폐쇄지적공부 복구불가처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산8○-○번지 토지(임야, 397㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자로서, 이 사건 토지의 등기부등본은 존재 하지만 지적공부가 폐쇄되어 폐쇄지적공부만 존재한다는 사실을 알게 되었다. 이에 피청구인에게 폐쇄사유에 대한 민원질의를 한 후, 2018. 8. 10. 폐쇄지적공부 복구신청을 하자, 2018. 9. 10. 피청구인은 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」제61조에 의거 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구할 수 없음을 사유로 폐쇄지적공부 복구신청 불가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 폐쇄지적공부 복구신청 경위 가) 위 사건 토지인 ○○시 ○○면 ○○리 산8○-○(면적 : 397㎡, 이하 번지만 적시) 외 4필지, 산8○-○, ○, ○, ○번지는 청구인의 피상속인(부 : 김○○)으로부터 상속받은 토지로 당시 2003년 2월 27일 상속등기를 완료하여 등기부가 존재(보존등기일 1963년 4월 13일, 등기명의인 피상속인)하는 토지로 청구인은 2018년 6월 1일 위 신청 토지를 사용·수익하고자 지적공부의 열람을 신청하였으나 산8○-○번지의 지적공부만 폐쇄되어 지금은 폐쇄지적공부만 존재한다는 사실을 알게 되었다. 나) 피청구인에게 폐쇄사유를 문의하였으나 1968년 12월 6일에 산8○번지에서 산8○-○번지로 분할되어 산8○번지와 함께 4○○-○번지로 소급복구 정리되었다는 민원질의 답변을 받았다. 다) 이와 관련하여 잘못 행해진 지적공부의 폐쇄를 복구하기 위하여 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다)에 의한 복구자료를 첨부하여 2018년 8월 10일 복구신청을 하였으나 공간정보관리법 시행령 제61조를 이유로 2018. 8. 17. 지적복구 불가를 질의민원으로 답변한바, 정식 민원처분을 요구하여 2018. 9. 10. 처리불가 통보를 회신 받았다. 2) 피청구인의 「행정절차법」 준수여부 피청구인은 지적복구의 정의를 “지적복구”란 천재지변 등에 의거 지적공부가 멸실된 때에는 멸실 당시의 지적공부와 가장 부합된다고 인정되는 관계 자료에 의거 지적공부의 등록사항을 복구등록하는 행정처분이라고 분명히 말하고 있다. 또한 국토교통부 2011. 11. 발간 토지이동업무편람 제10장 지적복구편 제307쪽에서도 동일하게 이야기하고 있다. 가) 「행정절차법」 제21조 처분의 사전통지 위반 피청구인은 청구인이 신청한 지적공부 복구에 대하여 불가하다는 통지를 함으로써 청구인의 재산권에 제한을 가하는 처분을 하면서도 당사자에게 처분의 사전통지가 없는 처분으로 위법·부당하다. 나) 「행정절차법 시행령」 제14조제2항의 처분의 이유제시에 관한 법령해석 위반 청구인은 공간정보관리법 시행령 제61조, 같은 법 시행규칙 제72조에서 정한 복구에 관한 자료를 산8○-○번지의 등기부등본과 함께 제출하였으나, 피청구인은 이를 인정하지 않고 오로지 법원의 확정판결만을 필요 서류로 인정하는 것은 법률해석 상 위법·부당하다. 다) 「행정절차법」 제26조의 고지의무 위반 불가처분 시 일체의 고지(행정심판 및 행정소송 등 불복 제기여부, 청구절차 및 청구기간 등) 없는 명백한 위법·부당한 처분이다. 3) 이 사건 처분의 위법·부당성 가) 청구인에 대한 폐쇄지적공부 복구신청불가 처분의 위법·부당성 청구인은 공간정보관리법 제74조, 같은 법 시행령 제61조, 같은 법 시행규칙 제72조, 제73조에 따라 복구에 필요한 자료 등기부등본, 산8○-○번지 부책대장, 산8○번지 부책대장, 4○○-○번지 부책대장, 임야분할신고서, 토지대장동집계부이동정리결의서(이동지조서 포함), 측량결과도, 면적산정부, 폐쇄임야도를 첨부하여 신청하였으나, 법원의 확정판결 서류 없이는 불가하다는 회신을 한 피청구인은 관련법 적용에 오류가 있다. 행정자치부의 지적공부복구 질의회신에 따르면 “지적공부의 복구는 토지 표시사항의 복구와 소유자 표시사항의 복구로 구분하고 있으며 소유자 표시사항의 복구는 부동산등기부 등 등기사실을 증명하는 서류나 법원의 확정판결 등에 의하여 복구할 수 있다고 회신을 하고 있다(지적업무 질의회신사례집 2008.2. 행정자치부 지정팀-2425, 2005.8.18.). 청구인은 피청구인에게 관련질의 및 법령해석을 수차례 요청하였으나 피청구인은 법률과 규정에 근거한 답변보다 과거 복구한 토지는 어떠한 법률에도 적용받지 않고 오로지 법원의 판결로만 구제를 받을 수 있다는 듯한 답변으로 청구인에게 압박감과 피로감을 주었다. 과거 지적복구 행정에 문제가 있다면 법령에 근거하여 피청구인 스스로 시정함이 마땅하다. 나) 피청구인의 소급복구 정리 주장의 위법·부당성 복구당시 복구대장 및 소유권의 변동기록 서류 등 관련 서류의 존재에 대해 피청구인은 1968. 