하천법위반 행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 2020. 4. 20. ○○군 ○○읍 ○○리 산○○○-○○, 산○○○-○번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)에 청구인이 보강토 옹벽을 설치하여 하천법을 위반하였다는 민원을 접수받았다. 이에 피청구인은 같은 해 5. 4. 청구인에게 하천법 위반을 이유로 1차 원상복구 통지를 하였고, 같은 해 5. 22. 청구인에게 2차 원상복구 통지를 했음에도 미이행하자, 같은 해 6. 12. 행정대집행 계고 처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 청구인은 이 사건 토지 일원에 무단으로 설치한 공작물인 보강토 옹벽과 관련하여 피청구인으로부터 2020. 6. 10.까지 원상복구 하라는 통지를 받았으나, 이를 이행하지 않은 것으로 인하여 2020. 7. 9. 이후 행정대집행을 한다는 계고서를 받았다. 2) 보강토 옹벽의 설치 경위 이 사건 토지는 청구인 가족의 소유로 이 사건 토지상의 지적 경계선을 따라 약 90미터 구간에 2018년 10월경 공작물인 보강토 옹벽을 설치하였다. 개인 사유지이지만 경사면 하단부 일부면적이 하천구역이었기에 보강토 옹벽공사가 불법행위가 되어 동일건으로 두 번씩이나 처벌을 받았다. 청구인이 보강토 옹벽을 축조할 수밖에 없었던 이유와 경위는 다음과 같다. 2012년 ○○○○○○관리청은 4대강 사업의 일환으로 ○○지역 등 남한강변을 따라 자전거 도로 개설 공사를 하였고, 하천구역도 이때 지정되었다. 청구인의 이 사건 토지 산○○○-○번지도 하단부 일부면적은 국가의 수용과정을 거쳐 자전거 도로를 개설하였고, 상단부는 ○○○-○○번지 등 몇몇 주택의 마당으로 또는 텃밭으로 사용되었던 것으로 2012년 공사전에는 배수로가 이미 설치되어 있었고, 상단부의 자연수가 기존의 배수관을 통하여 하천으로 방류 되었었는데, 자전거도로 공사 당시 국가기관의 관리 및 감독부실로 배수관이 함몰되었다. 그 이후 폭우시마다 ○○○-○○호 등 주택가 마당의 우수가 최종 하천으로 유입될 배수관이 없기에 자연스럽게 낮은 곳으로 흐르는 것이고, 경사지 토벽을 따라 자전거도로로 배수될 수밖에 없는 현황이고, 이때 토사유출을 동반하였기에 주행하는 자전거들의 갑작스러운 급브레이크로 토사바닥에 미끄러져서 넘어지는 사고가 빈번하였던 것이다. 이에 화가 난 당사자는 ○○○-○○호 주택까지 올라와 온갖 욕설과 폭언을 일삼았고, 짖어대는 강아지들에게 돌팔매질을 하기도 하였다. 이 사람들이 하는 말은 남한강변의 조망권이 좋은 고급 전원주택에 살면서 토사유출을 방치하느냐 하는 것이었고, 토사유출이 안되게 기본적으로 석축이라도 쌓고 자전거 등 통행인들에게 피해가 가지 않게 안전사고 예방조치를 하라는 요구가 상당하였던 것이다. 이렇듯, 항의와 폭언이 빈번하였고, 동절기 때에는 경사면 토벽 마른 잡풀에 통행인들의 담배꽁초 투척으로 인한 화재발생으로 마당 잔디까지 번졌고, 소방차가 출동하여 ○○○-○○호 주택까지 번지는 것을 소화 초지한 사건도 있었다. 3) 이 사건 처분의 부당성 청구인은 위와 같은 사건 등으로 ○○○○○○관리청에 재난예방조치 요청을 하였으나, 그 답변은 피청구인에게 제기하라는 것이었고, 피청구인 또한 권한 밖의 일이라고 하였다. 따라서 토지 소유자가 직접 해답을 찾을 수밖에 없었고, 안전사고 예방조치를 시급히 하는 것으로 보강토 옹벽을 설치하게 되었던 것으로, 이는 공익을 위한 민간 토지 소유자의 자발적인 조치였던 것이다. 하천구역 내 위치한 토지가 개인 사유지일지라도 무단으로 공작물을 설치하는 것은 잘못된 것으로 두 번씩이나 처벌 받은 것도 당연하다 하겠으나 근본적 원인은 ○○○○○○관리청의 관리부실로 2012년 자전거 도로 개설 공사 시 기존의 배수관을 함몰시킨 것이 주된 원인이라 하겠다. 그리고 현지상황에 따른 법과 현실의 간격은 너무 컸다. 청구인이 ○○○○○○관리청에 경사지에 호안블럭을 설치하면 되지 않겠느냐고 요청했을 때 답변은 경사면 토지가 하천구역 내에 있으나 사유지이기 때문에 예산편성도 시공도 불가하다고 하였고, 방법이 있다라면 시간이 걸리더라도 하천구역 내 사유지를 국가가 수용한 뒤 그 다음 예산편성과 공사가 가능하다고 하였다. 4) 결론 청구인은 안전사고 예방을 위하여 토사유출 등의 사고를 방지하기 위한 대책 없이, 서둘러 행정대집행을 시행하는 것만이 능사가 아니라고 생각한다. 