토지형질변경 원상회복명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 OO시 OO구 OO읍 OO리 00번지 외 1필지(면적 2,185㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 지분 4분의 1 소유자로서, 이 사건 토지에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제56조제1항에 따른 개발행위허가 없이 2m가 넘는 불법 성토를 하여, 피청구인은 2022. 12. 5. 청구인에게 국토계획법 제60조제3항 및 제133조제1항제5호에 따라 원상회복명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 청구인은 이 사건 토지의 소유자로서, 토지의 지대가 낮아 토양이 질어 작물의 경작이 쉽지 않았고, 토지 개선을 위해 성토를 하였다. 청구인은 경작 외 목적으로 토지를 성토한 것이 아니며, 성토 시 인접 토지에 영향을 미치지 않도록 보강 및 배수작업까지 동반하였다. 또한, 토지의 성토가 개발행위허가 대상인지 몰랐으므로 토지의 기존 목적인 경작에 반하지 않는 성토라고 판단하여 진행한 것이다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 과중하다 할 것이므로, 위법·부당하여 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 피청구인은 2022. 6. 23. OO시 OO구 OO읍 OO리 00번지 일원 진출입로에 불법성토가 이루어졌다는 유선민원을 접수하여 불법개발행위 여부 확인을 위하여 성토 부분의 높이를 측량장비로 측정하여 그 결과와 피청구인이 보관하고 있는 수치지형도의 표고를 비교하였으며, 이 사건 토지에 2미터 이상(최고 높이 483cm)의 성토가 이루어진 것을 확인하였다. 이후, 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가를 득하지 아니하고 토지의 형질변경(성토)이 이루어진 것이므로, 관련 규정 위반에 대하여 청구인에게 2022. 12. 5. 국토계획법 제60조제3항, 같은 법 시행령 제59조제7항에 따라 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 국토계획법 제56조제1항 본문 및 같은 항 제2호에서는 개발행위허가 대상으로 토지의 형질변경을 규정하면서 경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경은 제외하고 있고, 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제51조제2항에서는 개발행위허가를 받지 않고 할 수 있는 경작을 위한 토지의 형질변경을 “조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수·배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각호의 어느 하나에 해당하지 않는 형질변경”으로 규정하고 있으며, 같은 항 제4호에서는 “2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우”를 규정하고 있다. 나) 이에 국토계획법 시행령 제51조제2항제4호에서 농지의 경우라도 “2미터 이상의 절토·성토가 수반되는 경우”에 해당하는 성토 행위를 하고자 할 경우에는 사전에 개발행위허가를 득하여야 할 것이다. 이는 일정 기준 이상의 절토·성토인 경우에는 경작을 목적으로 하더라도 경작을 목적으로 하지 않는 절토·성토와 동일하게 취급하여 같은 법 제58조제1항에 따른 허가기준에 부합하는 경우에만 가능하도록 함으로써 향후 토지의 기능이 변경되거나 훼손되는 것을 방지하려는 취지로 마련된 것이다. 하지만 청구인은 농지의 본래 목적인 경작을 위한 목적의 성토라 할지라도 높이 2미터 이상의 성토 행위를 하고자 할 경우에는 사전에 피청구인에게 개발행위허가 신청을 하고, 그 결과에 따라 후속행위를 하였어야 하는데도 개발행위허가 없이 2미터 이상의 성토를 시행한 잘못이 있다. 다) 이처럼 개발행위허가 없이 2미터 이상 성토를 한 사실은 청구인도 인정하고 있다. 그런데도 이러한 위법 사항에 대한 이 사건 처분이 과잉하다면 누구라도 불법 개발행위에 대한 책임회피의 수단으로 이를 악용할 가능성이 있다. 더 나아가 개발행위에 따른 문제점을 사전에 예방하고 계획적 개발을 유도하여 국토를 효율적·합리적으로 이용하고, 난개발을 방지하여 체계적으로 관리하기 위한 개발행위허가제도의 취지 및 목적 달성도 어려울 것이다. 결국, 개발행위허가제도의 취지 및 목적을 달성하기 위하여 불가피하게 이루어진 피청구인의 이 사건 처분과 청구인의 잘못에 기인하여 입게 되는 청구인의 불이익을 비교 형량하여 볼 때, 이 사건 처분이 재량권의 남용이나 한계를 일탈하였다고 볼 수는 없을 것이다. 3) 결론 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당하므로, 청구인의 이 사건 심판청구를 기각해주길 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업ㆍ임업ㆍ어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제60조(개발행위허가의 이행 보증 등) ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다. ④ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 제3항에 따른 원상회복의 명령을 받은 자가 원상회복을 하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 행정대집행에 따라 원상회복을 할 수 있다. 