12. 6. 분할됨과 동시에 소급복구 정리되었다고 주장하나, 소급복구 정리 하였다면 복구에 관한 기록이나 자료가 보존되어 있어야 함에도 질의답변에서 당시의 복구에 관한 일체의 자료가 존재하지 않는다는 답변은 법률적 근거 없이 사무착오나 행정착오로 복구하였다는 증거이며 재량권 일탈 남용이다. 1968. 12. 6. 피청구인이 분할 후 소급복구 정리하였다는 답변은 당시 시행중이던 법률 제829호(지적법) 및 각 령694호(지적법 시행령)에 복구의 규정이 없다고는 하나 당시 등기부가 존재하는 4○○-○번지는 산8○번지에서 분할된 8○-○번지와 또 다른 복구지번인 등기부가 존재하지 않고 부책대장상 소유자가 표시된 산8○번지를 서로 소유자가 다른 두 필지의 임야를 또 다른 소유자의 한 필지의 토지로 복구한 것으로 볼 수 있다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026599"></img> 현재까지 시행되었거나 시행하고 있는 지적과 관련된 법률인 법률 제165호, 법률 제829호, 측량·수로조사 및 지적에 관한 법률, 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률, 토지대장규칙(제정 1914.4.25. 제45호), 조산임야대장규칙(1920.8.23. 부령 제113호) 및 관련 행정규정이나 행정규칙 등 어떠한 법률이나 규정에도 소유자가 다른 두필지의 토지를 한 필지의 토지로 복구하거나 합병할 수 있다는 내용은 찾아 볼 수 없다. 1968.12.6. 당시 시행중이던 법률 제829호 제13조, 제14조에 의하면 토지의 소유자가 다른 경우에 신청에 의하여 분할하던지, 직권으로 분할 할 수 있는바, 피청구인이 주장하는 소급복구는 당시 시행중 법률에도 적법하지 않은 것으로 소유자가 다른 토지를 소급복구 정리 하였다는 것은 있을 수 없는 중대한 위법·부당이다. 피청구인이 주장하는 소급복구 정리한 토지면적이 절대적으로 불일치 한다. 1968년 당시의 부책대장을 보면 전혀 다른 소유자와 면적 그리고 소유권의 변동 이력을 알 수 있다. 또한 산8○-○번지와 산8○번지를 4○○-○번지로 복구하였다는 피청구인의 주장은 4○○-○번지의 소유권 변동을 보면 전혀 다르다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159026601"></img> 따라서 피청구인이 소급복구정리 하였다는 주장은 당시 사무착오 내지 행정착오로 행한 위법한 복구이다. 산8○번지에서 분할된 산8○-○,○,○,○,○번지의 분할 전후의 비교 산8○번지에서 산8○-○,○,○,○,○번지로 분할된 후의 분할된 필지의 면적의 합은 산8○번지의 면적과 동일하며 따라서 당시의 각 필지의 분할이 적법하게 행하여진 분할이었다는 것을 알 수 있다. 피청구인의 주장대로라면 복구하기 위해서 산8○번지에서 산8○-○를 분할하여 산8○번지와 같이 복구하였다는 주장인데 이는 두 필지가 하나의 4○○-○번지가 되고 또한 면적도 오차 범위 내에서 증가하여야 하는데 산8○-○번지와 산8○번지의 복구지번인 4○○-○번지의 면적(517평/1,709㎡)은 오히려 산8○번지의 부책대장상 면적(2무보/1,984㎡) 보다 감소한 면적으로 등록 전환된 사실도 없는 논리상으로도 부당한 주장이다. 조선총독부 임시토지조사국에서 사정한 임야원도와 임야조사서의 산8○번지와 산8○번지의 도면상 경계와 면적 확인 1919년 11월 15일 조선총독부 임시토지조사국에서 사정한 임야원도를 확인하면 산8○번지와 산8○번지의 경계가 피청구인이 폐쇄한 임야도와 동일함을 알 수 있다. 또한 1913년 조사한 ○○도 ○○군 ○○면 임야조사서의 면적도 피상속인이 보존등기 한 산8○번지의 면적과 동일하다는 것을 알 수 있다. 이는 피청구인이 주장하는 복구가 얼마나 잘못된 주장임을 알 수 있다. 따라서 피청구인이 주장하는 소급복구정리는 위법 부당하다. 조선총독부 임시토지조사국에서 사정한 임야원도, 임야조사서와 1968.12.6. 분할된 87-1,2,3,4,5번지의 측량결과도, 지적산정부, 토지대장동집계부이동정리결의서(면적산정부 포함)의 경계 및 면적확인 위 자료를 확인하면 모두 면적과 경계가 동일성을 유지하고 있고 또한 1963.4.11. 청구인의 피상속인의 명의로 산8○번지가 보존등기되어 피청구인이 주장하는 4○○-○번지로의 복구는 근거 없는 위법 부당한 주장이다. 1968. 12. 6. 분할 신청하여 새로이 생성된 지적공부의 적법성 당시 시행중이던 법률 제829호(지적법) 및 각 령 제694호(지적법 시행령)에 의하여 지적법 제9조에 의한 청구인의 피상속인이 관련서류를 첨부하여 분할 신고하고 시행령 제8조에 따라 토지분할신고서, 측량결과도와 지적산정부를 첨부하여 제출하고 법률에 근거하여 적법하게 분할되어 생성된 당시 임야도와 부책식 임야대장, 토지대장동집계부이동정리결의서(면적산정부 포함) 등에서도 알 수 있다. 