하천법위반 원상복구 행정대집행 영장통보 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○○-1번지에서 ○○○ 하우스라는 상호로 펜션을 운영하는 자이다. 피청구인은 2019. 10. 1. 청구인이 같은 리 △△△번지(4,314㎡, 하천구역, 국유지, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 상에 건축물 2개동, 데크 1개소, 철재다리 1개소(이하 ‘이 사건 건축물 등’이라 한다)를 하천점용허가를 득하지 않고 설치하여 「하천법」 제33조제1항을 위반한 사실을 적발하였다. 피청구인이 2019. 10. 7., 같은 해 10. 22. 청구인에게 「하천법」 제69조제1항에 따라 원상복구 명령을 하자, 청구인은 같은 해 12. 16. 피청구인을 방문하여 이 사건 건축물 등은 주거용 건물로서 실거주를 하고 있고, 동절기에 이사하기 어렵다는 내용의 의견을 제출하였다. 피청구인이 2020. 3. 19. 이 사건 건축물 등에 대하여 원상복구 이행여부를 확인한 결과, 이행되지 아니하자, 같은 해 3. 19. 원상복구 명령, 같은 해 4. 2. 원상복구 2차 명령 및 행정대집행 계고를 하고, 같은 해 4. 13. 행정대집행 영장을 발부(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 2020. 3. 18. 안전재난과-6492호로 2020. 4. 1.까지 자진 철거하도록 계고서를 송달하였으나 지정된 기한까지 이행하지 않아 현재 존치되어 있는 건축물 2동, 다리 및 데크에 대해 피청구인의 안전재난과 하천관리팀에서 대집행한다는 내용을 「행정대집행법」 제3조제2항에 따라 영장을 통보한바, 청구인은 2020. 4. 14. 송달받았다. 2) 청구인은 2013년 10월경 청구인 소유 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○○-1번지 대지 약 900㎡에 대하여 피청구인으로부터 건축허가를 받고 이곳에 건평 약 683㎡의 건축물을 신축 “○○○ 하우스”란 상호로 불특정 손님을 상대로 펜션업을 하고 있다. 2014년 7월경 위 펜션 부지 아래쪽 연장선상에 위치한 ○○군 ○○읍 ○○리 △△△번지 하천에 토지의 굴착, 성토·절토와 형상변경을 하지 않은 상태로 바닥재인 데크와 다리의 공작물을 설치하고 이어서 끝자락에 지붕은 싱글이고 벽면은 조립식 샌드위치 판넬로 한 60.8㎡의 건축물 2동을 신축하여 주거 공간으로 사용하고 있다. 3) 위 ○○군 ○○읍 ○○리 △△△번지는 한강의 상류이며 지류천이 흐르는 하천으로 인근 남이섬과 더불어 아름다운 자연환경으로 여름 휴가철에 많은 손님들이 찾아와 휴식을 취하는 관광 명소로, 경기도에서도 지역개발과 발전에 노력하고 있으며. 특히 지역주민들의 삶을 증진시키고 주변 환경과 경관을 정비하여 많은 관광객을 유치하고 이들이 불편 없이 쉴 수 있는 여건 조성에 최선을 다하고 있는 지역이다. 청구인도 펜션업을 하면서 손님들이 안전하고 즐거운 여가를 즐길 수 있도록 하기 위해 고민 끝에 불법이지만 위 내용과 같은 공작물과 건축물을 신축한 것이다. 그러나 이 지점은 하천이지만 물이 흐르는 지점과의 거리가 약 30m에 이르러 물의 흐름에 아무런 지장이 없다. 장마철이라 하더라도 지대가 높아 유속이나 침수의 위험도가 없다. 또한 모래, 자갈체취와 형질변경을 하지 않은 자연은 그대로 유지하고 있다. 4) 행정대집행 영장통보 처분의 부당성 청구인은 다음과 같은 점에서 피청구인의 행정대집행 영장 처분에 대한 부당성을 지적하고자 한다. 가) 세금의 납부 ① 과세연도 : 2017. 9월 2분기 납세자 : 이 ○ ○ 과세대상 : ○○읍 ○○리 △△△ 재산세 : 29,570원 지역자원 시설세 :5,310원 지방교육세 : 5,910원 도합 41,990원 ② 과세연도 : 2017. 9월 2분기 납세자 : 이 ○ ○ 과세대상 : ○○읍 ○○리 △△△ 재산세 : 29,040원 지역자원 시설세 : 5,200원 지방교육세 : 5,800원 도합 41,230원 ③ 과세연도 : 2018. 