이 경우 행정대집행에 필요한 비용은 제1항에 따라 개발행위허가를 받은 자가 예치한 이행보증금을 사용할 수 있다. 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 3. 토지의 형질변경: 절토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지(땅고르기)ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) ② 법 제56조제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 토지의 형질변경”이란 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수ㆍ배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 형질변경을 말한다. 1. 인접토지의 관개ㆍ배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우 2. 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니(오염된 침전물) 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우. 다만, 「농지법 시행령」 제3조의2제2호에 따른 성토는 제외한다. 3. 지목의 변경을 수반하는 경우(전ㆍ답 사이의 변경은 제외한다) 4. 옹벽 설치(제53조에 따라 허가를 받지 않아도 되는 옹벽 설치는 제외한다) 또는 2미터 이상의 절토ㆍ성토가 수반되는 경우. 다만, 절토ㆍ성토에 대해서는 2미터 이내의 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다. 제59조(개발행위허가의 이행담보 등) ①법 제60조제1항 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. 1. 법 제56조제1항제1호 내지 제3호의 1에 해당하는 개발행위로서 당해 개발행위로 인하여 도로ㆍ수도공급설비ㆍ하수도 등 기반시설의 설치가 필요한 경우 2. 토지의 굴착으로 인하여 인근의 토지가 붕괴될 우려가 있거나 인근의 건축물 또는 공작물이 손괴될 우려가 있는 경우 3. 토석의 발파로 인한 낙석ㆍ먼지 등에 의하여 인근지역에 피해가 발생할 우려가 있는 경우 4. 토석을 운반하는 차량의 통행으로 인하여 통행로 주변의 환경이 오염될 우려가 있는 경우 5. 토지의 형질변경이나 토석의 채취가 완료된 후 비탈면에 조경을 할 필요가 있는 경우 【농지법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 7. “농지의 전용”이란 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 대통령령으로 정하는 농지개량 외의 용도로 사용하는 것을 말한다. 다만, 제1호나목에서 정한 용도로 사용하는 경우에는 전용(轉用)으로 보지 아니한다. 【농지법 시행령】 제3조의2(농지개량의 범위) 법 제2조제7호 본문에서 “대통령령으로 정하는 농지개량”이란 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 인근 농지의 관개ㆍ배수ㆍ통풍 및 농작업에 영향을 미치지 않는 것을 말한다. 1. 농지의 이용가치를 높이기 위하여 농지의 구획을 정리하거나 개량시설을 설치하는 행위 2. 해당 농지의 토양개량이나 관개ㆍ배수ㆍ농업기계이용의 개선을 위하여 농지에서 농림축산식품부령으로 정하는 기준에 따라 객토ㆍ성토ㆍ절토하거나 암석을 채굴하는 행위 【농지법 시행규칙】 제4조의2(농지개량의 범위) 영 제3조의2제2호에 따른 객토, 성토 및 절토의 기준은 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829141"></img> 【개발행위허가운영지침】 제1장 총 칙 제4절 개발행위허가의 대상 1-4-1 다음의 개발행위는 허가권자로부터 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하는 경우에도 허가를 받아야 한다.(영 제51조) (2) 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경 제외) 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립. 다만, 경작을 위한 토지의 형질변경의 범위와 이에 대한 허가에 관한 사항은 다음 각 항과 같다. ② ①에서 정한 규정을 충족하는 경우에도 옹벽 설치(영 제53조에 따라 허가를 받지 않아도 되는 옹벽 설치는 제외한다) 또는 2미터 이상의 절토ㆍ성토가 수반되는 경우에는 개발행위허가를 받아야 한다. 다만, 절토ㆍ성토에 대해서는 2미터 이내의 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정할 수 있다. 【OO시 도시계획 조례】 제17조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 영 제53조에 따라 개발행위 중 허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위는 다음 각 호와 같다. 3. 토지의 형질변경 가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토, 성토, 정지 등. 다만, 포장은 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우로 한정한다. 나. 