파견중지명령취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○공단(이하 "공단"이라 한다)이 경영혁신차원에서 추진 중인 지하철매표업무위탁추진계획에 따라 공단과 지하철역사매표업무 위탁용역에 관하여 2002. 7. 16. 1차 계약서를 작성하였고, 이후 2002. 12. 31. 2차 계약서를 작성ㆍ체결하였으며, ‘부산지하철 민간위탁저지와 시민을 위한 경영제도 도입을 위한 ○○위원회’의 대표 청구외 정의헌 등 3인이 2002. 8. 16. 지하철민간위탁 저지를 위한 청원서를 청구외 ○○노동청에 제출하자 ○○노동청은 청구인이 수행하고 있는 지하철매표업무가 파견근로자보호등에관한법률(이하 "파견근로자보호법"이라 한다)에 위배되는지를 조사한 후 지하철역사매표업무위탁이 파견근로자보호등에관한법률 제5조 및 동법시행령 제2조제1항에 위반된다는 이유로 청구인을 2002. 11. 1. 부산지방검찰청에 고발하였고, 피청구인은 2003. 2. 7. 청구인이 근로자파견대상업무가 아닌 매표업무에 근로자를 파견하였고, 노동부장관의 허가를 받지 않아 파견근로자보호등에관한법률 제5조 및 제7조제1항을 위반하였다는 이유로 동법 제37조에 의하여 청구인에 대하여 2003. 2. 28.부터 파견을 중지하라는 명령(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 시설관리ㆍ유지ㆍ보수 및 근로자 파견 등 이와 관련된 부대사업을 주 업무로 하는 회사로서 ○○공단이 경영혁신차원에서 추진 중인 매표업무민간위탁 추진계획에 따라 위 공단이 실시하는 입찰에 응하여 대상업체로 선정되었고, 청구인과 공단간에 2002. 7. 16. 1차계약서(부속협약서 포함)를, 2002. 12. 31. 일부문구를 수정하여 2차 역사 매표업무 위탁용역계약서를 작성ㆍ체결하였다. 나. 노동부 설명자료에 의하면, 근로자파견제도의 핵심은 고용과 사용의 분리이고, 파견사업과 도급사업 간의 분명한 구별기준으로 ‘근로자 지휘ㆍ명령 등 노무간섭권’을 들고 있는 바, 근로자들에 대한 노무관리권이 용역업체에 있는 이 건의 경우 위 위탁계약을 근로자파견계약으로 볼 수 없다. 다. 노동부 고시(제98-32호) 근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시 제2조에 의하면, 도급이라함은 수급인 또는 수임인이 사업주로서의 독립성을 가지고 사업을 행하는 것을 말한다고 하여 도급과 파견을 구별하는 기준으로서 사업경영상의 독립성을 제시하고 있고, 같은 고시 제3조제2호 각목에서 ①소요자금을 자기책임하에 조달ㆍ지급하는 경우, ②민법등에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, ③자기책임과 부담으로 제공하는 기계ㆍ설비ㆍ기재와 자재를 사용하거나 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우에는 도급계약으로 인정될 수 있음을 거시하고 있다. 라. 위 고시 제3조제2호 각목 ①의 소요자금이란 용영업체가 수급받은 업무를 처리함에 있어서 사용되는 자금을 말하는 바, 청구인과 공단 간에 체결된 업무위탁용역(2차)계약서 제7조제2항제2호에 의하면 종전 1차계약서에 규정된 회전자금의 무상제공규정이 삭제되었으므로 각목 ①의 요건은 충족된다. 마. 업무위탁계약서 제22조, 제23조, 제32조 등에 의하여 용역업체는 사업주로서 근로관계에 기한 일체의 책임을 부담하는 것으로 약정되어 있음에 비추어 볼 때, 용역업체가 사업경영상의 독립성을 지닌 도급업체이므로 각목 ②의 요건도 충족된다고 할 것이다. 바. 각목 ③의 전단에 규정된 요건과 관련하여 매표업무에 필요한 사무실, 부대시설 등을 무상으로 제공받고 있다는 사항은 통상적인 경우에 근로자파견계약인지 여부를 판단하는 기준이 될 수 있으나, 공공기관으로서 해당업무의 처리에 관련되는 시설 등이 국가나 지방자치단체의 막대한 자금지원으로 설비되는 경우 등과 같이 도저히 청구인과 같은 용역업체가 그 설비까지 유상제공 하도록 하는 것이 부적합한 경우까지 도급인지 아니면 근로자파견사업에 해당하는지를 판단하는데 있어 절대적인 기준이 된다고 할 수 없을 것이다. 