피청구인의 선대책 후집행의 자치행정으로 대책 이후의 집행이라는 합리적 수순이야말로 공공의 이익을 우선하는 범주에서 해당 관계 주민의 애로사항도 함께 헤아려지는 일거양득의 효과라 하겠다. ○○○○○○관리청의 지시로 ○○○○○○사무소에서 토사유출을 방지하기 위한 배수로를 시공하겠다는 계획이 핵심대책이라 하겠고, 또한, ○○○○○○관리청은 하천기본계획 재수립 중에 있는바, 청구인의 하천구역을 변경요청 즉, 청구인의 토지제외요청 사항에 대하여 현지여건 등을 고려하여 심도있는 검토과정에 있다하니 하천구역에서 제외된다면 보강토 옹벽을 철거할 필요성이 상실된다 하겠다. 위와 같은 이유로 피청구인의 행정대집행이 철회되고 ○○○○○○관리청의 하천구역 재수립까지 그리고 ○○○○○○사무소의 토사유출 방지를 위한 배수로가 시공될 때 까지 한시적으로 원상복구 명령은 유보되어야 한다는 주장이다. 5) 피청구인 주장에 대한 반박 가) 피청구인은 2020. 4. 20. 지역주민으로부터 청구인이 하천법을 위반하여 보강토 구조물을 설치하였다는 민원을 받았고, 같은 해 5. 4. 및 같은 해 5. 20. 청구인에게 원상복구 통지를 하였으나 기간내 원상복구를 이행하지 않아 같은 해 6. 12. 행정대집행법 제2조에 의거하여 행정대집행 계고를 하였으며, 이는 적법한 절차에 의한 합당한 행위라고 주장한다. 나) 피청구인은 행정대집행법 제2조를 명백히 위반하였다. 같은 법 제2조(대집행과 그 비용징수)에 의하면“법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로써 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제 삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다”라고 되어 있다. 피청구인은 하천법 위반인 보강토 구축의 구조물 철거 및 원상복구 행정대집행을 함에 있어서 의무자가 원상복구 불이행을 방치함으로써 심히 공익을 해할 것으로 인정된 때에 실시토록 해야 하는 행정대집행법 제2조에 반하는 행위를 하였다. 대집행하는 행위로 보강토 구조물을 철거한다면 필연코 토벽의 급경사면이 발생되어 집중폭우 시 자전거 도로상에 토사유출이 더욱 심화됨으로써 통행인들에게 불편이 가중 되는 심히 공익을 해하게 된다는 사실을 간과하고 있다. 청구인이 제출한 2020. 8. 5. 촬영된 사진은 이 사건의 보강토 구조물 옆 자전거 도로상에 토사유출로 인한 자전거 도로의 피해 흔적이다. 이것으로 인하여 통행자들의 불편 민원 신고가 피청구인의 주무부서에 다수 접수된 것으로 알고 있다. 이곳은 보강토가 구축되지 아니한 구역으로 자전거 도로와 비교적 거리가 있고, 완만한 토벽의 경사지임에도 토사유출이 상습적으로 행해지고 있는데 반면 보강토 철거 위치는 자전거 도로와 아주 가깝고 철거시에는 급경사 토벽이 발생된다는 현실을 내다 볼 적에 토사유출의 심화는 당연한 결과라 하겠다. 행정대집행법은 공익을 우선하는 것으로의 법 취지로 보여지기에 행정청의 집행으로 공익이 심히 해하게 될 수 있는 이 사건의 경우는 청구인의 주장이 인용되어야 한다는 것으로 피청구인의 행정대집행 계고 처분을 일단 취소하고, 추후 ○○○○○○관리청의 하천 변경 및 ○○○○○○사무소의 배수관 공사 이행과정을 확인 후 필요 시 재차 계고 하는 것이 공익을 지키는 합리적 행정처리라고 할 것이다. 다) 현재 보강토가 축조되어 있음으로써 2년전 보강토 구축전 토사유출로 인한 불편함은 현재로서는 전무하기에 이 구간 만큼은 안전하다 라고 할 수 있겠고, 보강토 축조에 대하여 비록 불법행위라고 하지만 통행인들은 좋다고, 잘했다고 칭찬이 많았다. 피청구인은 근시안적으로 적법 절차적 신속 처리만을 일관하며 의무인 즉 관계인이 제시하는 합리적 대안에는 관심이 인색해 보이고, 우선적인 공공의 이익을 위한 행정과는 반대로 전형적으로 복무감사의 지적을 피하기 위한 복지부동식 행정사무로 지방자치의 시대적 흐름에 역행으로 보여지기에 개선점이 있다라고 하겠다. 청구인이 제안한 공익을 위한 합리적 의견을 배제하고, 극히 관료적이고 방어적인 관점에서만 서두르는 이 사건 처분에 동의하기 어렵다. 이 사건 처분과정이 적법 절차라고 할지라도 그 집행이 다수주민의 즉 공익에 중대한 해를 끼친다면 합리적인 대안을 모색토록 해야 한다는 것을 강조해 본다. 선집행 후대책 보다는 선대책 후집행이라는 보다 발전적인 지방자치행정이 되었으면 하는 것이고, 피청구인이 한 이 사건 처분이 취소되는 인용 재결을 구하는 바이다. 6) 피청구인 주장에 대한 추가 반박 가) 청구인은 폭우 시 법면으로 자연물길이 생김으로써 유실된 토사물이 자전거 도로상으로 유출됨으로 안전사고 방지를 위하여 보강토 옹벽 설치를 하였다고 주장한바, 피청구인의 주장은 자전거 도로상에 유출된 토사물은 법면 유실로 발생한 것이 아니고, ○○○-○○번지 등의 토지상의 토사물이 마을 안길을 따라 자전거 도로상까지 유입된 것이기에 보강토를 설치한 것과는 무관하다는 의미로 반론하였으나 피청구인은 전혀 사실과 다른 주장을 하고 있다. 