도시지역, 자연환경보전지역 및 지구단위계획구역외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토, 성토, 정지, 포장 등. 이 경우 토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 해당 필지의 총 면적을 말한다. 다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다) 라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상 필요에 따라 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장보고서, 현장사진, 토지 등기사항전부증명서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인 외 3명은 이 사건 토지를 각 지분 4분의 1씩 공동 소유하고 있다. 나) 피청구인은 현장점검 결과, 이 사건 토지가 개발행위허가 없이 2m이상 성토된 것을 적발하였다. 다) OO리 00번지는 2.97m, 00번지는 4.83m의 성토가 있었으며, 그 현황은 다음과 같다. <생략> 라) 이에 피청구인은 2022. 12. 5. 청구인에게 국토계획법 제60조제3항 및 제133조제1항제5호에 따라 원상회복을 명하는 이 사건 처분을 하였다. 2) 국토계획법 제56조제1항 및 같은 법 시행령 제51조에 의하면 건축물의 건축 또는 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등 개발행위를 하려는 자는 관할 행정청의 허가를 받아야 하나, 토지의 형질변경 중 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수ㆍ배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 2미터 이상의 절토 성토가 수반되는 경우가 아닌 경우 등 같은 법 시행령 제51조제2항에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 같은 법 제133조제1항에 의하면 시장 등은 제56조에 따른 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 「농지법 시행규칙」 제4조의2 [별표 1] 1. 공통사항의 가.에서는 농작물의 경작 등에 적합한 흙을 사용하고, 성토의 경우 관개 용수로의 이용을 방해하는 등 인근 농지의 농업경영에 피해를 주지 아니하고, 농작물의 경작 등에 부적합한 토석 또는 재활용골재 등을 사용하여 성토하지 아니할 것이라고 명시되어 있다. 「OO시 도시계획 조례」 제17조제3호에 의하면 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토, 성토, 정지 등의 토지형질변경은 개발행위 허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위로 본다. 3) 청구인은 농지의 개선을 위하여 성토를 한 것일뿐 개발행위허가를 받아야 하는지 몰랐다고 주장하며, 이 사건 처분은 과중하므로 취소해주길 요청하고 있다. 대법원은‘경작을 위한 토지의 형질변경’이란 이미 조성이 완료된 농지에서의 농작물재배행위나 그 농지의 지력증진을 위한 단순한 객토나 소규모의 정지작업 등 농지의 생산성을 높이기 위하여 농지의 형질을 변경하는 경우를 가리키는 것으로 해석하여야 한다. 따라서 토지 소유자 등이 당해 토지를 경작하려는 의도에서 토지를 성토한 것이라고 하더라도 그것이 그 토지의 근본적인 기능을 변경 또는 훼손할 정도에 이르는 것일 때에는 관할관청으로부터 허가를 받아야 한다고 판시하고 있다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2007도4598 판결). 또한, 농지 성토가 적법하려면 국토계획법 및 같은 법 시행령에 따라 토지의 형질변경은 원칙적으로 개발행위허가를 받아야 하는 행위이나, ① 경작을 위한, 즉 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수ㆍ배수시설 설치를 위한 것으로서, ㉠ 인접토지의 관개·배수 및 농작업에 영향을 미치지 않고, ㉡ 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 것이 아니며, ㉢ 지목변경을 수반하지 않는(전·답 사이의 변경은 제외) 토지의 형질변경을 하거나, ② 지목변경을 수반하지 아니한 높이 50cm 이내 또는 깊이 50cm 이내의 성토를 하는 것은 허가 없이 가능하다. 다만, ①의 경우에도 2m 이상의 성토를 하고자 하는 때에는 허가를 받아야 한다. 살피건대, 국토계획법은 국토의 이용ㆍ개발과 보전에 관하여 정책을 수립함으로써 공공복리를 증진시키고 국민의 삶의 질을 향상시키는 것을 목적으로 제정된 것으로 토지의 형질 변경을 하고자 하는 자는 개발행위 허가를 받도록 하고, 특히 경작을 위한 성토의 경우, 허가의 대상에서 제외하되 토질오염의 우려가 있는 성토 및 오염의 우려가 있는 성토가 아닐지라도 2미터 이상의 성토행위에 대하여는 허가의 예외사유에서 배제시키고 있다. 이처럼 국토계획법의 제정 목적과, 이 사건 토지의 성토행위가 허가대상에 해당되는 규모를 초과하여 행해진 점 등을 고려할 때, 청구인의 토지형질 변경행위는 개발행위 허가의 대상이 되는 것이므로, 피청구인이 국토계획법 제60조제3항 및 제133조제1항제5호에 의하여 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법·타당하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.