토지형질변경 원상회복명령 취소청구

1. 사건개요 청구인 윤○섭은 ○○○시 ◇◇동 산69-12번지 임야 571㎡ 토지(이하‘이 사건 토지’라 한다)의 전 지분권자이고, 청구인 윤◇미 외 5인은 이 사건 토지의 현 지분권자들이다. 피청구인은 청구인 윤○섭이 2019년 4월부터 이 사건 토지에 대하여 대지화(잡석포설) 및 주차장·주기장으로의 무단 전용한 사실을 확인한 후, 같은 해 8. 5. 청구인들에게 「산지관리법」 제44조제1항 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제133조에 의거 불법산지전용지 적지복구명령(이하 ‘선행처분’이라 한다)을 하였다. 이에 대해 청구인 윤○섭은 선행 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하여 2019. 12. 2. 선행처분을 취소하는 인용재결을 받았다. 이후, 피청구인은 청구인 윤○섭이 토지의 형질변경 허가를 받지 않고 이 사건 토지를 무단 전용하였다는 사유로 2020. 2. 12. 및 같은 해 3. 17. 처분 사전통지를 거쳐, 같은 해 4. 7. 청구인들에게 「공공주택 특별법」 제11조, 국토계획법 제6조 및 제133조에 따라 무단 토지형질변경 원상회복 명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 당사자의 지위 청구인 윤○섭은 이 사건 토지의 지분권자였던 자이고, 청구인 윤☆자, 윤⊙숙, 윤♧숙, 윤▽희, 윤◇미, 윤◎숙은 이 사건 토지의 현재 지분권자들이다. 한편, 피청구인은 2020. 4. 7. 청구인들을 상대로 이 사건 처분을 하였다. 2) 전제사실 가) 이 사건 토지의 권리관계 당초 ○○○시 ◇◇동 산69-5 임야는 그 면적이 1,587㎡였는데, 청구인 윤○섭 및 오○섭은 1976. 12. 24. 매매계약을 등기원인으로 하여 1977. 1. 21. 접수 제2000호로 위 임야의 소유권을 취득한 바 있다. 청구인 윤○섭이 위 ◇◇동 산69-5 임야의 소유권을 취득하였을 당시 해당 토지는 개발제한구역으로 지정된 상태였는데(1972년 개발제한구역으로 지정), 이미 대지화되어 농지로 사용되고 있었고, 이후에도 청구인 윤○섭은 위 토지를 영농 및 잡종지로 활용해 왔다. 한편, 약 10여 년 전 위 ◇◇동 산69-5 임야의 일부가 개발제한구역에서 해제되었는데, 공유자였던 청구인 윤○섭 및 오○빈(기존 소유권자인 오○섭의 상속인)은 2017. 2. 15.경 위 ◇◇동 산69-5 임야 중 개발제한구역지정이 해제되지 아니한 445㎡를 따로 분할하여 ◇◇동 산69-11에 이기하였다. 위와 같은 분필절차에 따라 위 ◇◇동 산69-5 임야는 그 면적이 1,142㎡로 축소되었고, 위 ◇◇동 산69-11 임야는 2017. 2. 15.경 ◇◇동 735-25 전으로 지목변경을 하면서 토지측량에 의한 면적이 42㎡ 증가하여, 487㎡가 되었다. 이후 2018. 3. 12. 청구인 윤○섭은 위 ◇◇동 산69-5 임야, ◇◇동 735-25 전 중 자신의 지분을 청구인 윤☆자, 윤⊙숙, 윤♧숙, 윤▽희, 윤◇미, 윤◎숙에게 이전해 주었고, 2018. 10. 15.경 ◇◇동 산69-5 임야는 분필되어 이 사건 토지(◇◇동 산69-12 임야 571㎡)가 분리되었으며, ◇◇동 735-25 전은 분필되어 그 일부가 ◇◇동 735-27로 분리되었다. 청구인 윤☆자, 윤⊙숙, 윤♧숙, 윤▽희, 윤◇미, 윤◎숙은 2018. 10. 22.경 공유자인 오○빈과 공유물분할절차를 통해 이 사건 토지 및 ◇◇동 735-27 전을 온전히 소유하게 되었다. 나) 개발제한구역 지정 및 해제 전술한 바와 같이 위 ◇◇동 산69-5 임야는 청구인 윤○섭이 취득할 당시부터 이미 개발제한구역으로 지정되어 있었는데, 10여 년 전 일부가 해제되었고, 현재는 ◇◇동 산69-5 임야, 이 사건 토지는 모두 자연취락지구로 지정되어 있다. 다) 일부 토지의 지목변경 앞서 언급한 바와 같이, 위 ◇◇동 산69-5 임야 중 일부는 약 10여 년 전 개발제한구역에서 해제되었는데, 청구인 윤○섭 및 공유자 오○빈은 2017. 2. 15.경 위 ◇◇동 산69-5 임야 중 개발제한구역 지정이 해제되지 아니한 445㎡를 따로 분할하여 ◇◇동 산69-11에 이기하였고, ◇◇동 산69-11 임야는 2017. 2. 15.경 ◇◇동 735-25 전으로 지목변경을 하기도 하였다(참고로, 임야가 전으로 지목변경이 가능하기 위해서는 1972년 이전부터 그 현황이 농지로 이용되어야 함을 전제로 한다). 당시 청구인 윤○섭은 ◇◇동 산69-5 임야 또한 지목을 변경할 수 있었지만 사정상 변경을 하지는 않았다. 라) 신도시 택지지구 발표 지난 2018. 12. 19.경 국토부는 이 사건 토지를 포함한 일대 지역을 3기 신도시 택지지구(왕숙 2지구)로 발표하였고, 그에 따라 이 사건 토지는 수용되었다. 마) 청구인 윤○섭의 잡석포설행위 청구인 윤○섭은 이 사건 토지가 개발제한구역에서 해제되어 근린생활시설을 건축할 수 있게 되자, 상가를 건축하기로 계획하였으나, 지난 2018. 12. 19.경 이 사건 토지가 3기 신도시 택지지구로 수용발표가 됨에 따라 상가건축계획이 좌절되었다. 건강악화로 영농행위가 곤란해진 청구인 윤○섭은 이 사건 토지를 주차공간으로나마 사용하고자 부득이 2019년 4월경 이 사건 토지에 잡석을 포설하였다. 