따라서 적법하게 신고하여 분할된 산8○-○번지의 지적공부(현폐쇄)는 즉시 분할 당시의 상태로 복구되어야 하며 피청구인이 주장하는 소급복구 정리되어 청구인에 대한 복구신청 불가회신은 위법·부당하다. 1968. 12. 6. 분할신청으로 생성된 지적공부의 신뢰성 피청구인의 주장대로라면 산8○-○번지가 지목이 임야에서 4○○-○번지 전으로 등록전환 되어 토지대장에 이기된 사실이 있다. 이를 보면 4○○-○번지로 복구된 것이 아니고 산8○-○번지와 산8○번지를 등록전환 하면서 잘못 기록 내지 이기한 것으로 판단된다. 또한 산8○번지는 1919. 11. 19. 조선총독부 임시토지조사국 사정 임야조사서와 임야도에는 이미 전으로 표시되어 있다. 위 자료들을 볼 때 당시 복구했다는 지적공부의 신뢰성을 절대적으로 믿기 어려우며 1968. 12. 6. 당시 시행 중이던 법률에 의하여 분할신청되고 또 적법하게 분할되어 생성된 지적공부가 가장 신뢰할 수 있는 지적공부임을 알 수 있다. 다) 판례에서의 1975. 12. 31. 이전 복구된 지적공부의 판단 여부 어느 토지에 관하여 소유권이전등기가 마쳐져 있다면 토지의 지적공부가 현재 소관관청에 비치되어 있지 않은 경우 등에도 소유권이전등기 당시에는 지적공부가 비치되어 있었다고 보는 것이 타당하고, 또한 토지를 분할하기 위해서는 우선 지적도상에 분할된 토지 부분을 분할하고 새로이 토지대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 분할된 토지에 대한 토지대장과 지적도도 존재하고 있었다고 보는 것이 타당하다. 이는 소유권이전등기가 마쳐져 있던 등기기록이 멸실한 후 멸실회복등기가 마쳐져 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2017.2.21. 선고 2016다225353 판결). 위 판례에서 본 바와 같이 당시에 정당하게 존재하던 지적공부를 아무 근거 없이 폐쇄한 피청구인의 주장은 부당하며 위법하다. 소유권보존등기는 새로이 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 그에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며 따라서 그 외의 다른 보통등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요하다(대법원 1987.5.26. 선고 86다카2518 판결). (보충서면 1) 4) 피청구인의 주장대로 복구 당시에 아무런 관련규정이나 법적근거 없이 행정의 편의를 위하여 복구되었다. 이는 재량권 일탈·남용한 위법·부당하다. 5) 피청구인이 주장하는 선복구라는 용어와 규정은 관련 개별법 및 어떠한 규정에도 나와 있지 않다. 선복구하고 상당한 시간이 흐른 뒤 청구인의 피상속인이 분할 신청하여 소급정리(폐쇄) 하였다는 주장은 다시 말해 청구인의 피상속인이 지금까지 분할신청 하지 않았다면 지금은 어떤 상황인지 역으로 생각하게 하는 주장이다. 당시 시행되던 구지적법에 의한 적법절차에 따른 분할측량도를 첨부하여 관련 법규정에 따른 분할 신청 뒤 분할되어 지적공부가 조재된 후 소급 정리 하였다는 피청구인의 주장은 있을 수 없는 주장이다. 법률 어디에도 소급정리 할 수 있다는 규정이 없고 당시 시행된 법률 구지적법(법률 제165호, 시행 1950.12.1.), (시행 1962.1.1. 법률 제829호, 1961.12.8. 일부개정)에 의하여 적법하게 분할 신청되어 분할되어 새로 조재된 지적공부를 아무런 법률적 근거 없이 소급 정리 하였다는 것은 재량권을 남용·일탈한 행위로 위법·부당하다. 6) 본 사건 토지의 분할 전 청구인의 피상속인(김○○)이 1963년 매입한 토지인 산8○번지의 지적공부 및 등기부등본의 경계와 면적 등 1919년 조선총독부 임시토지조사국 사정 임야조사서와 임야도와 정확히 지적 및 경계가 일치하고 있다. 따라서 피청구인의 주장은 부당한 주장이다. 7) 당시의 복구한 지적공부는 권리추정력이 없으며, 당시 시행중이던 구지적법에 따라 적법하게 관련서류를 첨부하여 작성되고 당시 담당공무원에 의해 결재되고 조재된 지적공부가 적법성과 신뢰성을 가진 지적공부라 할 것이다. 따라서 말소된 지적공부는 즉시 복구되어야 하며 피청구인의 주장은 아무 근거 없는 위법·부당한 주장이다. 8) 피청구인은 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」제61조를 해석함에 있어 확정판결만을 주장하고 있으나 이는 잘못된 법령해석으로 복구에 따른 관련서류는 부동산등기부도 가능하다는 것을 고의적으로 빠뜨리고 있다. 이에 몇 번의 질의를 했으나 같은 답변과 해석으로 민원인의 권리구제에 심각한 침해를 가하고 있다. 이에 관련법 주무부서의 법령해석 민원질의에 대하여 부동산등기부만 있어도 시행령 제61조에 의하여 가능하다는 답변을 2018.11.2. 심판청구 중에 받았다. 