하천법위반 원상복구통지 취소청구

1. 사건개요 청구인은 지방하천(○○천) 구역인 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○번지 (인접지번 ○○리 ○○○-○번지) 일원(이하 ‘이 사건 하천부지’라 한다)에 하천구역에 설치할 수 없는 고정구조물인 불법시설물(담장 및 불법건축물, 이하 담장과 불법건축물을 통칭하여 ‘이 사건 공작물’이라 한다)을 무단으로 설치하였으며, 피청구인의 하천 불법행위 단속 시 이와 같은 불법시설물이 적발되었다. 피청구인은 2021. 3. 18. 청구인에게 「하천법」 위반에 따른 원상복구 처분사전(의견제출) 통지를 하였으며, 청구인은 2021. 4. 1. 원상복구 처분사전(의견제출) 통지에 따른 의견서를 제출하였다. 피청구인은 2021. 4. 6. 청구인에게 「하천법」 제33조 제1항 제3호 및 같은 법 제69조를 근거로 하천구역 내 불법사항 원상복구명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 통지를 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 사건의 경위 이 사건 하천부지에 있는 담장은 40년 정도 되었으며, 청구인이 30년이 넘게 사용하던 중 「하천법」 제33조 및 제69조 지방하천(○○천) 구역 관련법 규정을 위반하고 무단으로 이 사건 공작물을 설치하였기에 이 사건 처분을 받았다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 청구인 소유의 토지와 이 사건 토지 사이에 높이가 3m 이상이 되는 옹벽이 있으며 그 위에 담장이 설치되어 있다. 40년 전에 붕괴의 위험을 대비하여 옹벽을 쌓고 그 위에 담장을 설치했다. 이와 관련하여 피청구인이 이 사건 토지에 1m 정도 침범한 담장의 원상복구를 명하였다. 담장 원상복구 시 하천지대가 낮아 공사에 어려움이 있고 공사 사고에 대한 두려움으로 복구작업을 하기에 많은 어려움이 예상된다. 청구인은 옹벽과 담장이 설치된 이후에 이 사건 토지에 인접한 ○○면 ○○리 ○○○-○번지 건물과 토지를 매수하여 펜션을 운영하던 중 이와 같은 행정처분을 받게 되었다. 청구인은 담장을 사용은 했으나 40년 전에 설치된 담장이 국유재산으로 불법으로 설치되었다는 점은 현재 행정처분을 받고서야 확인된 사실이며 청구인은 하천지역을 침범하여 옹벽과 담장을 설치하지 않았으며 전소유자가 현 시설을 설치하였다. 이번 청구인에 대하여 한 행정처분은 전소유자에게 토지를 매수하였을 뿐 현 위치가 국유재산인지 알지 못하고 30년 이상 사용해 왔으며 행정관청은 원상복구명령을 실제 행위자인 매도인에게 해야 하는 것이며 하천시설관리자는 하천정비법에 의한 점용료를 부과하거나 동시설이 하천관리 및 유지 시설로 사용되었는지, 기능을 상실하였는지 여부에 따라 원상복구, 대체시설 설치, 목적 외 사용 및 사용 및 용도폐지여부 등에 대한 종합적인 검토를 하길 바란다. 이전 소유자가 현 소유자에게 무단점용 사실을 알리지 않은 신의에 한 매매계약 등에 대해 매수인은 어려움이 있다. 3) 이 사건 처분으로 받게 되는 불이익 청구인은 펜션을 운영하며 열심히 살아가고 있다. 현재 코로나19로 펜션을 찾는 고객이 없어 영업이 상당히 어려운 실정에 이 사건 처분을 받고 정신적인 스트레스와 경제적인 손실이 발생되어 하루하루를 어렵게 살아가고 있다. 청구인은 가장으로서 경제적인 책임과 노모를 모셔야하는 부담감으로 살고 있는데 이 사건 처분으로 영업에 대한 제한으로 경제활동의 감소로 생계에 대한 어려움은 커질 것이며 청구인 가족에게 크나큰 어려움이 닥치는 힘든 상황에 처하게 된다. 청구인으로서는 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이 너무나도 자명하다. 4) 결론 청구인이 40년간 사용해온 담장을 청구인 우선매수 및 점용사용료를 납부하면서 하천부지를 관리유지 가능하도록 해주고 청구인이 현재 담장을 복구하는 것은 공사 해체 중에 하천 오염 발생 우려와 옹벽이 매우 높아 그 위에 담장을 정리하는 공사 진행에 어려움이 예상되므로 피청구인은 이 사건 처분보다는 연고자에게 하천에 들어온 담장부분을 그대로 유지하도록 하고 사용료를 받도록 하여 현재 상태를 관리 유지할 수 있도록 조치하여 주길 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 하천부지 내 청구인이 철거하지 않은 이 사건 공작물은 무허가 불법시설물로 현 면적 32.2㎡에 대해 하천구역 내 시설물을 설치할 시 하천법 제33조에 의거하여 점용허가를 득하고 설치하여야 하며, 나아가 하천구역에서의 건축행위는 관계법령이 정한 ‘하천관리 또는 공공복리 증진’ 취지에 따라 엄격한 심사(수리영향 분석, 이동식, 부유식 등)를 거쳐야 하는 것이므로, 이 사건 공작물과 같이 개인의 주거 또는 영리 목적으로 콘크리트 등의 재료를 사용하여 설치된 고정구조물은 양성화 대상 구조물이라고도 볼 수 없다. 