바) 피청구인의 선행처분 및 취소재결 피청구인은 2019. 8. 5.경 청구인들에게 「산지관리법」 제44조제1항 및 국토계획법 제133조의 규정에 따라 선행처분을 한 바 있다. 이에 대하여 청구인들은 2019년 9월 ◎◎도 행정심판위원회에 피청구인의 위 선행처분을 취소해달라는 취지의 행정심판을 제기하였고, ◎◎도 행정심판위원회는 2019. 12. 2.경 위 처분을 취소한다는 재결을 한 사실이 있다(2019◎◎행심1774). 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 재결의 기속력 위배 전술한 바와 같이 피청구인의 2019. 8. 5.자 선행처분에 대하여, ◎◎도 행정심판위원회는 2019. 12. 2.경 위 처분을 취소한다는 재결을 한 사실이 있다(2019◎◎행심1774). 피청구인의 선행처분의 근거법령은 「산지관리법」 제14조, 같은 법 제44조제1항 및 국토계획법 제56조, 같은 법 제133조로, 이 사건 처분의 근거법률과 일부 중복되며, 처분의 내용 역시 동일하다. 또한, 위 재결에서 피청구인의 선행처분을 위법한 것으로 판단한 사유와 이 사건 처분의 사유는 기본적 사실관계가 동일하므로, 이 사건 처분은 재결의 기속력에 위배되는 위법한 처분이라 할 것이다. 설령 이 사건 처분이 재결의 기속력에 위배되지 않는다고 가정하더라도 아래와 같은 사유로 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 할 것이다. 나) 국토계획법 위반 여부 (1) 국토계획법 제56조제1항은 ‘토지의 형질변경’에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 개발행위허가를 받도록 규정하고 있다. 이에 따라, 같은 법 시행령 제51조제1항제3호는 개발행위허가를 받아야 하는 ‘토지의 형질변경’으로 ‘절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립’을 규정하고 있다. 그런데, 이 사건 토지는 마을 내에 위치하고 있는데다가(자연취락지구), 청구인 윤○섭이 1977. 1. 21. 이 사건 토지의 소유권을 취득하였을 당시 위 임야는 이미 대지화 되어 농지로 사용되고 있었으며, 취득 이후에도 계속하여 농지 등으로 활용되어 왔으므로, 청구인 윤○섭의 잡석포설행위는 토지의 형질변경에 해당한다고 볼 여지가 없다. (2) 한편, 국토계획법 제56조제4항제3호는 ‘대통령령으로 정하는 경미한 행위’에 해당하는 경우에는 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있음을 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제53조제3호가목은 “높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토·성토·정지 등”의 경우에는 개발행위허가가 불필요한 경미한 행위에 해당된다고 규정하고 있는바, 청구인 윤○섭의 잡석포설행위는 위와 같은 경미한 행위에 해당함이 명백하다. (3) 결국, 이 사건 토지가 그 지목에도 불구하고 이미 임야로서의 현상을 상실한 점, 청구인 윤○섭의 행위는 이미 대지화 되어 농지 및 잡종지로 사용되고 있는 토지에 잡석을 포설한 것에 불과하여 형질변경에 해당하지 아니하는 점, 설령 형질변경에 해당한다고 가정하더라도 경미한 행위에 해당하여 개발행위허가가 필요하지 아니한 점 등의 사정이 있으므로, 청구인들의 행위가 국토계획법에 위반될 여지는 없을 것으로 사료된다. 다) 「공공주택 특별법」 위반 여부 「공공주택 특별법」 제11조제1항은 “주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다.”고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제14조제1항은 법 제11조제1항에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하는 행위로서 ‘건축물의 건축 등, 인공 시설물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목(竹木)을 베거나 심는 행위’를 각 규정하고 있다. 이 사건과 같이 단순히 잡석을 포설하는 행위는 같은 법 시행령 제14조제1항제3호가 규정하는 ‘절토, 성토, 정지, 포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위, 토지의 굴착 또는 공유수면의 매립 행위’에 해당하지 않으므로, 청구인들이 「공공주택 특별법」을 위반하였다고 볼 수 없다. 라) 재량권의 일탈·남용 국토계획법 제133조제1항 및 「공공주택 특별법」 제11조제4항에 따른 처분은 그 규정형식에 비추어 처분청의 재량행위임이 명백한바, 기본적 사실관계가 동일한 선행 취소재결이 존재하는 점(2019◎◎행심1774), 이 사건 토지는 ○○○시 ◇◇동 양정취락지구 내 양정마을에 위치하고 있어 임야로서의 현상이 전혀 없는 점, 이 사건 토지를 비롯한 ○○○시 ◇◇동 산 69-5 임야는 그 취득당시부터 개발제한구역으로 지정되어 있었고 수 십 년 전부터 이미 대지화 되어 농지로 사용되고 있었던 점, 청구인 윤○섭은 토지 취득 이후 최근까지 이 사건 토지를 그 현상에 따라 농지 및 잡종지로 사용해 왔던 점, 청구인 윤○섭은 당초 취득했던 임야를 분필하고 일부는 지목을 전으로 변경하기도 하였던 점, 최근 이 사건 토지 및 인근지역이 택지지구로 지정된 점, 청구인 윤○섭은 이 사건 토지를 취득한 이후 최근까지 40년 남짓 사용·수익해 오면서 토지를 무단으로 훼손하거나 법령에 위배되는 행동을 한 사실이 전혀 없었던 점, 관계 행정청 역시 이 사건 토지의 지목에도 불구하고 농지로 사용하고 있는 그 ??