이를 보면 피청구인의 법령해석 잘못으로 인한 지적복구 불가회신 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법하고 부당한 처분이다. 9) 피청구인이 주장하는 바와 같이 당시의 지적공부는 그 권리 추정력이 인정되지 않는다. 하지만 부동산등기부까지 그 권리 추정을 하지 않는다는 것은 아니다. 피청구인의 소급복구정리 당시의 부동산등기부를 보면 산8○번지의 등기부(소유자 김○○)와 4○○-○번지(소유자 대한민국)의 등기부상 소유자는 다르다. 또한 지적공부상의 소유자도 다르다. 소유권보존등기는 새로이 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 그에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며(대법원 1987.5.26. 선고 86다카2518 판결) 따라서 1963년 소유권보존등기가 이루어진 산8○번지의 등기부상 면적과 소유자 등은 그 권리추정력이 있다 할 것이다. 10) 행정청의 위법·부당한 행정행위로 인하여 권익을 침해당한 경우 사후적 권리구제 제도만으로는 침해된 권익이 완전히 회복이 불가능 할 뿐 아니라 많은 시간과 경비가 소요된다. 따라서 행정청은 처분을 하기 전에 충분히 민원인의 의견을 청취함으로써 국민권익의 침해소지를 사전에 예방할 의무가 있다. 행정절차법은 절차적 규정만을 갖고 있지 않고 실체적 규정도 담고 있다. 이는 국민의 권익을 사전적 구제와 행정의 민주화, 행정의 공정성·투명성·신뢰성을 제고하고 종국적으로 의견진술이나 자료제출 등의 기회를 부여함으로써 행정의 적법·타당성을 보장하는 기능을 수행한다. 피청구인의 행정절차법 위법·부당한 해석은 위법·부당한 재량권 남용이다. 피청구인의 거부처분은 사전통지 대상이 될 수 없다고 주장(대법원 2003.11.28. 선고 2003두674, 임용거부처분취소)하는 판례의 판시내용과 본 건과는 상황 및 처분의 성격상 차이가 있다. 피청구인이 제시한 판례는 임용거부처분취소 판례로 판례에서 보면 특별한 사정이 없는 한 이라는 단서로 이야기 하고 있다. 청구인은 잘못 복구된 지적공부로 인하여 사용·수익·처분 등 상당한 재산권의 행사에 제한을 받고 피해를 당하고 있는 특별한 사정이 있는 상황이다. 또한 피청구인의 주장대로 신청에 따른 거부처분이 행정절차법을 준수하지 않아도 아무런 절차상 흠결이 없다면 행정절차법에서 규정한 모든 신청에 의한 거부처분은 사실상 권리구제의 사각지대에 있는 것이나 다름없다. 이는 행정절차법의 목적에 배치되고 권익구제에 따른 절차의 정당성과 필요성 또한 법률적 효과가 없다 할 것이다. 「행정절차법」 제3조(적용범위) 특별한 규정에 해당하는지 여부에 대하여, 본 사건 지적공부의 복구와 관련되는 개별법은 「공간정보의 구축 및 관리에 관한 법률」로서 이 법에는 행정절차법 규정과 전혀 다른 별도의 특칙을 규정하고 있지 않다. 또한 대통령령, 총리령, 부령으로서 행정절차의 예외를 규정한 경우에도 법규명령에 규정된 절차가 아니라 행정절차법에 규정된 절차가 시행되어야 한다. 따라서 피청구인의 주장은 법리해석의 오인으로 인한 그 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) ○○시는 6.25. 한국전쟁으로 인해 지적공부가 분·소실 된 지역으로서 1975.12.31. 법률 제2801호로 개정된 지적법이 시행되기 이전까지 소관청이 과세부과 목적으로 행정편의상 세금을 부과할 수 없는 임야부분을 제외한 토지 부분을 실지이용현황 대로 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계·면적을 복구하였으며, 복구 당시에는 관련 규정이나 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구 하였다. 이 사건 토지의 ○○리 산8○-○번지는 산8○번지와 함께 과세부과 목적으로 행정편의상 실지이용대로 ○○리 4○○-○번지로 연도미상(측량결과도 상 1955.12.6.) 선 복구한 후, 당시 과세부과 대상에서 제외된 임야부분을 1968.12.6. ○○리 산8○번지를 -1 내지 -5로 복구 분할되면서 비로소 소급정리(폐쇄) 하였다. ○○리 4○○-○번지의 복구 당시 지적공부와 현 지적공부는 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 일치함을 알 수 있으며, 과세부과 목적으로 선 복구된 ○○리 4○○-○번지의 면적은 당시 산8○-○번지와 산8○ 번지를 실지이용현황대로 복구한 결과 517평(1709㎡)로 면적의 감소가 있었고, 복구된 ○○리 4○○-○번지(1709㎡)는 1996.3.6. 자 4○○-○번지(1503㎡)와 4○○-○번지(206㎡)로 분할된 후 4○○-○번지는 경지정리 되어 폐쇄되었다. 위에서 살펴본 바와 같이 ○○리 4○○-○번지는 행정 편의상 세금 부과를 목적으로 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계·면적을 당시 실제 현황에 가장 부합되도록 복구하였음을 알 수 있으며, 1975.12.31. 