보강토 설치하기 전에는 곳곳에서 몇군데의 법면 유실로 인한 자전거 도로상에 토사물 퇴적현장이 있었으나 보강토를 설치한 구역은 물길이 한군데로 집중되지 않고 넓게 퍼져 보강토를 넘침으로 보강토 옹벽 부분은 토사유출 현상이 전혀없고 보강토 설치 외 지역의 한 두 군데 지점으로 접수되어 토사물은 퇴적되고 우수만 경사지 법면으로 자연 배수됨에도 법면유실 등으로 인한 토사유출로 자전거 도로상에 토사물이 퇴적된 것이다. 보강토 설치 전 몇 군데의 토사유출로 인한 피해지역이 있었으나 청구인의 보강토 축조 공사 후 단 한 군데의 토사유출 피해만 있다 라고 하겠다. 갑 제7호증의 지적도에서 보는 바와 같이 ㉮지역은 8,000여㎡ 면적의 택지조성지역으로 ○○○-○○ 등의 도로보다 낮은 지역이기에 우수의 흐름이 도로 밑의 배수구가 아닌 남한강 하천 방향으로 직접 흘러가는 현상이라고 하겠다. 나) 2018년 1차 및 2020년 2차적으로 민원이 추가로 제기된 사항이기에 행정대집행이 필요하다는 피청구인의 주장에 대하여, 보강토 불법 축조에 대하여 민원을 제기한 ○○리 ○○○-○○ 주택 소유자 박○○은 공익적인 차원에서 불법 현장을 민원제기 한 것이 아니라 개인의 감정적 분풀이로 관청의 단속을 수단으로 활용하는 것, 즉 민원제기를 악용하는 것이라고 하겠다. 다) 원상복구 불이행을 방치함에 따른 유수흐름 지장 등으로 피해발생 우려가 있다는 피청구인의 주장에 대하여 보강토가 축조된 지점 앞의 남한강은 인근의 어느 지역보다도 강폭이 1.5배 내지 2배 이상으로 넓게 형성되어 있다. 금년과 같은 집중 폭우와 홍수시에도 이곳의 수위는 그리 높지 않았다는 사실을 피청구인의 하천관리 주무관은 너무 잘 파악하고 있을 것이나, 만약 유수 흐름의 지장이 예상 되었더라면 ○○○○○○관리청의 보강토 축조된“현지 여건을 고려하여 하천구역 변경을 검토 하겠다”라는 긍정적 문구의 민원회신이 아닌 변경불가라는 내용의 회신이었을 것이다. 라) 피청구인의 무허가 건물 철거 대집행 계고의 예와 이 사건과의 비유는 적절치 않다. 비록 무허가 건물이라 할지라도 철거가 아니되고 보존된다면 공간활용으로 인한 건물 소유자의 경제적 이익이 상당할 것으로 건물 소유주는 사익만을 위하여 철거를 반대 하였으리라 생각되나, 이 사건의 경우도 보강토 옹벽을 보존함으로써 토지 소유자의 개인적 이익이 분명히 있으나 보강토 옹벽이 존치됨으로 인한 안전사항 등 공익적 이익은 이루 말할 수 없이 크다고 할 것이다. 자전거 도로상에 토사유출이 없음으로 자전거 급브레이크로 인한 인명사고 위험이 없다는 안전의 문제는 어떤 가치와도 비교가 아니 된다 할 것이다. 마) ○○○○○○관리청의 하천구역 변경과 배수로 공사 이행에 대한 서면 표현에 대하여 의례적 민원회신에 불과하다는 피청구인의 주장은 옳지 않다. 청구인은 ○○○○○○관리청에 이 사건 산○○○-○ 등의 토지상에 설정된 하천구역에 대하여 문제점을 지적하고 현지 실사토록 몇차례에 걸쳐 민원제기를 한바 있다. 그때마다 ○○○○○○관리청은 절차상 문제가 없고 하천구역 변경은 절대불가 라는 입장을 고수하는 회신이었으나, 2019년 하반기 현지답사 후 회신에서는 갑 제4호증의 내용과 같이“청구인이 요청한 하천구역 변경(제외)에 대하여 현지 여건 등을 고려하여 심도 있게 검토하겠다”라고 하였다. 주무관과의 통화에서도 현지 현황조사를 마쳤고, 긍정적으로 검토하겠으나 과정상 시간이 필요하다고 하였다. 그리고 ○○○○○○관리청 회신의“자전거 도로상 토사유출 등은 위 구간을 유지 관리하고 있는 ○○○○○○사무소 하천관리과에 조치토록 통보하였음을 알려드립니다”라는 내용이다. 이것에 대하여 피청구인은 배수로 공사를 이행하겠다는 공적인 견해 표명이라고 볼 수 없고, 구체적인 계획이 수립되지 않은 차원의 민원회신이기에 ○○○○○○관리청의 공사를 이행하겠다는 문구로 보기 어렵다는 것이 피청구인의 주장이나 잘못된 주장이라고 하겠다. ○○○○○○사무소는 이미 이 사건의 자전거 도로상 토사유출 현장의 현지조사와 측량을 마쳤고(청구인이 현지에서 직접 확인), 산○○○-○ 사유지도 토지사용승낙으로 협조한다 하여 그에 맞는 실시설계도를 작성하는 과정에 있는바, 공사 중 통행자 통제 등등 여러 사안으로 관할 지자체의 협조도 필요하다고 하였다. 