의 사정을 묵인하여 왔던 점, 이 사건 처분의 원인으로 지적한 청구인 윤○섭의 행위가 대지화 또는 토지의 형질변경에 해당한다고 보기 어렵고, 토지 위에 잡석을 포설한 것에 불과하여 경미한 점 등의 사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈한 것이고, 수용 및 택지개발을 앞둔 시점에서 원상회복을 명하는 것은 비례원칙에 위배되는 재량권의 남용에 해당할 것으로 사료된다. 마) 소결 이상과 같이 피청구인의 이 사건 처분은 위법할 뿐만 아니라, 재량권을 일탈·남용한 것으로서 부당하다. 4) 결어 이상과 같은 이유로 피청구인의 이 사건 처분은 위법 및 부당하다고 사료되는바, 취소하여 주기 바란다. 【보충서면】 5) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 국토계획법 위반 여부 (1) 피청구인은 “청구인 윤○섭의 잡석포설행위가 ‘포장’에 해당하므로 토지의 형질변경이 이루어졌다.”는 취지의 주장을 하고 있으나, 이는 문언의 객관적 의미에도 부합하지 않을 뿐만 아니라 진실과도 다르다. 관계법령에서는 ‘포장’의 의미를 명확하게 규정한 바 없고, 포설행위를 ‘포장’에 해당한다고 해석하는 것은 부당한 유추해석에 해당하는바, 추후 다툼의 소지가 충분히 있다고 사료된다. 피청구인이 제출한 전자민원처리공개(을 제8호증)에는 ‘자갈의 포설이 포장에 해당한다.’는 취지가 기재되어 있으나, 이는 담당자의 의견에 불과할 뿐이고, 그마저도 개별사안에 따라 달리 적용될 수 있는 여지를 두고 있다. 또한, 이 사건 토지는 이미 대지화되어 농지 또는 잡종지로 사용되고 있는바, 청구인 윤○섭의 잡석포설행위는 토지의 형질변경에 해당한다고 볼 여지가 없다. (2) 한편, 청구인 윤○섭의 잡석포설행위는 국토계획법 시행령 제53조제3호가목이 규정하는 경미한 행위에 해당한다는 점은 위에서 언급한 바와 같다. 나) 「공공주택 특별법」 위반 여부 이 사건 토지와 같이 잡종지로 사용되는 토지에 단순히 잡석을 포설하는 행위는 「공공주택 특별법 시행령」 제14조제1항제3호가 규정하는 ‘절토, 성토, 정지, 포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위, 토지의 굴착 또는 공유수면의 매립 행위’에 해당하지 않으므로 청구인들이 이 법을 위반하였다고 볼 수 없다. 청구인들은 토지의 형상을 변경하지 아니한 채, 잡종지를 단순히 주차장 용도로 사용하고 있을 뿐이고, 설령 백 번을 양보하여 형상의 변경이 있었다고 가정하더라도 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있다고 볼 여지도 없는바, 청구인들이 「공공주택 특별법」을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다. 6) 결어 이상과 같은 이유로 피청구인의 이 사건 처분은 위법 및 부당하다고 사료되는바, 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 2020. 2. 12. 이 사건 토지 임야에 불법 주차장 및 자재, 폐기물 야적으로 사용하고 있다는 민원이 제기되어 현장을 확인한바, 청구인들이 이 사건 토지에 잡석포설을 하여 대지화 하였으며 주차장, 주기장, 폐기물 야적장 용도로 사용하고 있었다. 피청구인은 2020. 2. 12. 처분의 사전통지를 실시하고, 같은 해 3. 17. 법리 추가 검토 후, 「공공주택 특별법」 상 위법 사항을 추가하여 의견제출서에 대한 회신 및 처분 사전통지를 재차 실시하였으며, 같은 해 4. 7. 이 사건 처분을 하였다. 그럼에도 청구인이 기간 내 원상회복을 하지 않아 같은 해 5. 18. 의견제출서에 대한 회신 및 무단 토지형질변경 원상회복 명령 촉구 알림을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법성 이 사건 토지는 개발제한구역에서 해제(2004. 9. 4.)된 자연취락지구(양정)으로서 국토계획법 제56조제1항 및 제133조제1항에 의하면 토지의 형질변경을 하려는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 이를 위반한 자에 대하여 시장은 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 한편, 이 사건 토지가 있는 지역은 2018. 12. 19. 공공주택지구 지정을 위해 의견 청취의 공고를 한 곳인데, 「공공주택 특별법」 제11조는 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할·합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등은 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 이 규정에도 불구하고 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 건축물의 건축 등의 행위를 하는 자는 같은 법 제58조에 따라 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금을 부과받을 수 있다. 