7월 1분기 납세자 : 이 ○ ○ 과세대상 : ○○읍 ○○리 △△△ 재산세 : 29,830원 지역자원 시설세 : 5,160원 지방교육세 : 5,760원 도합 40,930원 ④ 과세연도 : 2018. 2월 2분기 납세자 : 이 ○ ○ 과세대상 : ○○읍 ○○리 △△△번지 건물60 취득세 : 739,140원 지방교육세 : 37,050원 농특세 : 46,320원 도합 953,510원 ⑤ 과세연도 : 2019. 7월 1분기 납세자 : 이 ○ ○ 과세대상 : ○○읍 ○○리 △△△ 재산세 : 28,080원 지역자원 시설세 : 5,010원 지방교육세 : 5,610원 도합 39,850원 ⑥ 과세연도 : 2019. 9월 2분기 납세자 : 이 ○ ○ 과세대상 : ○○읍 ○○리 △△△ 재산세 : 28,080원 지역자원 시설세 : 5,010원 지방교육세 : 5,610원 도합 39,850원 총 1,157,360원을 2019. 9. 2 납부하였다. 위 ④항을 살펴보면 피청구인은 과세연도 2018년 2월 2분기 목적물인 ○○읍 ○○리 △△△번지 건물 60에 대하여 과세표준 및 세율에 의해 취득세 739,140원 부과한 것은 「지방세법」 제5조제2항, 제104조에 의거 건축으로 취득한 미등기 상태의 건물에 대해서도 청구인이 취득한 개인 재산을 인정하고 과세한 사실과, 그 동안 취득세를 비롯하여 건축물과 데크 등 공작물에 대한 재산세와 각종 세금을 성실히 납부한 사실이 있다는 점 나) 이 사건 「건축법」 위반으로 청구인은 ○○○ 지방법원 사건 2018고약○○○○로 벌금 2,000,000원의 처벌을 받았고, 피청구인은 「건축법」 위반 이행강제금 3,272,250원을 부과한 점 다) 2014년 7월경 건축 당시에 이웃과 당국에서 아무런 이의가 없었고, 또한 이 사건 건축물을 방치한다 하더라도 하천의 흐름이나 홍수에 지장이 없다는 점, 자연의 훼손 및 미관에 아무런 문제가 없고, 위생 및 공익을 크게 해한다고 볼 수 없으며, 미등기 건축물 2동과 데크 등 공작물도 개인 재산임에도 아무런 보상과 사후 대책도 없이 행정대집행 영장의 집행은 너무 가혹하다. 5) 이 사건 미등기 상태이나 사인의 재산권인 건축물과 공작물에 대하여 피청구인이 불법 건축물이란 이유로 한 철거명령 및 행정대집행 영장통보 처분은 상대성이 없는 점과 공익에 크게 해가 되지 않는다는 점 그리고 미증유의 코로나의 대유행으로 인하여 찾아오는 손님 하나 없어 영업 손실이 막대하며 일하고 있던 직원 3명은 부득이 직장을 떠나야 했고, 늘어나는 영업의 적자로 어려움을 겪고 있다는 점 등을 고려하여 행정대집행 영장통보 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인이 하천구역 내 하천점용허가를 득하지 않고 설치한 시설(건축물 2동, 데크 1개소, 철재다리 1개소)을 2019. 10. 1. 적발하고 하천관리청으로서 2019. 10. 7.과 같은 해 10. 22. 원상복구 명령처분하였으나 지정된 기일까지 이행하지 않았으며, 같은 해 12. 6., 12. 11., 12. 13. 유선통화로 철거를 독려하였으나, 자진철거에 응하지 않았으며, 같은 해 12. 16. 피청구인을 방문하여 주거용 건물로서 실주거를 하고 있으며, 동절기 도래로 이사를 하기 어렵다는 내용을 호소하여, 동절기를 감안 2020. 3. 31.까지 철거를 유예하였다. 2020. 3. 19. 경기도특별사법경찰과 함께 하천불법 확인 및 철거 진행상황을 확인하기 위하여 현장 방문한 결과 원상복구의 의지가 없음을 확인하고, 같은 해 3. 19. 원상복구 명령 및 같은 해 4. 2. 원상복구 2차 명령 및 행정대집행 계고서를 송부하였다. 하지만 청구인은 원상복구 기한인 2020. 4. 10.까지 하천불법 원상복구를 이행하지 않아 같은 해 4. 13. 행정대집행 영장발부 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2) 피청구인은 2019. 10. 1. 청구인의 사업장(○○군 ○○읍 ○○리 △△△번지)을 방문하여 현장조사를 한 결과 하천구역 내에 하천점용허가를 득하지 않고 설치한 시설(건축물 2동, 데크, 철재다리)을 확인하였다. 