파면제적전역처분취소청구등

1. 사건개요 가. 청구인은 1950. 1. 14. 육군에 입대하여 1950. 12. 30. ○○훈장을 수여받았고, 1951. 2. 25. 보병 ○○사단 법정에서 살인죄로 "파면, 징역 5년, 전 급료 몰수"의 판결을 받아 1951. 2. 25. 육군중위의 계급으로 파면제적(불명예)을 명(이하 "이 건 처분"이라 한다)받았다. 나. 청구인은 구 ○○형무소에 수감 중이던 1952. 3. 1. 특별사면되었다. 2. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 가. 당사자들의 주장 청구인은 육군에 입대하여 1950. 9. 28. 서울수복 당시 미군에 배속되어 서울수복을 하였고, 육군대위로 승진하여 근무하던 중 ○○훈장을 수여받는 대신 2계급 특진하여 중령이 되었는데, 피청구인이 1951. 2. 25. 청구인에 대하여 파면제적을 한 것은 있을 수 없는 사안이고, 특별사면을 받아 원대복귀를 하려고 하였으나 파면제적된 이유로 원대복귀를 하지 못하고 병적이 없다는 이유로 거부당하는 등 병적기록의 착오로 청구인을 복귀시키지 않았으며, 피청구인이 행한 불명예제대의 처분은 가혹하고 재량권을 남용한 위법한 처분이므로 정식제대로 변경하고 ○○훈장을 수여하여 청구인의 명예를 회복하는 처분으로의 변경을 구한다고 하나, 피청구인은 청구인이 제적된 것은 1951. 2. 25.로 「행정심판법」 제18조에 의하여 심판청구기간을 도과하였으므로 이 건 심판청구는 부적법하고, 1950. 12. 30. ○○훈장이 수여되었으므로 명예회복을 위하여 △△훈장을 요구하는 이 건 청구는 부적법하다고 주장한다. 나. 판 단 「행정심판법」 제18조제3항의 규정에 의하면, 심판청구는 처분이 있은 날로부터 180일을 경과하면 제기하지 못하도록 되어 있고, 동법 제2조, 제3조제1항 및 제4조의 규정을 종합해 보면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 제기할 수 있고, "의무이행심판"은 "행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판"으로 되어 있는데, 여기서 "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 의미하고, "부작위"라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것이며, 「사면법」 제5조제2호의 규정에 의하면, 특별사면의 효과는 형의 집행을 면제하는 것으로 되어 있고, 「상훈법」 제2조, 제4조 및 제7조의 규정에 의하면, 대한민국훈장 및 포장은 대한민국국민이나 우방국민으로서 대한민국에 뚜렷한 공적을 세운 자에게 수여하고, 이러한 서훈대상자는 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 결정하도록 되어 있으며, 동일한 공적에 대하여는 훈장을 거듭 수여하지 아니한다고 되어 있다. 그런데, 피청구인이 청구인에 대하여 행한 이 건 처분이 「군인사법」 제50조에 의한 소청심사의 대상이 될 뿐이고 「행정심판법」에 의한 행정심판의 대상이 아닌지 여부는 별론으로 하더라도 피청구인의 이 건 처분일은 1951. 2. 25.이고, 이 건 행정심판의 청구는 2004. 7. 14.이므로 청구인은 이 건 처분을 받은 날로부터 약 53년 4월이 경과하여 「행정심판법」 소정의 심판청구기간을 도과한 점, 특별사면의 효과는 형의 집행을 면제하는 것으로 되어 있어 청구인이 특별사면을 받았다고 하여 피청구인의 이 건 처분을 정식제대로 변경해달라고 하는 법규상ㆍ조리상 신청권이 있다고 할 수 없고 또한, 이 건 심판청구 이전에 정식제대로 변경하여 줄 것을 신청하였다는 자료도 없었으므로 피청구인의 거부처분이나 부작위가 있었다고 볼 수 없는 점, 청구인은 1950. 12. 30. 육군본부 ○○연대 소속으로 ○○훈장을 받은 사실이 있는데 「상훈법」에서는 동일한 공적에 대하여는 훈장을 거듭 수여하지 아니하도록 되어 있을 뿐만 아니라 서훈대상자는 대통령이 국무회의의 심의를 거쳐 결정하도록 되어 있어서 청구인은 피청구인에 대하여 대한민국훈장을 수여해달라는 법규상ㆍ조리상 신청권이 없다 할 것이고 이와 같은 신청이 있다고 하더라도 피청구인에게 이에 따라야 할 법률상 의무도 없으므로 피청구인의 거부처분이나 부작위가 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 건 청구취지 1, 2는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.