피청구인은 2019. 1. 8. ‘○○○ 왕숙·왕숙2 공공주택지구’ 계획 관련 행위허가 처리기준을 시달하였는데, 청구인 윤○섭이 2019년 4월 경 이 사건 토지를 잡석으로 포설하고, 주차장 및 주기장으로 사용한 행위는 국토계획법 상 개발행위허가의 대상이며, 「공공주택 특별법」 상 행위허가를 받아야 하므로 청구인이 관련 허가를 받지 아니하고, 무단 토지형질변경 한 행위는 명백한 위법사항이며, 이 사건 처분은 적법하다. 또한, 국토계획법 시행령 제53조(개발행위를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위)에서는 ‘높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)’이라고 규정되어 있다. 여기서 ‘포장’이라 함은 아스팔트, 콘크리트, 자갈 등을 깔아 단단하게 다져 꾸미는 행위로 토지의 형상을 변경하는 경우를 말하는 것으로, 농지를 주차장으로 사용하고자 정지작업 후 쇄석을 포설하는 경우라면 포장으로 보는 것이 타당하다는 국토교통부 질의회신에서와 같이 이 사건 행위는 국토계획법 상 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위라고 볼 수 없다. 설령 토지형질변경에 대한 허가를 받더라도 현재 사용되고 있는 주차장, 주기장은 「○○○시 도시계획조례」 [별표 23]에 의해 해당 용도지역인 자연취락지구 내 주기장, 주차장은 입지 또한 불가능한 지역이다. 3) 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부 ◎◎도 행정심판위원회는 2019. 12. 2. 피청구인이 청구인에게 한 불법산지전용지 적지복구명령 처분을 취소한다는 취지의 재결을 한 바 있다. 당시 재결 이유를 살펴보면 이 사건 토지가 「산지관리법」상 산지 등으로 보기 힘들다는 사유로 선행처분을 취소한 것일 뿐, 청구인들의 행위가 무단 형질변경에 해당되지 않는다는 취지의 재결은 아니었다. 따라서 이 사건 토지를 산지로의 적지복구 명령과 수목식재, 비탈면 복구 등의 산지로의 복구가 아닌 기존 사용하고 있던 농지로의 복구를 위한 대지화, 잡석포설 등의 위법행위를 해소하고자 한 국토계획법 상 원상회복 명령인 이 사건 처분은 동일한 사실관계가 아니며, 행정심판 재결의 기속력에 위배되지 않는 적법한 재처분이다. 또한, 행정심판 재결에 따라 피청구인에게는 재처분의 의무가 발생하였으므로 타 법에 의한 법리를 검토하는 것이 타당하다고 사료되며, 이 사건 토지는 지구단위계획구역(○○○ 왕숙2 공공주택지구)으로 지정되었으므로 「공공주택 특별법」상 위법사항도 병행하여 청구인에게 적법하게 처분한 것이다. 그런데, 청구인은 이 사건 토지가 택지지구로 지정되었고, 토지수용을 앞둔 시점에서 원상회복을 명하는 것은 비례원칙에 위배된다는 이유로 불법이 아님을 주장하고 있으나, 국토계획법 및 「공공주택 특별법」 상 아무런 허가 없이 토지형질 변경한 행위는 명백한 불법 사항이며 왕숙2 공공주택지구로 지정되어 향후 공익사업의 보상금액 증가 등 사회적·경제적 손실이 예상되는 등 공익사업 추진에 지장을 초래할 수 있다. 만얀 청구인의 주장대로라면 왕숙지구 등과 같은 택지지구로 편입된 모든 토지의 소유자가 청구인과 같은 불법행위를 했을 때 용인이 가능한 사항이 된다면 택지지구로 편입된 일대 지역이 불법천지가 될 것이다. 따라서 이 사건 토지가 수용된 것을 이유로 무단 토지형질변경을 한 명백한 불법사항에 대하여 용인되어서는 안 되며, 이와 같은 사정만으로 관련 허가를 받지 아니한 채 이 사건 토지를 무단 토지형질변경(잡석포설)하여 주기장, 주차장으로 사용하는 것이 정당화 된다고 볼 수 없다. 이상과 같이, 산지로의 적지복구가 아닌, 청구인 설치한 잡석포설을 자진 철거하여 왕숙2 공공지구로 지정되기 전 사용하던 농지로 복구하여야 하며, 피청구인이 집행한 행정 절차는 적법·타당한 처분이다. 4) 결론 상기와 같은 사유로 이 사건 행정심판청구는 청구인이 관련법을 위반한 사실이 명백한바, 청구인의 주장은 이유 없어 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 ② 개발행위허가를 받은 사항을 변경하는 경우에는 제1항을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항에도 불구하고 제1항제2호 및 제3호의 개발행위 중 도시지역과 계획관리지역의 산림에서의 임도(林道) 설치와 사방사업에 관하여는 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」과 「사방사업법」에 따르고, 보전관리지역ㆍ생산관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역의 산림에서의 제1항제2호(농업ㆍ임업ㆍ어업을 목적으로 하는 토지의 형질 변경만 해당한다) 및 제3호의 개발행위에 관하여는 「산지관리법」에 따른다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있다. 