사. 마지막으로 각목 ③의 후단의 요건과 관련하여 지하철역에서의 매표업무는 고속도로통행차량의 통행료만을 수금하는 수금원의 일을 넘어 지하철역사의 배치상황, 구간의 계산, 역사 내 안내, 외국인 승객에 대한 대응 등 다양한 경험을 필요로 하는 것으로서 당초 업무위탁계약을 체결하기 위하여 수탁자를 정하는 기준으로서 ‘지하철 유관기관 경력자’나 ‘관련 서비스업종에 일정기간 종사한 경력자’등을 그 대상자로 한 점, 매표업무가 어떠한 기획이나 전문적 기술, 경험등도 요하지 않는 업무라고 한다면 파견법 시행령 제2조제1항의 별표1에 해당하는 ‘수금원’의 경우에도 전문지식, 기술이나 경험을 요한다고 볼 수 없을 것이므로 이는 모순되는 것인 점 등에 비추어 볼 때, 매표업무란 지하철관련 업무에 오랜 기간 종사한 경험이 바탕이 된 업무제공이라고 보아야 한다. 아. 따라서 파견근로자보호등에관한법률 소정의 근로자파견대상업무에 해당한다고 할지라도 용역업체의 근로지휘감독권, 사업경영상의 독립성 등의 기준과 관련된 요건이 충족되지 않는 한 업무위탁계약이 근로자파견계약이라고 할 수 없는 바, 매표업무가 파견근로자보호등에관한법률 제5조제1항 및 시행령 별표 1의 전문지식ㆍ기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무에 해당함은 분명하나, 청구인인 용역업체가 근로지휘감독권을 가지고, 사업경영상의 독립성 등이 인정된다는 점에서 위 청구인과 공단과의 용역계약을 근로자파견계약으로 볼 수 없으므로, 피청구인이 위 계약을 근로자파견계약임을 전제로 한 이 건 처분은 위법ㆍ부당한 처분으로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인의 의견제출내용과 ○○노동청의 현장조사내용에 의하면, 파견근로자에 대한 지휘ㆍ명령권의 귀속주체는 청구인으로 보여 진다. 나. 매표용역과 관련하여 위탁용역 수행사무실 내 각종 집기 및 비품(바닥 장판, 컴퓨터, 책장 및 의자, 회의용 탁자 등), 용역원의 피복, 명찰, 각종 사무용품 등은 용역업체가 직접 구입하였고, 직원교육에 따른 식대, 회식비 등 역시 용역업체가 직접 부담하여 사업초기의 소요자금은 용역업체의 책임 하에 조달ㆍ지급하였음이 매출전표 등을 통하여 확인되었으나, 계약서 제7조(시설물 사용권 등의 제공)에 "⑤승차권, 승차권 원지 및 장표 등 기초 자료와 회전자금"을 무상으로 사용할 수 있도록 제공하고 있어, 소요자금을 자기책임 하에 조달ㆍ지급하였다고 보기 어렵다. 다. 청구인은 업무위탁계약서 제22조 등의 규정에 의하면 용역업체는 관련법규에 따라 사업무로서 근로관계에 기한 일체의 책임을 부담하는 것으로 약정되어 있어 사업경영상의 독립성을 지닌다고 주장하나, 사업경영상의 독립성은 실제 계약내용 및 업무수행내용으로 판단하여야 하므로, 청구인이 수행하는 사업의 경영상의 독립성을 인정하기 어렵다. 라. 계약서 제7조(시설물 사용권 등의 제공)에서 "①역사매표소 및 매표소 내 부대시설, ②역무자동화 설비, ③매표업무 위탁용역 수행에 필요한 사무실, ④매표업무 수행에 필요한 규정, ⑤승차권, 승차권 원지 및 장표 등 기초 자료와 회전자금, ⑥역무자동화 설비운용에 소요되는 물품" 등을 무상으로 사용할 수 있도록 제공한다고 규정하고 있는 점, 매표원이 근무하는 34개 매표소 중 23개 매표소가 공단직원이 근무하는 역무실을 통과하여야 출입이 가능하여 공간적으로 완전 분리되었다고 볼 수 없는 점, 매표원 1명만 근무하고 매표소 내에는 외부와 통화할 수 있는 일반 전화가 없어 고객이 제시하는 수표조회 등은 역무실에 의뢰하는 점 등에 비추어 볼 때, 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용한다고 볼 수 없다. 마. 또한 매표업무는 ‘승차권 판매, ○○카드 충전 등’ 단순 업무로써 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 수행하는 업무라고 볼 수 없다. 바. 