지적법 및 그 시행령을 전면 개정하기 이전의 복구 행위는 위법 부당한 복구가 아니며, 또한 당시 법률적 근거가 없다고 하여 이를 사무착오나 행정착오라고 할 수 없다. 또한, 이 사건 토지인 ○○리 산8○-○번지는 ○○리 4○○-○번지로 실지이용현황에 부합되도록 기 복구 되었으므로, 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령」제61조에 의거 법원의 확정판결이 아니고서는 복구 등록 할 수 없다. 일정한 토지가 지적공부에 일필의 토지로 복구 등록된 경우, 그 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계는 지적공부의 복구 제재과정에서 관계 공무원이 사무착오로 지적공부를 잘못 작성하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 지적 복구 전 토지의 소재·지번·지목·지적 및 경계가 그대로 복구된 것으로 추정된다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참조). 청구인이 주장하는 말소된 ○○리 산8○-○번지와 ○○리 산8○번지는 말소된 구 대장으로 소유자의 이름이 기재되어 있다 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리 추정력이 인정되지 않는다. 1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문 개정된 지적법이 시행되기 이전에 소관청이 아무런 법적 근거 없이 행정의 편의를 위하여 임의로 복구한 구 토지대장에 소유자 이름이 기재되어 있다고 하더라도 그 소유자에 관한 사항에는 그 권리추정력이 인정되지 않는다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21757 판결 참조). 청구인은 피청구인의 행정절차법 준수여부와 관련하여 위법 부당하다고 주장하고 있지만 본 처분과 같은 거부처분의 경우 판례는 신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로 신청에 대한 거부처분이 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 될 수 없다고 판시하고 있다(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003두674 판결 참조). 더욱이 본 건은 「행정절차법」제3조(적용범위) 규정에 의하면 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 해당하여 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 2) 따라서, 피청구인이 이 사건 ○○시 ○○면 ○○리 산8○-○번지의 폐쇄지적공부 복구 신청 불가 통보는 적법·타당한 처분으로 폐쇄지적공부 복구신청 및 지적공부 무효를 구하는 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다. (보충서면 2) 3) 부동산등기부를 기준으로 복구 할 수 없는 사유에 대하여 이 사건의 ○○리 산8○-○번지는 ○○리 산8○번지와 함께 ○○리 4○○-○번지로 연도미상(측량결과도 상 1955.12.6.) 기 복구되어 지적공부 및 부동산등기부가 존재 하지 않았으나, ○○리 산8○번지가 부동산등기부상 2003. 2. 27. 제4668호로 접수되어 87-1번지 내지 8○-○번지로 분할되면서, ○○리 산8○-○번지의 부동산등기부가 생성되었다. 이는 부동산등기부상 명백한 오류로 이 사건 토지의 ○○리 산8○-○번지는 부동산등기부가 폐쇄되어야 한다. 3. 이 사건 심판청구의 적법 여부 가. 관계법령 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률】(시행 2018. 10. 18.) (법률 제15596호, 2018. 4. 17., 일부개정) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 19. "지적공부”란 토지대장, 임야대장, 공유지연명부, 대지권등록부, 지적도, 임야도 및 경계점좌표등록부 등 지적측량 등을 통하여 조사된 토지의 표시와 해당 토지의 소유자 등을 기록한 대장 및 도면(정보처리시스템을 통하여 기록ㆍ저장된 것을 포함한다)을 말한다. 31. "분할”이란 지적공부에 등록된 1필지를 2필지 이상으로 나누어 등록하는 것을 말한다. 32. "합병”란 지적공부에 등록된 2필지 이상을 1필지로 합하여 등록하는 것을 말한다. 제64조(토지의 조사ㆍ등록 등) ① 국토교통부장관은 모든 토지에 대하여 필지별로 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표 등을 조사ㆍ측량하여 지적공부에 등록하여야 한다. ② 지적공부에 등록하는 지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표는 토지의 이동이 있을 때 토지소유자(법인이 아닌 사단이나 재단의 경우에는 그 대표자나 관리인을 말한다. 