다만, 제1호의 응급조치를 한 경우에는 1개월 이내에 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. 1. 재해복구나 재난수습을 위한 응급조치 2. 「건축법」에 따라 신고하고 설치할 수 있는 건축물의 개축ㆍ증축 또는 재축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경(도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하고 있는 도시ㆍ군계획시설의 부지인 경우만 가능하다) 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경미한 행위 제60조(개발행위허가의 이행 보증 등) ③ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다. <개정 2011. 4. 14.> 제133조(법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. <개정 2009. 12. 29., 2011. 4. 14., 2013. 3. 23., 2013. 7. 16.> 5. 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자 6. 제60조제1항에 따른 이행보증금을 예치하지 아니하거나 같은 조 제3항에 따른 토지의 원상회복명령에 따르지 아니한 자 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ①법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005. 9. 8., 2006. 3. 23., 2008. 9. 25., 2012. 4. 10.> 3. 토지의 형질변경 : 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) ② 법 제56조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 조성이 끝난 농지에서 농작물 재배, 농지의 지력 증진 및 생산성 향상을 위한 객토나 정지작업, 양수ㆍ배수시설 설치를 위한 토지의 형질변경으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하는 경우의 형질변경을 말한다. <신설 2012. 4. 10.> 1. 인접토지의 관개ㆍ배수 및 농작업에 영향을 미치는 경우 2. 재활용 골재, 사업장 폐토양, 무기성 오니 등 수질오염 또는 토질오염의 우려가 있는 토사 등을 사용하여 성토하는 경우 3. 지목의 변경을 수반하는 경우(전ㆍ답 사이의 변경은 제외한다) 제53조(허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위) 법 제56조제4항제3호에서 "대통령령으로 정하는 경미한 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. 다만, 다음 각 호에 규정된 범위에서 특별시ㆍ광역시ㆍ특별자치시ㆍ특별자치도ㆍ시 또는 군의 도시ㆍ군계획조례로 따로 정하는 경우에는 그에 따른다. <개정 2005. 9. 8., 2006. 8. 17., 2008. 9. 25., 2009. 7. 7., 2009. 7. 27., 2010. 4. 29., 2012. 4. 10., 2014. 10. 14., 2014. 11. 11.> 3. 토지의 형질변경 가. 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다) 나. 도시지역ㆍ자연환경보전지역 및 지구단위계획구역 외의 지역에서 면적이 660제곱미터 이하인 토지에 대한 지목변경을 수반하지 아니하는 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등(토지의 형질변경 면적은 형질변경이 이루어지는 당해 필지의 총면적을 말한다. 이하 같다) 다. 조성이 완료된 기존 대지에 건축물이나 그 밖의 공작물을 설치하기 위한 토지의 형질변경(절토 및 성토는 제외한다) 라. 국가 또는 지방자치단체가 공익상의 필요에 의하여 직접 시행하는 사업을 위한 토지의 형질변경 【공공주택 특별법】 제11조(행위제한 등) ① 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 허가를 받지 아니하고 이를 할 수 있다. 1. 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 하는 행위 2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위 ③ 제1항에 따라 허가를 받아야 하는 행위로서 주택지구의 지정 및 고시 당시 이미 관계 법령에 따라 행위허가를 받았거나 허가를 받을 필요가 없는 행위에 관하여 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고한 후 이를 계속 시행할 수 있다. ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항을 위반한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다. 