청구인이 주장하는 근로자파견사업과도급등에의한사업의구별기준에관한고시 제3조(도급 등과의 구별)에 의하면, "수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임 받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 다음 각호에 해당하는 경우를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다. 1. 다음 각목의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우[가. 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항, 나. 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항. 단 근로시간 관련사항의 단순한 파악은 제외한다, 다. 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항] 2. 다음 각목에 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우[가. 소요자금을 자기책임 하에 조달ㆍ지급하는 경우, 나. 민법ㆍ상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우]라고 정하고 있고, 노동부는 동조 제1호 및 제2호 모두를 충족하는 경우 아니면 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 하는 것으로 유권해석을 하였는 바, 청구인은 위 가목 및 다목의 요건을 충족하지 못하므로 수급업체인 도급인으로부터 독립하여 업무를 수행한다고 볼 수 없으며, 계약형식은 도급계약으로 되어 있으나 사실상 위장도급으로 청구인의 매표업무는 파견근로자보호등에관한법률 제2조제1호에 규정된 근로자파견에 해당한다. 사. 파견근로자보호등에관한법률 제5조에서 근로자파견대상 업무를 제한하고 있으며, 허용되는 업무는 제조업의 생산공정을 제외하고 전문지식ㆍ기술 또는 경험이 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 26개 대상업무에 한하여 동법 시행령 별표1에 명시되어 있는 바, 매표업무는 이에 해당하지 않는다. 아. 따라서 현재 청구인이 부산지하철에서 행하고 있는 매표업무는 근로자파견에 해당되나, 근로자파견대상 직종에는 해당되지 않는 바, 파견근로자보호등에관한법률 제5조 및 제7조제1항을 위반하였음을 이유로 행한 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 파견근로자보호등에관한법률 제2조, 동법 제5조, 동법 제7조제1항 및 동법 제37조 동법 시행령 제2조 및 별표 1. 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 업무위탁계약서, 수정계약서, 청원서, 고발장, 조사보고서, 질의회시공문, 처분문서 등의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 1999. 12. 17. 기획예산처는 "정부보조기관 등 경영혁신 추진계획"을 건설교통부에 송부하면서 해당 기관별로 세부 추진계획을 수립하여 제출할 것을 지시하였고, 1999. 12. 21. 건설교통부는 공단에 "경영혁신 세부추진계획"을 수립하여 제출하라고 지시하였으며, 2001. 1. 30. 정부혁신추진위원회가 "2001년 정부산하기관 경영혁신 추진지침"에서 외부위탁 또는 민영화의 추진, 경영진단을 실시하여 그 결과를 토대로 경영혁신을 추진할 것을 지시하자, 공단은 청구외 ○○회계법인으로부터 2001. 9. 12.부터 2002. 1. 9.까지 경영진단을 받았고 위 회계법인은 경영혁신방안 중 하나인 아웃소싱 개선방안으로 매표업무 등을 외주용역으로 할 것을 제안하여, 2002. 3. 26. 공단은 건설교통부에 매표업무를 민간위탁할 것을 내용으로 하는 경영혁신계획을 제출하였고, 2002. 4. 24. 기획예산처 장관은 이러한 내용을 포함한 "2002년 경영혁신추진계획"을 확정하였다. (나) 청구인은 1998. 11. 1. 설립된 회사로, 사업의 종류는 서비스 및 건설업으로서 ○○공항, △△공항, □□공항 및 △△공항에서 공항시설물관리유지업무를 행하고 있고, 2002. 