이하 같다)의 신청을 받아 지적소관청이 결정한다. 다만, 신청이 없으면 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 결정할 수 있다. ③ 제2항 단서에 따른 조사ㆍ측량의 절차 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. 제74조(지적공부의 복구) 지적소관청(제69조제2항에 따른 지적공부의 경우에는 시ㆍ도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장)은 지적공부의 전부 또는 일부가 멸실되거나 훼손된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 지체 없이 이를 복구하여야 한다. 제79조(분할 신청) ① 토지소유자는 토지를 분할하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 지적소관청에 분할을 신청하여야 한다. 제88조(토지소유자의 정리) ① 지적공부에 등록된 토지소유자의 변경사항은 등기관서에서 등기한 것을 증명하는 등기필증, 등기완료통지서, 등기사항증명서 또는 등기관서에서 제공한 등기전산정보자료에 따라 정리한다. 다만, 신규등록하는 토지의 소유자는 지적소관청이 직접 조사하여 등록한다. ③ 등기부에 적혀 있는 토지의 표시가 지적공부와 일치하지 아니하면 제1항에 따라 토지소유자를 정리할 수 없다. 이 경우 토지의 표시와 지적공부가 일치하지 아니하다는 사실을 관할 등기관서에 통지하여야 한다. ④ 지적소관청은 필요하다고 인정하는 경우에는 관할 등기관서의 등기부를 열람하여 지적공부와 부동산등기부가 일치하는지 여부를 조사ㆍ확인하여야 하며, 일치하지 아니하는 사항을 발견하면 등기사항증명서 또는 등기관서에서 제공한 등기전산정보자료에 따라 지적공부를 직권으로 정리하거나, 토지소유자나 그 밖의 이해관계인에게 그 지적공부와 부동산등기부가 일치하게 하는 데에 필요한 신청 등을 하도록 요구할 수 있다. 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령】(시행 2018. 4. 25.)(대통령령 제28832호, 2018. 4. 24., 일부개정) 제61조(지적공부의 복구) ① 지적소관청이 법 제74조에 따라 지적공부를 복구할 때에는 멸실ㆍ훼손 당시의 지적공부와 가장 부합된다고 인정되는 관계 자료에 따라 토지의 표시에 관한 사항을 복구하여야 한다. 다만, 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 따라 복구하여야 한다. ② 제1항에 따른 지적공부의 복구에 관한 관계 자료 및 복구절차 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. 제65조(분할 신청) ① 법 제79조제1항에 따라 분할을 신청할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 1. 소유권이전, 매매 등을 위하여 필요한 경우 2. 토지이용상 불합리한 지상 경계를 시정하기 위한 경우 3. 관계 법령에 따라 토지분할이 포함된 개발행위허가 등을 받은 경우 ② 토지소유자는 법 제79조에 따라 토지의 분할을 신청할 때에는 분할 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다. 이 경우 법 제79조제2항에 따라 1필지의 일부가 형질변경 등으로 용도가 변경되어 분할을 신청할 때에는 제67조제2항에 따른 지목변경 신청서를 함께 제출하여야 한다. 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙】 제72조(지적공부의 복구자료) 영 제61조제1항에 따른 지적공부의 복구에 관한 관계 자료(이하 "복구자료"라 한다)는 다음 각 호와 같다. 1. 지적공부의 등본 2. 측량 결과도 3. 토지이동정리 결의서 4. 부동산등기부 등본 등 등기사실을 증명하는 서류 5. 지적소관청이 작성하거나 발행한 지적공부의 등록내용을 증명하는 서류 6. 법 제69조제3항에 따라 복제된 지적공부 7. 법원의 확정판결서 정본 또는 사본 제73조(지적공부의 복구절차 등) ① 지적소관청은 법 제74조 및 영 제61조제1항에 따라 지적공부를 복구하려는 경우에는 제72조 각 호의 복구자료를 조사하여야 한다. ② 지적소관청은 제1항에 따라 조사된 복구자료 중 토지대장·임야대장 및 공유지연명부의 등록 내용을 증명하는 서류 등에 따라 별지 제70호서식의 지적복구자료 조사서를 작성하고, 지적도면의 등록 내용을 증명하는 서류 등에 따라 복구자료도를 작성하여야 한다. ⑥ 지적소관청은 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 복구자료의 조사 또는 복구측량 등이 완료되어 지적공부를 복구하려는 경우에는 복구하려는 토지의 표시 등을 시ㆍ군ㆍ구 게시판 및 인터넷 홈페이지에 15일 이상 게시하여야 한다. ⑦ 복구하려는 토지의 표시 등에 이의가 있는 자는 제6항의 게시기간 내에 지적소관청에 이의신청을 할 수 있다. 