파면처분부존재확인등청구

1. 사건개요 청구인은 청구인의 부친인 고 황□□(이하 “고인”이라 한다)이 1950년 7월경 전사하였거나 전쟁으로 인하여 실종되었고 파면된 사실이 없다는 이유로 피청구인에 대하여 고인의 병적대장상의 1950. 4. 24.자 파면기록을 전사 또는 전쟁으로 인한 실종으로 정정하여 달라고 요구하였으나, 피청구인은 고인의 파면에 하자가 없다는 이유로 이를 거부하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 고인은 육군사관학교를 제○○기로 졸업하여 소위로 임관한 후 아무런 사고없이 평온하고 성실하게 근무한 후 1950. 6. 25. 아침 부대 소재지인 ○○고 관사에서 비상 소집된 후 수차에 걸친 치열한 전투에 참여하였으며, 1950년 7월 초순 ○○전투를 끝으로 소식이 없다. 나. 고인의 병적대장에는 6.25전쟁 1개월전인 1950. 5. 24.자 파면으로 기재되어 있는데 이는 착오, 오기이거나 악의의 장난인 듯하다. 다. 파면의 효력요건으로 인사명령(특명)이 있어야 하는데 고인의 경우 인사명령에 관한 기재가 없을 뿐만 아니라 1950. 5. 24.자 인사명령 자체가 존재하지 않다. 라. 1950. 5. 24. 당시 국군징계령에 의하면, 파면당한 자는 현직에서 배제되어야 하는데(제5조) 파면일 이후에도 평상시처럼 월급을 받으며 근무하였고 6.25가 발발하자 지휘관으로 참전하였으며, 파면사실을 부대중에 공시하여야 하는데(제42조), 고인의 경우 파면사실을 부대원 어느 누구도 알지 못하였는데 이러한 사실은 당시 부관인 박□□ 대위 등 4인이 인우보증을 하고 있다. 마. 따라서 고인에 대한 파면처분은 처음부터 존재하지 않았음이 분명하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음 “가”항과 같은 이유로 청구인의 심판청구가 부적법하거나, 예비적으로 다음 “나”항과 같은 이유로 이 건 처분이 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 가. 본안전 항변 (1) 파면처분 부존재확인에 대하여 파면처분의 부존재확인은 파면처분을 받은 당사자가 청구해야 하나 고인은 이미 사망 또는 실종되었으므로 당사자 적격이나 동처분의 부존재를 확인할 법률상 이익이 없다. (2) 병적대장상의 기재정정에 대하여 병적대장상의 기재는 병역사항에 대한 사실의 기재로서 그 기재된 내용자체로서는 특정사항에 대하여 권리의 설정이나 의무의 부담을 명하거나 기타 어떤 법률상의 효과를 발생시키는 것이 아니므로 행정심판의 대상이 될 수 없다 나. 본안에 대한 답변 (1) 병적대장에 고인이 1950. 5. 24. 파면된 것으로 기재되어 있고, 상벌대장에는 고인이“ 不罷”된 것으로 기재되어 있는데 이 것은 불명예 파면을 줄여서 기재된 것이며, 개인병적사항에도 파면으로 기재되어 있는 점 등을 고려하면, 위 기재가 착오, 오기 또는 악의적 장난에 의한 기재라고 볼 수 없다. (2) 병적대장에 고인의 파면에 관한 인사명령이 기재되어 있지 않아서 고인에 대한 파면이 부존재하다고 주장하나, 징계절차의 종료로서 파면은 완전한 효력을 발생하는 것이고 인사명령은 징계처분의 보고가 있을 때 이루어지는 인사정리절차일 뿐이다. (3) 또한, 공문서인 병적대장이나 상벌대장에의 ‘파면’기재는 인사명령이 없이 기재할 수 없고, 동인사명령은 6.25전쟁으로 인사명령서류가 미처 편철ㆍ보관되지 못한 채 소실되었다고 추정되며, 인사자료가 현재 남아 있지 않다고해서 그 기재의 진실성을 다른 자료에 의하여 입증해야 하는 것은 아니고, 고인과 같이 인사명령자료가 소실된 사람은 그외에도 여러명이 있다. (4) 고인이 파면을 당하였다면 가족이나 동료들이 알았어야 한다고 주장하나, 고인이 파면사실을 알리지 않았을 가능성이 있고, 형사절차나 장교의 징계절차는 대외적으로 공포하지 아니하므로 동료들도 알지 못할 수도 있으며, 징계가 확정되었더라도 