이에 청구인은 피청구인의 하천 담당관에게 ○○○○○○사무소 하천관리과에 통화하여 잘 협의해서 배수로 공사가 잘 되었으면 한다고 전언한바 있으나 후에 청구인이 ○○○○○○사무소에 전화로 확인한바, 피청구인으로부터 어떠한 전화도 없었다고 하였다. 예컨대 지역주민이 중앙부처로부터 어렵게 챙겨온 불편해소 숙원공사도 피청구인은 등한시 하고 있다고 하겠다. 주민은 중앙관련 부처에 민원을 제기해서 다수의 많은 주민이 이용하는 자전거 도로에 토사유출로 인한 안전사고를 방지하기 위하여, 즉 공익을 위하여 배수로 공사가 추진되도록 애를 쓸 때, 피청구인은 어떻게 하고 있는지 묻고 싶다. 바) 금년 장마 때 오랜기간 집중폭우가 있었고, 갑 제8호증의3 사진에서 보듯이 자전거 도로에 토사유출이 심하여 통행하는 지역주민들로부터 피청구인에게 많은 불편 민원이 접수된 것으로 알고 있다. 이때 하천관리부서에서는 단 한번도 현지 상황점검이 없었던 것으로 알고 있다. 그리고 갑 제8호증의2 사진에서 보기와 같이 법면 유실 현장의 푸른색 낡은 천막지이다. 2년전 2018년 6월말경 피청구인의 관계직원으로부터 토사유출 방지를 위한 임시적 조치로서 천막지 설치에 대한 협조요청이 있어 회현리 산○○○-○ 토지소유주인 청구인 가족이 자비로 구입하여 공익을 위하여 설치하였고, 그 이후 당시는 토사유출로 인한 피해가 없었으나 2019년과 2020년에는 어떠한 협조요청도 없었기에 그대로 방치되었고, 법면 유실로 토사유출이 심하였던 것이다. 피청구인의 불법 현장을 적발하고, 법과 규칙대로 처리하는 행정사무는 당연한 본분이라고 하겠다. 그리고 자전거 도로를 관리하는 행정관청으로써 하루에도 수백 수천명의 통행인들을 위하여 공공의 목적으로 안전사고를 방지하기 위한 조치를 취하는 것 또한 피청구인의 당연한 직무라고 하겠다. 회현리 산○○○-○ 토지의 법면 유실 및 토사유출로 인한 자전거 도로상의 흙, 모래 퇴적을 방지하기 위해서는 근본적 해결책으로 배수로 공사가 필연적이라 할 것이고, 회현리 산○○○-○ 토지 소유자인 청구인 가족의 토지사용승낙을 협조받아 배수로 공사를 하여야 한다라고 하겠다. 중앙부처와 지방의 행정관청, 그리고 주민까지도 합심하여 협조체계로 진행하는 행정이야말로 행정다운 행정이라 하겠다. 회현리 산○○○-○ 사유지의 협조를 얻고 배수로 공사와 더불어 공공의 안전을 확보하도록 하는 행정이 우선인가 아니면 불법민원 신고자의 민원을 해소하기 위한 당면한 행정사무 처리 수순으로 강행하는 대집행 행정이 먼저인가. 위의 사안들의 공익적 가치 크기의 비교는 일단 접어 두고라도 대집행으로 강행된다면 산○○○-○ 사유지의 사용승낙은 필요없게 되고 ○○○○○○사무소의 배수로 공사 또한 큰 차질이 생긴다고 할 것이다. 결론적으로 피청구인은 토사유출로 인한 자전거 도로상의 안전사고 예방조치의 대책없이 일부 관계 공직자의 복무감사 도는 면책행정만을 위한 대집행을 강행함으로써 야기되는 매일 수백 수천명의 통행인들의 불편으로 공익을 크게 해치게 된다라고 하겠다. 이는 원상복구 불이행을 방치함으로써 심히 공익을 해할 것으로 인정된 때에는 실시토록 해야 하는 행정대집행법 제2조에 반하는 행위로 피청구인의 하천법 위반 행정대집행 계고처분은 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 피청구인은 2020. 4. 20. 국가하천구역 내 청구인이 보강토 옹벽(공작물)을 설치하여 하천법을 위반하였다는 민원이 접수되었기에, 하천법 제33조 제1항 제3조에 의거하여 하천점용 허가를 받지 아니하고 공작물을 설치한 청구인에게 하천법 제69조 제1항(법령위반자 등에 대한 처분 등)에 의거 같은 해 5. 4. 하천구역 내 불법 공작물 설치에 대한 1차 원상복구 통지를 하였다. 청구인은 1차 원상복구 기간 내 원상복구를 이행하지 않았고, 같은 해 5. 22. 청구인에게 2차 원상복구 통지를 하였으며, 기간 내 원상복구를 이행하지 않아, 행정대집행법 제2조, 제3조에 의거 같은 해 6. 12. 행정대집행 계고를 하여, 같은 해 7. 9.까지 자진철거 하도록 안내하였으며, 이를 이행하지 않을 시 행정대집행 실시 후 원상복구에 소요된 비용을 청구인에게 징수함을 통지하였다. 2) 이 사건 처분의 적법ㆍ타당성 이 사건 토지가 비록 청구인의 개인 사유지이긴 하나, 하천구역 내 일부 포함되므로 하천구역 내 공작물을 설치할 시, 하천법 제33조에 의거하여, 하천점용 허가를 득한 후 공작물을 설치하여야 하나, 점용허가를 득하지 않고 설치하였으며, 피청구인은 청구인에게 하천법 제69조에 따라 허가를 받지 않고 설치한 공작물을 제거하도록 원상복구 통지를 할 수 있다. 