이 경우 이의신청을 받은 지적소관청은 이의사유를 검토하여 이유 있다고 인정되는 때에는 그 시정에 필요한 조치를 하여야 한다. ⑧ 지적소관청은 제6항 및 제7항에 따른 절차를 이행한 때에는 지적복구자료 조사서, 복구자료도 또는 복구측량 결과도 등에 따라 토지대장ㆍ임야대장ㆍ공유지연명부 또는 지적도면을 복구하여야 한다. 【지적법】(시행 1976. 4. 1) (법률 제2801호, 1975. 12. 31, 전부개정) 제13조 (지적공부의 복구) 소관청은 지적공부가 멸실된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 이를 복구하여야 한다. 【지적법시행령】(시행 1976. 5. 7) (대통령령 제8110호, 1976. 5. 7, 전부개정) 제10조 (지적공부의 복구) 법 제13조의 규정에 의하여 지적공부를 복구하고자 할 때에는 소관청은 내무부령이 정하는 바에 따라 멸실 당시의 지적공부와 가장 부합된다고 인정되는 관계자료에 의거하여 토지표시에 관한 사항을 복구 등록하여야 한다. 다만, 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록할 수 없다. 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 3. "재결(裁決)”이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다. 4. "행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 부책대장, 민원질의 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) ○○시는 6.25. 한국전쟁으로 인해 지적공부가 분·소실된 지역이다. 나) 이 사건 토지는 등기부등본은 존재 하지만 지적공부가 폐쇄되어 폐쇄지적공부만 존재하는데, 등기부등본에는 1963. 4. 13. 소유자 김○○으로 소유권보존등기, 2003. 2. 27. 소유자 청구인으로 소유권이전등기로 기재되어 있다. 나) 4○○-○번지의 부책대장에는 적요 : 산8○-○, 산8○ / 지목 : 전 / 지적 : 517평 / 소유자 : 최○○ 등이 기재되어 있으나 작성날짜 등에 대한 연혁은 기재되어 있지 않고, 복구측량결과도의 좌측 하단에 단기4288년(서기1955년)이 기재되어 있다. 다) 산8○번지의 분할측량결과도(산8○-○,○,○,○,○)의 좌측 하단에 서기1968년 10월로 기재, 산8○-○번지의 부책대장에는 적요 : 4○○-○ / 지목·지적 항목은 사선으로 그어져 있고, 연혁에는 ‘1968. 12. 6. 분할되어’로 기재되어 있으며, ‘본번에의 산8○ 분할하여 이기’로 기재된 것으로 추정되고 있다. 또한 산8○번지의 부책대장에는 적요 : 4○○-○로 기재되어 있으며, 지목·지적 항목은 사선으로 그어져 있고, 연혁은 공란이다. 라) 폐쇄지적공부 복구신청서의 임야분할신고서에는 68. 11. 29. 결재 재무과장 내용과 산8○번지에 대한 8○-○,○,○,○,○번지 분할내용이 기재되어 있고, 결의 1968. 12. 5., 처리 1968. 12. 6.된 토지대장 동집계부 이동정리결의서 397쪽에도 같은 내용이 기재되어 있다. 마) 청구인이 이 사건 토지에 대해 피청구인에게 폐쇄사유에 대한 민원질의를 한 후, 2018. 8. 10. 폐쇄지적공부 복구신청을 하자, 2018. 9. 10. 피청구인은 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구할 수 없음을 사유로 폐쇄지적공부 복구신청 불가처분 하였다. 바) 2018. 11. 2. 민원질의에 대한 국토교통부의 답변내용은 아래와 같다. “부동산등기부 또는 법원의 확정판결 중 어느 하나에 의해 소유자에 관한 사항이 인정되는 경우라면 둘 중 하나만 있다 하더라도 복구가 가능” “1950.12.1. 시행된 「지적법」(법률 제165호) 및 그 시행령에는 멸실된 지적공부의 복구에 관하여 규정한 바 없었고, 1975.12.31.부터 시행되었던 「지적법」(법률 제2801호로 전면개정) 제13조(지적공부의 복구) 및 같은 법 시행령 제10조(지적공부의 복구)에 규정되어 있음” 2) 2018. 10. 18. 시행된 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」제2조제19호, 제64조제1항, 제88조제1항 및 제3항에 의하면, 지적공부란 토지대장, 임야대장, 공유지연명부, 대지권등록부, 지적도, 임야도 등 지적측량을 통하여 조사된 토지의 표시와 해당 토지의 소유자 등을 기록한 대장 및 도면을 말하고, 국토교통부장관은 모든 토지에 대하여 필지별로 소재·지번·지목·면적·경계 또는 좌표 등을 조사·측량하여 지적공부에 등록하여야 하며, 지적공부에 등록된 토지소유자의 변경사항은 등기관서에서 등기한 것을 증명하는 등기필증, 등기완료통지서, 등기사항증명서 등에 따라 정리하고, 등기부에 적혀 있는 토지의 표시가 지적공부와 일치하지 아니하면 토지소유자를 정리할 수 없는데, 이 경우 토지의 표시와 지적공부가 일치하지 아니한다는 사실을 관할 등기관서에 통지하여야 한다. 