따라서 청구인이 이 사건 하천부지 내에 점용허가 없이 고정식 시설물을 무단으로 설치한 행위에 대하여, 피청구인이 청구인에게 한 「하천법」제33조 및 같은 법 제69조에 따른 원상회복 명령에 따른 이 사건 처분은 청구인의 위반 사실에 따라 관련 법령에 근거하여 한 적법·타당한 처분이라 할 것이고, 이 사건 처분의 취소를 주장하는 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 이 사안의 경우 청구인은 청구인이 이 사건 공작물이 포함된 펜션을 매수하여 그 펜션을 운영하고 있음을 자인하고 있으며, 이 사건 공작물은 하천구역 내에 점용허가를 득하지 않고 설치한 불법 구조물로, 청구인이 펜션의 일부 내지 펜션의 활용에 기여하는 이 사건 공작물을 통해 이 사건 하천부지의 특정 부분을 ‘유형적·고정적’으로 청구인의 목적을 위하여 30년간 점유하여 사용하고 있음은 명백하며, 즉, 청구인이 이 사건 하천부지를 점용허가를 득하지 않고 특별사용하는 행위를 하고 있음은 제출된 증거 및 청구인의 주장 자체에 의하더라도 명백하다고 할 것이다. 따라서 청구인은 이 사안의 무단 점용 행위 주체에 해당되는바, 피청구인이 오로지 이 사건 공작물의 매도인에게 행정처분을 하여야 한다는 취지의 청구인의 주장은 이유없다. 3) 「하천법」제33조 제4항 제4호 본문은 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위의 경우 하천관리청은 하천점용허가를 하여서는 아니 됨을 규정되어 있다. 즉 이 사건 공작물이 법률에서 설치를 금지한 콘크리트 등의 재료를 사용한 고정구조물에 해당됨은 명백하다고 할 것이며, 같은 법 제33조 제4항 제4호 단서 및 같은 법 시행령 제36조 제3항이 정한 구조물의 구조 강도를 유지하기 위하여 불가피한 고정구조물을 설치하는 행위에 해당되지 않음 역시 명백한 바, 이 사건 처분을 취소하고 이 사건 공작물의 양성화를 구하는 취지의 청구인의 주장 역시 「하천법」규정에 정면으로 위반되는 내용의 주장인 것으로 이 역시 이유 없다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【하천법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. “하천”이라 함은 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해와 밀접한 관계가 있어 제7조제2항 및 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정된 것을 말하며, 하천구역과 하천시설을 포함한다. 2. “하천구역”이라 함은 제10조제1항에 따라 결정된 토지의 구역을 말한다. 3. “하천시설”이라 함은 하천의 기능을 보전하고 효용을 증진하며 홍수피해를 줄이기 위하여 설치하는 다음 각 목의 시설을 말한다. 다만, 하천관리청이 아닌 자가 설치한 시설에 관하여는 하천관리청이 해당 시설을 하천시설로 관리하기 위하여 그 시설을 설치한 자의 동의를 얻은 것에 한정한다. 가. 제방ㆍ호안(護岸)ㆍ수제(水制) 등 물길의 안정을 위한 시설 나. 댐ㆍ하구둑(「방조제관리법」에 따라 설치한 방조제를 포함한다)ㆍ홍수조절지ㆍ저류지ㆍ지하하천ㆍ방수로ㆍ배수펌프장(「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반시설인 배수장과 「하수도법」에 따른 하수를 배제(排除)하기 위하여 설치한 펌프장은 제외한다)ㆍ수문(水門) 등 하천수위의 조절을 위한 시설 다. 운하ㆍ안벽(岸壁)ㆍ물양장(物揚場)ㆍ선착장ㆍ갑문 등 선박의 운항과 관련된 시설 라. 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설 4. “하천관리청”이라 함은 하천에 관한 계획의 수립과 하천의 지정ㆍ사용 및 보전 등을 하는 국토교통부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “시ㆍ도지사”라 한다)를 말한다. 제7조(하천의 구분 및 지정) ①하천은 국가하천과 지방하천으로 구분한다. ③지방하천은 지방의 공공이해와 밀접한 관계가 있는 하천으로서 시ㆍ도지사가 그 명칭과 구간을 지정하는 하천을 말한다. 제33조(하천의 점용허가 등) ①하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 4. 