하천구역 내 불법으로 설치된 공작물에 대하여 청구인에게 상당기간을 부여하여 1, 2차 원상복구 통지를 하였음에도 불구하고, 정해진 기간 내 원상복구를 이행하지 않아 행정대집행법 제2조, 제3조에 의거, 불법사항에 대하여 행정대집행 계고 처분을 한 것은 적법하다 할 것이다. 따라서 피청구인은 청구인이 하천법 제33조에 의거하여 점용허가를 득하지 아니하고, 하천구역 내 설치한 공작물에 대하여 하천법 제69조 및 행정대집행법 제2조를 적용하여 원상복구 통지 및 행정대집행 계고 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 적법ㆍ타당한 처분이라 할 것이며, 행정대집행법 제2조 및 하천법 제69조에 의거한 이 사건 처분이 공익을 해할 것이라는 청구인의 주장은 이유가 없으므로 청구인의 청구를 기각한다는 재결을 구하는 바이다. 3) 청구인의 보충서면에 대한 답변 가) 청구인의 하천법 위반의 점에 관하여 하천법 제33조 제1항 제3호에 따르면 하천구역 내에서 공작물을 신축할 경우 하천관리청의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제69조 제1항 제1호에 따르면 제33조 등을 위반한 경우 행정청은 공작물을 제거하도록 원상복구 통지를 할 수 있다. 비록 청구인의 사유지에 공작물을 설치하는 경우라도 이 사건 토지 일원의 국가하천 구역에 공작물을 설치할 시 위 규정에 따른 점용허가를 득하여야 함에도, 청구인이 점용허가를 득하지 않고 공작물에 해당하는 보강토 옹벽을 설치하여 하천법을 위반한 사실에 대하여 청구인은 모두 자인하고 있다. 이에 따라 피청구인은 2020. 5. 4., 같은 해 5. 22. 각각 청구인에게 상당한 기간을 부여하여 하천구역 내 불법으로 설치된 공작물에 대한 1차, 2차 원상복구 명령을 통지하였음에도, 청구인은 기간 내에 원상복구를 이행하지 않아, 같은 해 6. 12. 청구인에게 행정대집행법에 따라 불법사항에 대하여 이 사건 처분에 이르게 되었다. 나) 행정대집행의 필요성 요건에 관하여 행정대집행법 제2조(대집행과 그 비용징수)에 의하면 행정대집행은 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때 대집행을 할 수 있음을 규정하고 있으며, 현재 청구인의 보강토 옹벽(공작물) 설치행위는 보행자들의 안전사고 예방 및 공익을 위한 행위로서 피청구인의 행정대집행은 부당하다고 주장하고 있으나, 이 사건 토지는 하천법 제10조(하천구역의 결정 등) 및 제25조(하천기본계획)에 의거 및 수자원관리위원회의 심의를 거쳐 지정된 하천구역으로, 청구인이 공작물을 설치한 곳은 하천구역 내 계획홍수위 보다 낮고, 홍수소통을 위한 유로부분에 포함되어 하천구역 내 하천 유지관리 및 홍수 시 유수소통에 지장을 초래하는 구조물 설치 행위에 해당되는바, 이와 같은 공작물 설치에 대하여 한 원상복구 명령 및 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분이라는 취지의 청구인의 주장은 이유 가 없다. 또한 청구인이 법면에서 하천구역 내 자전거 도로로 토사물이 유출되어 보강토 옹벽 설치가 공익을 위하여 불가피하였다는 주장과 관련하여, 청구인이 제출한 사진은 현장확인 결과, 회현리 ○○○-○○, ○○○-○○, ○○○-○○번지 일원 택지 조성 부지에서 유출된 토사물이 마을안길을 통하여 자전거 도로로 유입된 상황을 촬영한 것으로 자전거 도로 옆 하천구역 내 법면에서 토사가 유출되었다는 청구인의 주장은 사실과 다른 것으로 판단된다. 한편 청구인은 하천구역의 변경 내지는 토사유출 방지를 위한 배수관 공사 완료 시까지의 행정대집행을 유보해 달라는 취지로 주장하나, 청구인의 위반 사항은 2018년 1차 민원접수 및 2020년 2차 민원이 추가로 제기된 사항인 점, 앞서 살펴본 바와 같이 그 불이행을 방치함에 따른 유수흐름 지장 등으로 인한 피해발생 우려가 있는 점, 피청구인이 이미 청구인에게 상당한 기간을 부여하여 2차례 원상복구 명령을 하였음에도 청구인이 이를 이행하지 않은 점, 청구인이 주장하는 하천구역 변경 내지는 배수로 공사에 대한 ○○○○○○관리청의 회신 내용에 따르더라도 이를 하천구역 변경 내지는 배수로 공사를 이행하겠다는 공적인 견해표명이라고 볼 수 없고, 구체적인 계획이 수립되지 않은 차원의 민원회신인 점을 고려할 때 이 사건 처분의 유예를 구하는 청구인의 주장 역시 받아들이기 어렵다고 할 것이다. 나아가 대법원 판례는 무허가증축부분으로 인하여 건물의 미관이 나아지고 위 증축부분을 철거하는데 비용이 많이 소요된다고 하더라도 위 무허가증축부분을 그대로 방치한다면 이를 단속하는 당국의 권능이 무력화되어 건축행정의 원활한 수행이 위태롭게 되며 건축법 소정의 제한규정을 회피하는 것을 사전예방하고 또한 도시계획구역 안에서 토지의 경제적이고 효율적인 이용을 도모한다는 더 큰 공익을 심히 해할 우려가 있다고 보아 건물철거대집행계고처분을 할 요건에 해당된다고 판시(대법원 1992. 