. 가. 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 대통령령으로 정하는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지. 다만, 「초지법」에 따라 조성된 초지 등 대통령령으로 정하는 토지는 제외한다. 제49조(농지원부의 작성과 비치) ①시ㆍ구ㆍ읍ㆍ면의 장은 농지 소유 실태와 농지 이용 실태를 파악하여 이를 효율적으로 이용하고 관리하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 농지원부(農地原簿)를 작성하여 갖추어 두어야 한다. 【농지법 시행령】 제2조(농지의 범위) ② 법 제2조제1호가목 단서에서 “「초지법」에 따라 조성된 토지 등 대통령령으로 정하는 토지”란 다음 각 호의 토지를 말한다. <개정 2009. 12. 14., 2015. 6. 1., 2016. 1. 19.> 2. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따른 지목이 임야인 토지로서 「산지관리법」에 따른 산지전용허가(다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 인가ㆍ허가ㆍ승인 등을 포함한다)를 거치지 아니하고 농작물의 경작 또는 다년생식물의 재배에 이용되는 토지 【민원 처리에 관한 법률】 제22조(민원문서의 보완ㆍ취하 등) ① 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다. ② 민원인은 해당 민원의 처리가 종결되기 전에는 그 신청의 내용을 보완하거나 변경 또는 취하할 수 있다. 다만, 다른 법률에 특별한 규정이 있거나 그 민원의 성질상 보완ㆍ변경 또는 취하할 수 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에 따른 민원문서의 보완 절차 및 방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【민원 처리에 관한 법률 시행령】 제24조(민원문서의 보완 절차 및 방법 등) ③ 행정기관의 장은 민원인이 법 제22조제1항에 따라 정한 보완기간또는 이 조 제2항 전단에 따라 다시 정한 보완기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 10일 이내의 기간을 정하여 다시 보완을 요구할 수 있다. 제25조(민원문서의 반려 등) ① 행정기관의 장은 민원인이 제24조에 따른 기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 그 이유를 분명히 밝혀 접수된 민원문서를 되돌려 보낼 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 이 사건 토지 토지이용계획·항측사진·농지원부, 2021. 8. 5. OO시 OO읍장 개발제한구역 행위(토지의 분할)허가 통지서, 2022. 6. 27.자 분할측량 성과도, 1964. 10. 30.자 청구외 OOO에 대한 개간허가증 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 이 사건 토지는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」상 개발제한구역, 「산지관리법」상 산지로 공간정보관리법상 지목은 임야이다. 나) 이 사건 토지에 대한 촬영일 1975. 3. 15. 항측사진상 이 사건 토지는 계단식으로 조성된 경사지로서, 입목 등의 생육은 확인되지 아니하고, 2020년도 항공사진상으로는 주위 녹지에 비교 시 낮은 높이의 수목이 있는 토지임이 확인된다. 다) OO시 OO읍장은 2021. 8. 5. 청구인에게 이 사건 토지(면적 19,120㎡)를 각 면적 9,839㎡, 9,281㎡으로 분할하는 행위허가를 하였다. 라) 2021. 4. 22.자 농지원부에는 이 사건 토지 중 9,513㎡ 부분에 관하여 공부지목‘임야’, 실제지목‘과수원’, 주재배작물은‘과수’로 기재되어 있다. 마) 청구인은 2022. 4. 22. LX한국국토정보공사에게 분할측량을 신청하여 2022. 6. 27. 이 사건 토지에 대한 분할측량성과도가 작성되었다. 바) 청구외 OOO은 1964. 10. 30. 이 사건 토지에 대한 구「개간촉진법」(법률 제1532호, 법률 제1862호 「농경지조성법」 부칙 제2조로 폐지)에 따른 개간허가를 받았으나, 그에 따른 준공인가를 받은 사실이 확인되지 아니한다. 2) 공간정보관리법 제64조, 제67조, 같은 법 시행령 제59조제1항에 따르면, 지목은 필지별로 지적공부에 등록하여야 하고, 지적공부에 등록하는 지번·지목·면적·경계 또는 좌표는 토지의 이동이 있을 때 토지소유자의 신청을 받아 지적소관청이 결정한다. 다만, 신청이 없으면 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 수 있으며, 지목의 설정은 필지마다 하나의 지목을 설정하고, 1필지가 둘 이상의 용도로 활용되는 경우에는 주된 용도에 따라 지목을 설정하여야 한다. 