8. 22.부터 ○○공단 지하철 매표업무도 시작하였다. (다) 공단은 2002년 6월 일반인에게 "매표업무용역 제안요청서"를 제시하여 입찰등록을 하게 하였으며, 위 제안요청서에 의하면 수탁자가 다음과 같은 자격요건을 갖출 것을 요구하고 있다. ○ 개인 - 철도(도시철도)역의 부역장급 이상 직급으로 3년 이상 경력자, 철도청(지방청포함) 7급 이상 직급으로 운수영업분야 3년 이상 경력자, 지하철 운영기관 본사(현업)의 운수영업분야 과장급 이상 또는 공단 과장급 이상으로 3년이상 경력자 - 운송 및 여행알선 기획부분, 백화점 등 유통업의 기획부문, 항공사 승무원으로서 근무경력이 10년 이상인 자 ○ 사업자 - 입찰공고일 현재 서비스업자로 등록되어 있을 것 - 개인 수탁자자격을 구비한 자와 고용을 전제로 한 근로계약을 체결하고 그 계약서를 제출 (라) 2002. 7. 16. 청구인은 ○○공단 계약관 부이사장 김○○과 역사매표업무위탁용역 계약을 체결한 후, 2002. 12. 31. 종래에 체결된 계약을 수정하여 청구인과 ○○공단 분임계약관 기획이사 진○○ 간에 역사매표업무위탁용역(2차)계약을 체결하였으며, 동 계약의 주요 내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=106632309"> </img> ※ 갑(○○공단), 을(청구인) (마) "부산지하철 민간위탁 저지와 시민을 위한 경영제도 도입을 위한 ○○위원회" 소속 청구외 정○○ 등 3인은 2002. 8. 16. 공단의 지하철 매표업무민간위탁이 불법근로자파견임을 주장하는 청원서를 청구외 ○○노동청에게 제출하였고, 청구외 ○○노동청은 2002. 11. 1. 공단의 지하철 매표업무위탁이 불법근로자파견이라고 부산지방검찰청에 고발조치하자 부산지방검찰청장은 위 고발에 대하여 ○○경찰서장에게 수사하도록 지시하였고 부산진경찰서장은 이를 수사한 후 2003. 2. 10. 청구인의 행위에 달리 범죄 혐의점을 인정하기 어려워 불기소(혐의없음) 의견으로 부산지방검찰청에 사건송치하였다. (바) 청구외 ○○청장은 2002. 9. 27. 노동부장관에게 고시 제3조제2호 "가. 소요자금을 자기 책임하에 조달ㆍ지급하는 경우, 나. 민법, 상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우" 중 가목, 나목을 제외한 다목에 해당하지 아니한 경우 그 업무를 파견사업으로 분류하여야 하는지 여부에 관하여 질의하였고, 노동부장관은 2002. 10. 25. 위 고시 제3조제1호, 제2호의 각목 모두를 충족시키는 경우가 아니면 근로자파견사업을 행하는 것으로 보아야 한다고 회시하였으며, 노동부장관은 2003년 9월 사실조회에 대한 회신에서 "도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우"로 인정되기 위하여는 위 고시 제3조제2호 각목의 요건을 모두 충족시켜야 하고, 위 다목은 전단과 후단으로 구분되는 바 "자기 책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재를 사용하거나"(전단), "스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우"(후단) 중 한가지 요건을 충족하면 다목의 요건을 충족하는 것이고, 다목의 후단과 관련하여 "스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험"은 업무의 내용에 대한 제공방법을 규정한 것으로 보아야 한다고 회신하였다. (사) 피청구인은 2003. 2. 7. 청구인이 수행하고 있는 부산지하철 매표업무가 무허가파견 및 파견직종 위반에 해당된다는 이유로 2003. 2. 28.부터 파견을 중지하라는 명령을 내렸다. (2) 살피건대, 파견근로자보호법 제2조제1호에 의하면 "근로자파견"이라 함은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말하며, 동법 제5조, 동법시행령 제2조제1항, 별표 1 근로자파견대상업무 및 동법시행규칙 제7조, 별표 행정처분기준 2. 