3. 10. 선고 91누4140 판결 참조)하고 있는바, 피청구인이 이 사안과 같이 이 사건 토지에 허가를 득하지 아니하고 설치한 불법 설치물을 단속하고 이에 대하여 대집행 절차를 이행함으로써 달성하고자 하는 공익상 필요성이 청구인이 주장하는 사익에 비해 큰 점 역시 감안하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【하천법】 제33조(하천의 점용허가 등) ①하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 4. 토지의 굴착ㆍ성토ㆍ절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석ㆍ모래ㆍ자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전ㆍ관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ②제1항에 따른 허가(이하 "하천점용허가"라 한다)에는 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙일 수 있다. ③하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. <개정 2017. 1. 17.> 1. 제13조에 따른 하천의 구조ㆍ시설 기준에의 적합 여부 2. 하천기본계획에의 적합 여부 3. 공작물의 설치로 인근 지대에 침수가 발생하지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부 4. 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 하천시설에 미치는 영향 ④하천관리청은 하천점용허가를 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다. <개정 2020. 6. 9.> 1. 대통령령으로 정하는 농약 또는 비료를 사용하여 농작물을 경작하는 행위 2. 대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위 3. 가축을 방목하거나 사육하는 행위 4. 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위. 다만, 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 5. 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ⑤ 하천점용허가를 받은 자는 해당 허가를 받아 점용하고 있는 토지 또는 시설을 다른 사람에게 임대하거나 전대(轉貸)해서는 아니 된다. 다만, 국토교통부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에는 하천관리청의 승인을 받아 임대하거나 전대할 수 있다. <신설 2018. 2. 21.> ⑥제30조제9항은 제1항에 따른 허가사항이 제30조제1항 또는 제50조제1항에 따른 허가사항과 중복되거나 관련되는 경우에 준용한다. <개정 2018. 2. 21.> ⑦하천관리청은 하천점용허가를 한 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 고시하여야 한다. <개정 2018. 2. 21.> ⑧하천점용허가의 유효기간 및 세부적인 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2009. 4. 1., 2013. 3. 23., 2018. 2. 21.> ⑨제30조제3항은 하천점용허가에 관하여 준용하고, 제30조제5항부터 제8항까지의 규정은 제1항제3호(하천관리에 영향을 미치지 아니하는 경우로서 국토교통부령으로 정하는 경우는 제외한다) 또는 제4호에 따른 점용허가에 관하여 준용한다. <개정 2016. 1. 19., 2017. 3. 21., 2018. 2. 21.> 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ①환경부장관 또는 하천관리청(제46조제6호에 따른 금지행위 위반에 관한 처분 등의 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 제95조제10호에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. <개정 2016. 1. 19., 2018. 6. 8., 2020. 6. 9.> 1. 