피청구인은 「하천법」 제69조에 따라 하천점용허가를 득하지 않고 설치한 시설에 대하여 2019. 10. 7. 1차로 원상복구를 명령하였고, 같은 해 10. 22. 2차로 원상복구를 명령하였으며, 2020. 3. 19. 및 같은 해 4. 2. 추가적인 원상복구 명령을 하였다. 그러나 청구인이 이를 이행하지 않아 「행정대집행법」에 따라 행정대집행을 결정하고 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 3) 피청구인은 「하천법」에 따라 하천관리청으로서 하천을 보전·관리할 책무가 있으며, 해당 토지(○○군 ○○리 △△△번지)는 하천정비기본계획상 홍수위(268.68m) 아래 위치한 토지로 언제든지 홍수로 인한 피해가 우려되는 지역이고, 화재에 취약한 샌드위치 판넬을 사용한 불법 건축물로서 펜션 이용객의 안전을 크게 위협하고 있는 실정이다. 또한 「하천법」 제4조제1호에 따라 하천은 공적자원으로 공공이익을 증진하는 방향으로 관리되어야 하나, 청구인은 이러한 공적자원을 적법한 절차 없이 사적으로 사용함으로써 공익을 해치고 있으며, 국민의 안전을 위협하고 있다. 청구인은 재산세 및 이행강제금을 납부한 것이 개인재산권을 인정하였다고 주장하나, 재산세의 부과는 불법건축물이라도「지방세법 시행령」제119조에 따라 사실상 현황에 따른 사항으로 개인재산권 인정과는 별개의 사항이며, 청구인의 행위는「행정대집행법」제2조에 따른 심히 공익을 해하는 행위로 행정대집행에 따라 원상복구 함이 타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【하천법】 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 4. 토지의 굴착ㆍ성토ㆍ절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석ㆍ모래ㆍ자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전ㆍ관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ① 환경부장관 또는 하천관리청(제46조제6호에 따른 금지행위 위반에 관한 처분 등의 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 제95조제10호에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. 1. 제6조ㆍ제14조ㆍ제30조ㆍ제33조ㆍ제38조ㆍ제43조ㆍ제46조부터 제48조까지ㆍ제50조ㆍ제52조ㆍ제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 경우 3. 이 법에 따른 허가 또는 승인에 따라 사업을 영위하기 위하여 다른 법령에 따라 받아야 하는 관계 행정기관의 허가ㆍ인가, 그 밖의 처분을 받지 못하거나 이를 받은 후 취소 또는 실효된 경우 4. 허가 또는 승인과 관계되는 공사, 그 밖의 행위 또는 이와 관계되는 사업의 전부나 일부가 폐지된 경우 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. ② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【지방세법 시행령】 제119조(재산세의 현황부과) 재산세의 과세대상 물건이 공부상 등재 현황과 사실상의 현황이 다른 경우에는 사실상 현황에 따라 재산세를 부과한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 토지대장, 토지이용계획, 불법관리카드, 시정명령, 행정대집행 계고, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○군 ○○읍 ○○리 ○○○-1번지에서 ○○○ 하우스라는 상호로 펜션을 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 2019. 10. 1. 청구인이 같은 리 △△△번지(4,314㎡, 하천구역, 국유지) 상에 건축물 2개동, 데크 1개소, 철재다리 1개소를 하천점용허가를 득하지 않고 설치하여 「하천법」 제33조제1항을 위반한 사실을 적발하였다. 