토지의 굴착ㆍ성토ㆍ절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석ㆍ모래ㆍ자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전ㆍ관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ①환경부장관 또는 하천관리청(제46조제6호에 따른 금지행위 위반에 관한 처분 등의 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 제95조제10호에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. 1. 제6조ㆍ제14조ㆍ제30조ㆍ제33조ㆍ제38조ㆍ제43조ㆍ제46조부터 제48조까지ㆍ제50조ㆍ제52조ㆍ제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우 【경기도 사무위임 조례】 제1조(목적) 이 조례는 「지방자치법」 제104조에 따라 행정능률의 향상 및 행정사무의 간소화와 행정기관의 권한과 책임을 일치시키기 위하여 각종 법령에 규정된 경기도지사의 권한 중 의회사무처장, 소속기관의 장, 시장·군수 및 경기경제자유구역청장에게 위임할 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제9조(위임사무) ② 도지사가 시장·군수에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. 다만, 경기경제자유구역 내에서 발생하는 사무로서 제3항 별표 3에 따라 경기경제자유구역청장에게 위임하는 사무는 제외한다. [별표 2] 시장·군수에게 위임하는 사무(제9조제2항 관련) <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025611"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 각 증빙자료에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 하천부지와 인접한 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-○ 외 ○필지의 소유자이다. 나) 피청구인은 이 사건 하천부지에 「하천법」제33조를 위반하여 담장 및 불법건축물이 하천점용허가를 득하지 않고 설치된 사실을 적발하였으며, 2021. 3. 18. 청구인에게 원상복구 사전통지를 하였다. 다) 이에 대하여 청구인은 2021. 4. 1. 아래와 같이 의견을 제출하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025609"></img> 라) 피청구인은 2021. 4. 6. 청구인에게 ‘지방하천 구역 내 불법시설물을 원상복구 하라’는 이 사건 처분을 하였다. 2) 먼저, 청구인은 이 사건 공작물은 40여 년 전에 붕괴의 위험에 대비하기 위하여 축조되었으며, 청구인은 건물과 토지를 매수하였을 뿐 이 사건 하천부지가 국유재산이라는 사실을 인지하지 못하였으며, 원상복구명령은 청구인이 아닌 위반 행위자인 매도인에게 해야 한다고 주장하므로 살펴본다. 「하천법」 제33조에 따르면 하천구역 안에서 토지 또는 하천시설의 점용, 공작물의 신축 등의 행위를 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받게 되어 있으며, 같은 법 제69조에 따르면 위 행위를 위반하는 경우 하천 관리청은 해당 공작물의 개축·변경·이전·제거의 조치를 명할 수 있다. 또한 대법원은 「하천법」에 규정된 하천의 점용이라 함은 하천에 대하여 일반사용과는 별도로 하천의 특정부분을 유형적·고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 의미하는 것으로 판시(대법원 2004. 10 .15. 선고 2002다68485 판결 등 참조)하였다. 청구인은 이 사건 공작물을 최초 설치한 자가 아니며 원상복구명령은 실제 이 사건 공작물을 설치한 매도자에게 해야 한다고 주장하고 있으나, 비록 청구인이 이 사건 공작물을 최초 설치한 자가 아니더라도 현 시점에서 이 사건 하천부지 및 공작물을 실제로 점유·사용하는 자는 청구인임이 명백한 이상, 「하천법」 위반행위에 대하여 피청구인이 청구인에게 한 원상복구 명령은 적법하다. 다음으로, 청구인은 공사의 어려움과 사고 우려로 복구 작업이 어려우며 이 사건 처분으로 인하여 정신적 스트레스와 경제적 손실이 발생하였다고 주장하고 있으나, 이 사건 처분으로 달성되는 하천을 자연친화적으로 정비·보전하며 하천의 유수로 인한 피해를 예방하는 하천의 다양한 공익기능 증진이라는 공익이 청구인의 침해받는 사익보다 크다고 할 것이므로 청구인의 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.