이 경우 명령을 받은 자가 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 「행정대집행법」에 따라 이를 대집행할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 허가에 관하여 이 법에서 규정한 것을 제외하고는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용한다. <개정 2020. 6. 9.> ⑥ 제1항에 따른 허가를 받은 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따라 허가를 받은 것으로 본다. 【공공주택 특별법 시행령】 제14조(행위허가의 대상 등) ① 법 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 법 제11조제1항에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. 1. 건축물의 건축 등: 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물(가설건축물을 포함한다)의 건축, 대수선 또는 용도변경 2. 인공 시설물의 설치: 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물은 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경: 절토(切土), 성토(盛土), 정지(整地), 포장(鋪裝) 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위, 토지의 굴착 또는 공유수면의 매립 행위 4. 토석의 채취: 흙, 모래, 자갈, 바위 등의 토석을 채취하는 행위(제3호에 따른 토지의 형질변경을 목적으로 하는 경우는 제외한다) 5. 토지의 분할ㆍ합병 6. 물건을 쌓아놓는 행위: 옮기기 쉽지 않은 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 7. 죽목(竹木)을 베거나 심는 행위 ② 시장ㆍ군수 또는 구청장은 법 제11조제1항에 따라 제1항 각 호의 행위에 대하여 허가를 하려면 미리 공공주택사업자의 의견을 들어야 한다. ③ 법 제11조제2항제2호에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가의 대상이 아닌 것을 말한다. 1. 경작을 위한 토지의 형질변경 2. 농림수산물의 생산에 직접 이용되는 것으로서 국토교통부령으로 정하는 간이공작물의 설치 3. 주택지구의 개발에 지장을 주지 아니하고 자연경관을 해치지 아니하는 범위에서의 토석 채취 4. 주택지구에 존치하기로 결정된 대지에 물건을 쌓아놓는 행위 5. 관상용 죽목을 임시로 심는 행위(경작지에 임시로 심는 경우는 제외한다) ④ 법 제11조제3항에 따른 신고를 하려는 자는 주택지구가 지정ㆍ고시된 날부터 30일 이내에 신고서에 그 공사 또는 사업의 진행 상황과 시행계획을 적은 서류를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. 【건축법 시행령】 제3조의5(용도별 건축물의 종류) 법 제2조제2항 각 호의 용도에 속하는 건축물의 종류는 별표 1과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025353"></img> 【○○○시 도시계획 조례】 제1조(목적) 이 조례는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 관계 법령에서 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정하는 것을 목적으로 한다. 제23조(용도지역 안에서의 건축제한) 영 제71조제1항에 따라 용도지역 안에서의 건축물의 용도·종류 및 규모 등의 제한(이하 "건축제한"이라 한다)은 다음 각 호와 같다. 16. 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 건축물 : 별표 17 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025355"></img> 제39조(취락지구 안에서의 건축제한) 영 제78조제1항에 따라 자연취락지구 안에서 건축할 수 있는 건축물은 별표 23과 같다.[본조신설 2018. 9. 20.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025357"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 선행처분서(2019. 8. 5.), ◎◎도 행정심판위원회 재결서(2019◎◎행심1774), 처분 사전통지서, 이 사건 처분서, 원상회복 명령 촉구서, ○○○시 공고(제2018-1741호), ○○○ 왕숙·왕숙2 공공주택지구내 행위허가 처리 기준 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인 윤○섭은 ○○○시 ◇◇동 산69-12번지 임야 571㎡ 토지의 전 지분권자이고, 청구인 윤◇미 외 5인은 이 사건 토지의 현 지분권자들이다. 나) 이 사건 토지는 2018. 10. 15. 분할로 인하여 ○○○시 ◇◇동 산69-5번지(임야)에서 이기되었는데, 한편 2017. 2. 16.경 ◇◇동 산69-5번지 일부가 산69-11번지(임야)로 분할된 후 ‘전’으로 지목변경되어 ◇◇동 735-25번지(전)가 되었고, 이후 2018. 