다) 피청구인이 2019. 10. 7., 같은 해 10. 22. 청구인에게 「하천법」 제69조제1항에 따라 원상복구 명령을 하자, 청구인은 같은 해 12. 16. 피청구인을 방문하여 구두로 이 사건 건축물 등은 주거용 건물로서 실거주를 하고 있고, 동절기에 이사하기 어렵다는 내용의 의견을 제출하였다. 라) 피청구인이 2020. 3. 19. 이 사건 건축물 등에 대하여 원상복구 이행여부를 확인한 결과, 이행되지 아니하자, 같은 날 원상복구 명령, 같은 해 4. 2. 원상복구 2차 명령 및 행정대집행 계고를 하고, 같은 해 4. 13. 행정대집행 영장을 발부하였다. 〔행정대집행 영장 내용〕 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159023507"></img> 2) 「하천법」 제33조제1항에 의하면, 하천구역 안에서 토지의 점용, 하천시설의 점용, 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 등 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제69조제1항제1호에 따르면, 하천관리청은 제33조를 위반한 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. 「행정대집행법」 제2조에 의하면, 법률에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있으며, 같은 법 제3조제1항 및 제2항에 따르면, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하고, 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 하며, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. 3) 청구인은 피청구인이 이 사건 건축물 등을 개인재산으로 인정하여 재산세를 부과한 점, 하천의 흐름이나 홍수에 지장이 없고 공익에 큰 해가 되지 않는 점을 들면서 개인재산임에도 불구하고 보상과 사후 대책 없이 한 이 사건 처분은 가혹하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 「하천법」 제33조제1항은 하천구역 안에서 토지의 점용, 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받도록 하고 있으며, 같은 법 제69조제1항제1호에서 허가를 받지 아니하고 토지의 점용, 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경을 하는 경우 원상회복을 명할 수 있다고 되어 있고, 「행정대집행법」 제2조 및 제3조는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 할 수 있고, 이 경우 대집행의 뜻을 미리 문서로 계고하여야 한다고 규정하고 있다. 살피건대, 청구인이 이 사건 건축물 등을 설치한 ○○군 ○○읍 ○○리 △△△번지는 하천구역으로 지정되어 있으므로 피청구인의 허가를 받아서 설치하여야 함에도 불구하고 청구인이 허가 없이 이 사건 건축물 등을 설치한 점, 관할관청이 이 사건 건축물 등을 철거하여 원상복구할 것을 2019년 10월부터 2020년 4월까지 4차례에 걸쳐 청구인에게 통보하였음에도 불구하고 청구인이 현재까지 이를 이행하지 않고 있는 점, 이 사건 토지는 하천구역 내에 위치하고 있어 집중호우로 인한 피해발생이 우려되는 점, 매년 6월부터 장마가 도래하여 하천구역 내의 건축물 등의 철거가 급박하여진 점 등을 고려하면 관계법령에 따라 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 이 사건 건축물 등이 재산세를 납부한 개인재산이라는 이유로 보상과 사후대책에 관하여 주장하고 있으나, 재산세의 부과는 「지방세법 시행령」 제119조에 따라 재산세의 과세대상 물건이 공부상 등재 현황과 사실상의 현황이 다른 경우에는 사실상 현황에 따라 부과하므로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.