같은 법 제23조제1항제3호라목, 제24조, 제25조, 제79조제1항, 같은 법 시행령 제65조, 같은 법 시행규칙 제84조에 따르면, 토지소유자는 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우 또는 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우 토지의 분할을 신청할 수 있는데, 다만 관계 법령에 따라 해당 토지에 대한 분할이 개발행위 허가 등의 대상인 경우에는 개발행위허가 등을 받은 이후에 분할을 신청할 수 있다. 한편, 위 신청으로 토지를 분할하는 경우에는 토지소유자 등 이해관계인은 지적측량을 의뢰하여야 하고 지적측량수행자는 관할 행정청으로부터 측량성과에 대한 검사를 받아야 한다. 또한 같은 법 제79조제2항, 제81조, 같은 법 시행령 제67조, 같은 법 시행규칙 제84조에 따르면, 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경된 경우에는 지목변경신청서와 함께 60일 이내에 토지의 분할을 신청하여야 하는데, 지목변경의 신청은 ① 국토계획법 등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우, ② 토지나 건축물의 용도가 변경된 경우, ③ 도시개발사업 등의 원활한 추진을 위하여 사업시행자가 공사 준공 전에 토지의 합병을 신청하는 경우에 할 수 있으며, 지목변경 사유를 적은 신청서에 관계법령에 따라 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본 등 증빙을 첨부하여 제출하여야 하고 다만 개발행위허가ㆍ농지전용허가ㆍ보전산지전용허가 등 지목변경과 관련된 규제를 받지 아니하는 토지의 지목변경이나 전ㆍ답ㆍ과수원 상호간의 지목변경인 경우에는 서류의 첨부를 생략할 수 있다. 3) 청구인은 청구인이 1964년부터 이 사건 토지 중 9,839㎡를 과수원으로 이용하여 왔으므로 이 사건 처분이 취소되어야 한다고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. 가) 먼저 토지분할에 관한 이 사건 제1신청에 관하여 살펴본다. 토지소유자가 공간정보관리법 제79조에 따라 토지를 분할하기 위하여 지적소관청에 토지의 분할을 신청하려면, 같은 법 제23조부터 제25조의 규정에 따라 지적측량을 하여야 한다. 살피건대, 청구인이 2021. 8. 6. OO시 OO읍장으로부터 토지분할에 관한 개발행위허가를 받은 사실은 인정되나, 지적측량에 관하여는 이 사건 심판절차에 이르러 2022. 6. 27. 작성된 토지분할측량 성과도를 제출하였다. 그렇다면 청구인이 위 토지분할측량 성과도를 첨부하여 새로이 토지분할을 신청할 수 있음은 별론으로 하고, 이 사건 처분일인 2022. 5. 13. 당시 청구인이 지적측량을 하지 아니한 사실이 명백하므로 청구인의 토지분할 신청을 반려한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 나) 이 사건 토지 중 일부에 대한 지목변경을 구하는 이 사건 제2신청에 관하여 살펴본다. 공간정보관리법 제64조, 제67조, 같은 법 시행령 제59조제1항에 따르면, 지목은 필지별로 지적공부에 등록하여야 하고, 지목의 설정은 필지마다 하나의 지목을 설정하고, 1필지가 둘 이상의 용도로 활용되는 경우에는 주된 용도에 따라 지목을 설정하여야 한다. 이에 따라 같은 법 제79조제2항은 지적공부에 등록된 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경된 경우에는 용도가 변경된 날부터 60일 이내에 토지소유자가 지목변경신청서와 함께 지적소관청에 토지의 분할을 신청하여야 하도록 규정하고 있다. 또한 「산지관리법」제21조의3에 따르면, 같은 법에 다른 산지전용허가 또는 산지전용신고의 목적사업을 완료한 후 복구의무를 면제받거나 복구준공검사를 받은 경우 등이 아니면 산지를 임야 외의 지목으로 변경하지 못한다. 살피건대, 청구인은 이 사건 토지 중 9,839㎡부분에 대한 지목변경을 신청하는 것인바, 위에서 살펴본 바와 같이 토지분할이 되지 아니한 위 9,839㎡ 부분에 대하여 지목을 변경하는 이 사건 제2신청은 필지로 구분되지 않은 부분에 대한 것이므로 위 부분에 대한 지목변경을 하여서는 아니 되고, 청구인이 산지전용허가를 받거나 산지전용신고를 한 사실이 없는 등 「산지관리법」제21조의3에서 정한 요건을 갖추지 못한 것 또한 명백하므로 피청구인이 지목변경신청을 반려한 것이 위법하다거나 부당하다고는 볼 수 없다. 