10. 15. ◇◇동 735-25번지 일부는 ◇◇동 735-27번지(전)로 분할된 바 있다. 다) 피청구인은 이 사건 토지가 2019년 4월경부터 잡석이 포설되어 주차장 및 주기장으로 무단 전용되고 있는 사실을 확인하였다. 라) 이에 피청구인은 2019. 8. 5. 청구인들에게 청구인 윤○섭이 「산지관리법」 제14조 및 국토계획법 제56조에 따른 허가·신고를 받지 않고 위 다)행위를 하였다는 이유로, 「산지관리법」 제44조제1항 및 국토계획법 제133조에 의거 불법산지전용지 적지복구명령을 하였으며, 이에 대해 청구인들은 선행처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하여 2019. 12. 2. ◎◎도 행정심판위원회에서 아래와 같이 인용재결을 받았다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025359"></img> 마) 피청구인은 2020. 2. 12. 청구인들에게 국토계획법 제56조를 위반하여 이 사건 토지의 원상회복 명령을 하고자 처분 사전통지를 하였으며, 청구인들은 같은 해 2. 28. 이에 대해 ① 재결의 기속력 위반이고, ② 청구인 윤○섭이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 당시부터 이미 대지화되어 농지로 사용되고 있었으므로, 잡석포설행위는 토지의 형질변경이 아니며, 토지의 형질변경에 해당하더라도 경미한 행위에 해당하여 국토계획법 위반이 아니고, ③ 재량권의 일탈·남용이라는 의견서를 제출하였다. 피청구인은 2020. 3. 17. 청구인들에게 위반법령에 「공공주택 특별법」 제11조를 추가하여 재차 처분 사전통지를 하면서 청구인들의 위 의견서에 대해 아래와 같이 회신을 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025363"></img> 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025361"></img> 바) 피청구인은 2020. 4. 7. 청구인들에게 청구인 윤○섭이 이 사건 토지에 「공공주택 특별법」 제11조, 국토계획법 제56조를 위반하였음을 사유로 「공공주택 특별법」 제11조, 국토계획법 제60조 및 제133조에 따라 아래와 같이 같은 해 5. 12.까지 무단 토지형질변경 원상회복 명령을 하였다. 피청구인은 2020. 5. 18. 청구인들에게 우편 받은 날로부터 30일 이내까지 원상회복하도록 촉구를 하였다. 사) 한편 피청구인은 2018. 12. 19. 이 사건 토지를 포함한 일대 지역에 대하여‘○○○왕숙, ○○○왕숙2 공공주택지구 지정 및 사업인정 의제사업에 관한 주민등의 의견 청취 공고’를 하였고, ○○○시 도시개발과에서는 해당 읍·면·동에 「공공주택 특별법」 제11조 및 같은 법 시행령 제14조 규정에 의한 행위허가를 제한하는 내용의‘○○○왕숙·왕숙2 공공주택지구 내 행위허가 처리 기준’을 시달한 바 있다. 아) 한편, 국토교통부는 2018. 7. 31. 국토계획법 시행령 제53조제3호 ‘포장’과 관련하여 “아스팔트, 콘크리트, 자갈 등을 깔아 단단하게 다져 꾸미는 행위는 포장으로 보는 것이 타당하며, 귀 질의의 경우 농지를 주차장으로 사용하고자 정지작업 후 그 위에 쇄석을 포설하는 경우라면 포장으로 보는 것이 타당할 것임을 알려드립니다.”라고 답변한 바 있다. 2) 국토계획법 제56조제1항제2호에 따르면 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다)을 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 하며, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제51조제1항제3호에서 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위 중‘토지의 형질변경’을 토(땅깎기)ㆍ성토(흙쌓기)ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)으로 규정하고 있다. 같은 법 제56조제4항제3호에 따르면 대통령령으로 정하는 경미한 행위는 제1항에도 불구하고 개발행위허가를 받지 아니하고 할 수 있고, 같은 법 시행령 제53조에서는 법 제56조제4항제3호에서 “대통령령으로 정하는 경미한 행위”란 각 호의 행위라고 규정하면서 제3호가목에서 토지의 형질변경 중 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등(포장을 제외하며, 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역외의 지역에서는 지목변경을 수반하지 아니하는 경우에 한한다)을 규정하고 있다. 