제6조ㆍ제14조ㆍ제30조ㆍ제33조ㆍ제38조ㆍ제43조ㆍ제46조부터 제48조까지ㆍ제50조ㆍ제52조ㆍ제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 경우 3. 이 법에 따른 허가 또는 승인에 따라 사업을 영위하기 위하여 다른 법령에 따라 받아야 하는 관계 행정기관의 허가ㆍ인가, 그 밖의 처분을 받지 못하거나 이를 받은 후 취소 또는 실효된 경우 4. 허가 또는 승인과 관계되는 공사, 그 밖의 행위 또는 이와 관계되는 사업의 전부나 일부가 폐지된 경우 ②국토교통부장관 또는 환경부장관은 제1항에 따른 처분 등을 한 때에는 지체 없이 그 지역을 관할하는 시ㆍ도지사에게 통지하여야 한다. <개정 2009. 4. 1., 2013. 3. 23., 2018. 6. 8.> 제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2015. 1. 6., 2020. 6. 9.> 1. 제14조제2항에 따른 관리규정의 승인을 얻지 아니하고 하천시설의 운영을 개시한 자 2. 삭제 <2017. 1. 17.> 3. 제30조제1항 본문을 위반하여 허가를 받지 아니하고 하천공사를 하거나 하천의 유지ㆍ보수를 한 자 4. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제30조제1항 본문, 제33조제1항 또는 제50조제1항에 따른 허가를 받은 자 5. 제33조제1항(제5호는 제외한다)을 위반하여 허가를 받지 아니하고 하천을 점용한 자 6. 제39조제2항에 따른 관리기술자를 두지 아니한 자 7. 삭제 <2017. 1. 17.> 8. 제46조(제6호 및 제7호는 제외한다)를 위반하여 하천에 관한 금지행위를 한 자 9. 제50조제1항을 위반하여 허가를 받지 아니하고 하천수를 사용한 자 10. 제69조 또는 제70조에 따른 하천관리청의 명령을 위반한 자 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015. 5. 18.> ② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 제5조(비용납부명령서) 대집행에 요한 비용의 징수에 있어서는 실제에 요한 비용액과 그 납기일을 정하여 의무자에게 문서로써 그 납부를 명하여야 한다. 제6조(비용징수) ① 대집행에 요한 비용은 국세징수법의 예에 의하여 징수할 수 있다. ② 대집행에 요한 비용에 대하여서는 행정청은 사무비의 소속에 따라 국세에 다음가는 순위의 선취득권을 가진다. ③ 대집행에 요한 비용을 징수하였을 때에는 그 징수금은 사무비의 소속에 따라 국고 또는 지방자치단체의 수입으로 한다. 제7조(행정심판) 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다. [전문개정 2010. 1. 25.] 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속ㆍ직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 기간을 10일 이상으로 고려하여 정하여야 한다. <개정 2019. 12. 10.> ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 ⑤ 처분의 전제가 되는 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 등 제4항에 따른 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 구체적인 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 2014. 1. 28.> ⑥ 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만, 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. <신설 2014. 12. 30.> ⑦ 제6항에 따라 당사자등에게 알리는 경우에는 제24조를 준용한다. <신설 2014. 12. 30.> [전문개정 2012. 10. 22.] 【행정절차법 시행령】 제13조(처분의 사전 통지 생략사유) 법 제21조제4항 및 제5항에 따라 사전 통지를 하지 아니할 수 있는 경우는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로 한다. 1. 급박한 위해의 방지 및 제거 등 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급한 처분이 필요한 경우 2. 법원의 재판 또는 준사법적 절차를 거치는 행정기관의 결정 등에 따라 처분의 전제가 되는 사실이 객관적으로 증명되어 처분에 따른 의견청취가 불필요하다고 인정되는 경우 3. 