또한 같은 법 제74조, 같은 법 시행령 제61조제1항, 같은 법 시행규칙 제72조, 제73조에 의하면 지적소관청이 지적공부를 복구할 때에는 멸실·훼손 당시의 지적공부와 가장 부합된다고 인정되는 지적공부의 등본, 측량결과도, 토지이동정리 결의서, 부동산등기부 등본 등 등기사실을 증명하는 서류, 법원의 확정판결서 정본 또는 사본 등에 따라 토지의 표시에 관한 사항을 복구해야 하는데, 소유자에 관한 사항은 부동산등기부나 법원의 확정판결에 따라 복구하여야 한다. 한편「행정심판법」제3조제1항에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 청구할 수 있고, 같은 법 제2조에서‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있다. 3) 본안 판단에 앞서 직권으로 이 사건 각 심판청구의 적법성 여부에 대하여 살펴본다. 「행정심판법」에서 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, 대법원 판례에 의하면, 행정처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규의 권리설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말하고, 특별한 사정이 없는 한 국민의 권리의무에 영향이 없는 단순한 행정청 내부의 중간처분, 의견, 질의답변, 또는 내부적 사무처리 절차이거나, 알선, 권유, 사실상의 통지 등 비권력적 사실행위 등은 항고소송의 대상이 될 수 없다(대법원 2005. 2. 17. 2003두10312 판결, 대법원 2005. 2. 17. 2003두14765 판결 등 참조). 청구인은 주위적으로 피청구인의 2018. 9. 10.자 폐쇄지적 복구신청 불가처분을 취소하고, 예비적으로 피청구인은 청구인이 신청한 폐쇄지적공부 복구신청을 받아들여 지적공부 복구를 이행하고, 피청구인이 1968. 12. 6. 분할하여 소급정리로 만들어진 지적공부는 무효임을 확인한다는 취지로 주장한다. 지적공부의 복구에 대하여 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제74조는 지적소관청은 지적공부의 전부 또는 일부가 멸실되거나 훼손된 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체 없이 이를 복구하도록 규정하고 있으나, 토지소유자 등의 신청권을 규정하고 있지 아니하고, 동법 시행령, 동법 시행규칙 역시 토지소유자 등의 신청권에 대하여 규정하고 있지 아니하며, 멸실된 지적공부를 복구하거나 지적공부에 기재된 일정한 사항을 변경하는 행위는 그것이 지목의 변경이나 정정 등과 같이 토지소유권 행사의 전제요건으로서 토지소유자의 실체적 권리관계에 영향을 미치는 사항에 관한 것이 아닌 한 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것으로 이로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 변동을 가져올 수 없고, 특단의 사정이 없는 한 토지의 소재, 지번, 지목 및 경계가 지적공부의 기재에 의하여 확정된다 하여 토지소유권의 범위가 지적공부의 기재에만 의하여 증명되는 것도 아니므로(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누8357 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두12354 판결 각 참조), 피청구인이 청구인의 폐쇄지적공부 복구신청에 대하여 신청을 거부하는 ‘폐쇄지적공부 복구신청 불가 통보’를 하였다 하더라도 이로써 청구인의 권리의무나 법률관계에 영향을 미치는 것이 아니므로, 이를 행정처분이라고 볼 수 없다. 따라서 피청구인의 위 ‘불가 통보’를 청구인의 신청에 대한 거부처분으로 보아, 그 취소를 구하는 이 사건 주위적 심판청구 및 위 ‘불가 통보’를 거부처분 또는 부작위로 보아 의무이행심판을 구하는 예비적 심판청구는 각 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구에 해당되고, 이 사건 나머지 예비적 심판청구는 그 대상인 ‘처분’이 아닌 ‘문서’에 해당되는 1968. 12. 6. 작성된 지적공부의 무효확인을 구하는 내용으로 이 역시 행정심판의 대상이 아닌 사항에 대하여 제기된 부적법한 청구에 해당된다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구는 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 청구이므로 이를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.