같은 법 제60조제3항에 따라 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있으며, 같은 법 제133조제1항제5호에 의거 국토교통부장관, 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제56조에 따른 개발행위허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자에게 이 법에 따른 허가ㆍ인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 「공공주택 특별법」 제11조제1항에 따르면 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 토지의 형질변경 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 하며, 그 위임에 따른 같은 법 시행령 제14조제1항제3호에서 ‘토지의 형질변경’은 절토(切土), 성토(盛土), 정지(整地), 포장(鋪裝) 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위, 토지의 굴착 또는 공유수면의 매립 행위라고 규정하고 있다. 같은 법 제11조제4항에 따르면 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항을 위반한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다. 3) 청구인들은 이 사건 처분이 기존의 ◎◎도 행정심판위원회의 인용재결의 기속력에 반하는 점, 청구인 윤○섭의 잡석포설행위는 토지의 형질변경이 아니고, 형질변경이라 하더라도 경미한 행위에 해당하여 국토계획법 및 「공공주택 특별법」 위반이 아닌 점, 이 사건 토지는 수십 년 전부터 이미 대지화 되어 토지의 형질변경으로 보기 어려우며, 수용 및 택지개발을 앞둔 시점에서 이 사건 처분을 하는 것은 비례원칙에 위배되는 재량권 일탈·남용이라고 주장한다. 가) 청구인 윤◇미 외 5인에 대한 이 사건 처분이 적법한지 여부 「공공주택 특별법」 제11조제1항 및 제4항에 따르면 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 토지의 형질변경 등의 행위를 하고자 하는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하며, 시장 등은 이를 위반한 자에 대하여 원상회복명령을 할 수 있다. 또한, 국토계획법 제60조제3항 및 제133조제1항에서는 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 한 자에게 시장 등은 원상복구 등의 조치명령을 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 명문의 규정이 없는 한 이러한 불법개발행위에 이용된 토지의 소유자에 대하여는 원상회복명령·원상복구 등의 조치명령을 할 수 없다고 할 것이고, 이 사건 토지의 소유자들인 청구인 윤◇미 외 5인이 이 사건 토지상의 개발행위를 한 자에 해당한다고 볼 만한 점이 없는 이상 이들에 대한 이 사건 처분은 위법하다. 나) 청구인 윤○섭에 대한 이 사건 처분이 적법한지 여부 먼저, 이 사건 처분이 재결의 기속력에 반하는지 본다. 대법원은 종전 처분이 재결에 의하여 취소되었다 하더라도 종전 처분시와는 다른 사유를 들어서 처분을 하는 것은 기속력에 저촉되지 않는다(대법원 2005. 12. 9.선고 2003두7705판결)고 판시하고 있다. 살펴보면, 선행처분의 처분사유는 청구인 윤○섭이 2019년 4월경부터 「산지관리법」 제14조 및 국토계획법 제56조에 따른 허가·신고를 받지 않고 이 사건 토지에 대하여 잡석을 포설하여 주차장 등으로 사용한 행위가 산지에서 대지 등으로 무단 전용하였다는 것이며, 그에 대한 재결은 이 사건 토지가 산지로서의 현상을 상실하여 선행처분인 「산지관리법」 제44조제1항 및 국토계획법 제133조에 의거 불법산지전용지 적지복구명령이 위법·부당하다는 것이다. 한편 이 사건 처분의 처분사유는 청구인 윤○섭의 행위가 「공공주택 특별법」 상 무단 형질 변경에 해당하여 같은 법 제11조, 국토계획법 제60조 및 제133조에 따라 원상회복 을 하라는 것이므로 이 사건 처분이 인용재결(2019◎◎행심1774)에 반한다는 청구인들의 주장은 인정할 수 없다. 다음으로 청구인 윤○섭이 이 사건 토지에 잡석을 포설하여 주차장 및 주기장으로 사용한 행위는 ‘포장’등의 방법으로 토지의 형상을 변경하여 토지의 형질변경행위에 해당한다 할 것이므로 「공공주택 특별법」 제11조제1항 및 같은 법 시행령 제14조제1항제3호, 국토계획법 제56조제1항 및 같은 법 시행령 제51조제1항제3호에 위배된다. 또한, 피청구인은 2018. 12. 19. ‘○○○왕숙, ○○○왕숙2 공공주택지구 지정 및 사업인정 의제사업에 관한 주민 등의 의견 청취 공고’를 하고, 「공공주택 특별법」 제11조 및 같은 법 시행령 제14조 규정에 의한 행위허가를 제한하는 내용의‘○○○왕숙·왕숙2 공공주택지구 내 행위허가 처리 기준’을 시달한바 이 사건 토지는 모든 행위허가가 제한된다. 나아가 시장 등으로부터 개발행위에 대한 허가를 받더라도 「○○○시 도시계획 조례」에 의거하여 해당 용도지역인 자연 취락지구 내 주기장, 주차장은 입지 또한 불가능한 지역이다. 따라서 청구인 윤○섭에 대한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 심판청구 중 청구인 윤◇미·윤▽희·윤☆자·윤⊙숙·윤♧숙·윤◎숙에게 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 받아들이기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.