파면인사명령이 미처 당해 부대에 도착되기 전에 전쟁이 발발하여 고인의 동료나 가족이 알지 못하였을 수도 있다. (5) 고인과 동기생으로 임관한 106명중 전쟁발발 전에 파면된 사람이 18명이고, 그 중 한 명도 취소나 정정된 예가 없다. (6) 고인이 파면일자 이후에도 계속 근무를 한 후 전쟁중 사망 또는 실종되었다고 주장하나, 고인에 관하여는 ‘파면’이 최종기록이며 그 이후 행적에 관하여는 기록이 남아 있지 않고, 전사망자 명부나 국립현충원(국립현충원의 경우 시신 없이 전사 확인된 병사까지도 위패가 봉안됨)의 관련 기록에 고인에 관한 기록이 없어 청구인의 주장은 신빙성이 없다. (7) 위 사실을 종합하여 고려하면 고인의 파면은 정당하고 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 가. 관계법령 행정심판법 제3조제1항 군인사법 제60조 나. 판 단 (1) 피청구인 등이 제출한 병적대장, 상벌대장, 개인병적사항, 임□□대장, 진술서, 민원회신, 소장 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 육군본부에서 보관중이 병적대장에 의하면 “고인(대위, 군번 ○○)은 1950. 5. 24. 파면”된 것으로 기재되어 있으며, 상벌대장에는 고인이 “불파(불명예 파면)”된 것으로 기재되어 있고, 육군본부 전산입력자료인 개인병적사항에는 “고인이 파면(제적)”된 것으로 입력되어 있고, 국방부에서 보관중인 임□□대장에는 “고인이 1950. 5. 24. 파면” 된 것으로 기재되어 있다. (나) 육군참모총장이 청구인에게 4차례 송부한 민원회신(1997. 8. 4. 1997. 9. 26. 1997. 12. 23. 1998. 9. 22.)에 의하면, 피청구인은 청구인에 대하여 고인에 대한 파면기록의 정정신청을 거부하였다. (다) 청구인이 국방부장관을 피고로 1998. 3. 17. 서울행정법원에 파면처분무효확인의 소를 제기한 후, 1998. 5. 19. 동소를 취하하였다. (라) 당시 고인과 같은 부대에 근무하였던 신□□과 조□□은 고인이 파면된 사실이 없고 6.25전쟁시 전투에 참여하였다고 인우보증하고 있다. (2) 먼저, 고인에 대한 1950. 5. 24.자 파면처분이 부존재함을 확인하는 청구취지 1에 대하여 살피건대, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 행정심판법에 의한 행정심판을 제기 할 수 없도록 하고 있는 바, 군인사법 제60조제1항의 규정에 의하면, 군인의 파면, 정직처분 등 징계처분을 받은 자는 당해 처분이 위법 또는 부당하다고 인정할 때에는 항고할 수 있도록 되어 있으므로 군인사법 제60조제1항의 규정은 행정심판법 제3조제1항에서 말하는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당된다 할 것이어서, 이 건 청구는 행정심판법에 의한 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 다음으로, 고인의 병적대장상 기재사항의 정정을 요구하는 청구취지 2에 대하여 살피건데, 병적대장상 일정한 사항의 기재행위는 병적관리사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 기재행위로 인하여 고인이나 청구인에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져오는 것은 아니어서 행정심판의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없으므로 그 기재사항에 대한 정정신청을 거부한 것을 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다 할 것이다. 따라서 청구인의 이 건 심판청구는 행정심판대상이 아닌 사항에 대하여 제기한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.