개별기준 (1)에 의하면 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식·기술 또는 경험 등을 필요로 하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 대상으로 하며 대상업무가 아닌 업무에 대하여 근로자파견사업을 행하는 경우 1차 위반의 경우 경고, 2차 위반의 경우 영업정지 3월, 3차 위반의 경우 허가를 취소하도록 규정하고 있고, 고시 제3조에 의하면 수급인 또는 수임인이 도급 등의 계약에 의해 수급 또는 수임 받은 업무에 자기의 근로자를 사용하는 경우, 그 업무처리에 있어서 다음 각호에 해당하는 경우{1호. 다음 각목의 사항에 관하여 근로자를 직접 지시하고 관리하는 등 노동력을 직접 이용하는 경우[가. 업무수행방법, 업무수행결과 평가 등 업무수행에 관한 사항, 나. 휴게시간, 휴일, 시간외 근로 등 근로시간에 관한 사항. 단 근로시간 관련사항의 단순한 파악은 제외한다, 다. 인사이동과 징계 등 기업질서의 유지와 관련한 사항] 2호. 다음 각목에 해당하는 경우로서 도급인 또는 위임인으로부터 독립하여 업무를 처리하는 경우[가. 소요자금을 자기책임 하에 조달ㆍ지급하는 경우, 나. 민법ㆍ상법 기타 법률에 규정된 사업주로서의 모든 책임을 부담하는 경우, 다. 자기책임과 부담으로 제공하는 기계, 설비, 기재(업무상 필요한 간단한 공구는 제외)와 자재를 사용하거나, 스스로의 기획 또는 전문적 기술 또는 경험에 따라 업무를 제공하는 경우]}를 제외하고는 근로자파견사업을 행하는 것으로 본다고 되어 있다. 이 건 매표업무위탁이 고시 제3조제1호의 요건을 충족시킨다는 점에 대하여 청구인 및 피청구인간에 다툼이 없으므로 고시 제3조제2호각목의 요건을 충족하는지 여부를 살핀다. 우선 이 건 매표업무위탁계약이 고시 제2조제2호가목의 요건을 충족하는 지에 대하여 살펴보면, 공단과 청구인간의 2002. 7. 16.자 매표업무위탁계약시 공단이 청구인에게 회전자금을 무상으로 제공한다고 규정하였으나 2002. 12. 31.자 계약시 위 회전자금 지급규정을 삭제한 사실이 인정되므로 가목의 요건은 충족된다 할 것이다. 다음으로 고시 제3조제2호나목의 요건에 관하여 살펴보면, 지하철매표업무위탁계약서상 청구인이 사업주로서 모든 책임을 부담하도록 규정하고 있으므로 이 요건은 충족된다 할 것이다. 마지막으로 고시 제3조2호다목은 전단과 후단으로 구성되어 있고 문언상 전단 또는 후단의 규정을 충족하면 다목의 요건이 충족되는 것으로 해석되는 바 후단의 요건을 살피건대, 공단의 2002년 6월자 제안요청서에 의하면 지하철유관기관 경력자 또는 운송분야 등에서의 경험 및 전문적 지식이 있는 자를 수탁자의 자격요건으로 명시하고 있고 청구인을 계약당사자로 정함에 있어서도 이러한 점을 고려한 사실이 발견되는 바, 위 고시 제3조제2호다목 후단의 요건이 충족된다 할 것이다. 한편, 피청구인은 34개 매표소 중 23개 매표소가 역무실을 통과하여야 하며, 고객이 제시하는 수표조회 등에 있어 역무실의 협조를 받아야 하기 때문에 업무상 독립성을 인정할 수 없다고 주장하나, 업무상 독립성은 매표소의 공간상 독립성 및 업무상 의존성 등을 종합적으로 고려하여야 하고, 지하철역사가 가지고 있는 한정된 공간을 고려하여 볼 때 역무실과 독립된 매표소의 신규설치가 공간적, 경제적으로 곤란하다면 이를 반드시 도급인 또는 위임인으로부터의 독립성을 판단함에 있어 절대적인 기준으로 삼기 어렵다 할 것이며, 위 인정사실에 의하면 청구인에게 위탁된 매표업무의 독립성을 인정할 수 있을 것이다. 그렇다면 청구인은 고시가 정하고 있는 기준을 모두 충족하여 근로자파견사업이 아닌 도급 등을 수행한 것으로 보일 뿐만 아니라, 지하철매표업무를 위탁하게 된 경위가 당시 국가적인 경제위기를 극복하기 위한 경영혁신의 일환으로서 기회예산처 등 정부기관의 지시에 의하여 외부기관의 자문을 받아 추진한 것이라는 점을 고려하여 보면, 청구인이 근로자파견업무가 아닌 사업에 근로자파견을 하였다는 이유로 피청구인이 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.