다) 청구인은 청구인이 1964년부터 위 9,839㎡를 과수원으로 이용하여 왔으므로, 위 부분은 「산지관리법」의 적용을 받는 산지가 아니라고 주장하므로 이에 관하여 살펴본다. (1) 「농지법」제2조 및 같은 법 시행령 제2조제2항제2호에 따르면 ‘농지’란 전·답·과수원 등을 말하나, 공간정보관리법상 지목이 임야인 토지로서, 산지전용허가를 거치지 아니하고 농작물의 경작 또는 다년생 식물의 재배에 이용되는 토지는 「농지법」상‘농지’에 해당하지 아니한다. 1964년경 시행중이었던 구「산림법」(법률 제1268호, 법률 제7678호로 폐지) 제2조, 같은 법 시행령 (대통령령 제2021호, 대통령령 제19649호로 페지) 제1조에 따르면, ‘산림’이란 집단적으로 생육하고 있는 목죽과 그 토지, 목죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 및 집단적으로 생육한 목죽이 일시상실된 토지를 말하며, 또한 같은 법 제8조, 제9조, 제11조에 따르면, 산림에서 입목죽을 벌채하거나 산림을 개간하고자 할 때에는 영림계획을 인가받아 그에 따라 하거나 관할 행정청의 허가를 받아야 한다. 또한, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2001두7985 판결은 ‘산림법에 의한 허가나 신고 없이 개간된 산림·산지는, 비록 그것이 개간 후 농지로 이용되고 있다 하더라도 원상회복에 필요한 조치의 대상이 되는 산림·산지에 해당한다’고 판시하고 있다. 그렇다면 가사 1964년에 이 사건 토지 중 일부가 과수원으로 형질변경되었다는 것을 사실로 인정하더라도, 청구인은 위 구「산림법」에 따른 인가 내지 허가를 받은 사실이 없으므로, 산지의 전용 내지 형질변경이 위 인·허가 등의 적법한 절차에 따르지 아니한 경우에 해당하므로 그러한 전용 내지 형질변경을 이유로 위 과수원 부분을 위 구「산림법」상 ‘산림’ 또는 「산지관리법」상 ‘산지’에 해당하지 아니한다고는 볼 수 없다. 한편, 이 사건 토지 농지원부에는 이 사건 토지 중 9,513㎡가 과수원으로 이용되고 있음이 기재되어 있으나, 농지원부는 「농지법」제49조에 따라 농지의 소유실태와 이용실태를 파악하여 이용·관리하기 위하여 작성하는 것으로, 관련 법령상 적법 여부에 관한 것이 아니라 현재의 소유·이용 실태를 기재하는 것이므로, 위와 같은 농지원부 기재가 있다고 하여 이 사건 토지가 「농지법」상 농지에 해당하여 「산지관리법」의 적용을 받지 아니한다고는 볼 수 없다. (2) 한편 이 사건 토지는 구「개간촉진법」(법률 제2021호, 법률 제1862호 농경지조성법 부칙 제2조로 폐지)에 따른 개간허가를 받은 사실이 있는 것으로 보인다. 그러나 위 구「개간촉진법」제10조제3항, 제12조제1항, 제13조에 따르면, 개간허가 시에는 개간의 착수 및 준공기일 등을 조건으로 하여야 하고, 그 조건 중 개간의 착수 및 준공기일은 정당한 이유없이 이를 연장할 수 없으며, 개간허가를 받은 자는 준공을 하였을 경우 1월 이내에 관할 행정청장에게 준공인가신청서를 제출하여야 한다. 또한 위와 같은 개간허가조건을 위반하였을 때 관할 행정청장은 개간허가를 취소할 수 있고, 그 경우에 개간허가를 받은 자는 원상회복의무를 진다. 살피건대, 이 사건 토지 중 과수원 부분에 관하여 위 구「개간촉진법」상 허가를 받아 개간한 것으로 볼 여지가 있기는 하나, 개간허가를 받은 청구외 OOO 또는 청구인 등이 위 개간허가조건에 따라 기간 내 공사를 마치고 준공인가를 받은 사실에 관한 청구인의 주장 내지 입증이 없고 달리 이를 인정할 근거가 없다. 따라서 이 사건 토지 중 과수원 부분이 위 구「개간촉진법」에 따라 적법하게 형질변경이 이루어진 것으로 인정하기에는 부족하므로, 위 (1)항에서 본 법리에 따라 이 사건 토지는 「산지관리법」상 산지라고 봄이 상당하다. 라) 청구인은 이 사건 토지 과수원 부분은 구「지적법」(법률 제2801호, 법률 제9774호로 폐지)의 시행 전인 1964년에 조성되었으므로 이 사건 토지의 지목을 과수원으로 등록하였어야 하는 책임이 지적소관청에 있다고 주장한다. 제정 구「지적법」(법률 제165호)이 규정한 지목에는 과수원이 존재하지 아니하였고, 1975. 12. 31. 전부개정 구「지적법」(법률 제2801호)의 시행으로 과수원의 지목이 생겼는바, 위 법률 제2801호 부칙 제2조에 따르면, 종전의 규정에 의한 지목 중 이 법에 의하여 과수원·목장용지·공장용지·학교용지·운동장·유원지 또는 사적지로 될 토지는 대통령령이 정하는 시기까지 소관청이 조사 또는 측량하여 해당 지목으로 바꾸어 지적공부에 등록하고 관할등기소에 토지표시변경에 관한 등기를 촉탁하여야 한다. 살피건대, 청구인이 과수원을 조성하였다고 하는 1964년 당시 이 사건 토지의 지목은 임야이고, 위에서 본 바와 같이 위 과수원 부분에 대한 형질변경이 관련 법령에 의하여 적법하게 이루어진 것으로는 보기 어려우므로, 여전히 위 과수원 부분은 구「산림법」상 산림에 해당하였던 것으로 보아야 한다. 따라서 위 과수원 부분은 구「지적법」(법률 제2801호) 시행으로 인하여 지목이 과수원으로 될 토지라고는 볼 수 없으므로, 지적소관청인 피청구인에게 과수원으로 지목을 변경하도록 등기를 촉탁하여야 하는 대상 토지에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 이에 관한 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.