의견청취의 기회를 줌으로써 처분의 내용이 미리 알려져 현저히 공익을 해치는 행위를 유발할 우려가 예상되는 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저하게 곤란한 경우 4. 법령 또는 자치법규(이하 "법령등"이라 한다)에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우 5. 법령등에서 일정한 요건에 해당하는 자에 대하여 점용료ㆍ사용료 등 금전급부를 명하는 경우 법령등에서 규정하는 요건에 해당함이 명백하고, 행정청의 금액산정에 재량의 여지가 없거나 요율이 명확하게 정하여져 있는 경우 등 해당 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 [본조신설 2014. 7. 28.] 【경기도 사무위임 조례】[시행 2019. 10. 1.] [제6339호, 2019. 10. 1., 일부개정] 제9조(위임사무) ② 도지사가 시장·군수에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. 다만, 황해경제자유구역 내에서 발생하는 사무로서 제3항 별표 3에 따라 황해경제자유구역청장에게 위임하는 사무는 제외한다. ④ 별표 1, 별표 2, 별표 3에서 허가ㆍ인가ㆍ신고ㆍ등록ㆍ면허ㆍ검사ㆍ명령ㆍ감독 등은 별도의 규정이 없는 경우, 이에 부수되는 사무를 포함하는 것으로 본다. [별표 2] 시장·군수에게 위임하는 사무(제9조제2항 관련) □ 건설국 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025281"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○군 ○○읍 ○○리 산○○○-○○(現 같은 리 ○○○-○○○, ○○○-○○○번지로 분할), 산○○○-○번지에 피청구인으로부터 하천점용허가를 받지 아니하고 옹벽을 설치한 자이다. 나) 피청구인은 2020. 5. 4. 청구인에게 다음과 같이 하천구역 내 불법사항 원상복구 통지(1차)를 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025279"></img> 다) 피청구인은 위 나)항이 미이행 되자, 같은 해 5. 22. 청구인에게 같은 해 6. 10.까지 원상복구를 명하는 2차 통지를 하였는데, 위 기한 내 미이행 시 행정대집행 제2조, 제3조, 제4조 규정에 따라 행정조치 및 행정대집행 비용을 징수할 예정임을 명시하였다. 라) 피청구인은 위 다)항이 미이행 되자, 같은 해 6. 12. 청구인에게 다음과 같이 하천구역 내 불법행위 행정대집행 계고 처분을 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025277"></img> 마) 한편, 피청구인은 2020. 5. 4. 이 사건 토지에 대해 원상복구 1차 통지에 앞서 행정처분 사전통지를 하지 아니하였고, 청구인에게 행정처분 사전통지를 하지 않은 사유도 고지하지 않았다. 2) 하천법 제33조 제1항 제3호에 의하면 하천구역 안에서 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 이를 위반할 경우 하천관리청은 같은 법 제69조 제1항 제1호에 따라 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. 또한, 행정대집행법 제2조에 의하면 법률에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 같은 법 제3조 제1항에 의하면 제2조의 규정에 의한 처분을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 한편, 행정절차법 제21조 제1항에 의하면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목(제1호), 당사자의 성명 또는 명칭과 주소(제2호), 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적근거(제3호), 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법(제4호), 의견제출기관의 명칭과 주소(제5호), 의견제출기한(제6호), 그 밖에 필요한 사항(제7호)을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 같은 조 제4항에 의하면 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분할 필요가 있는 경우 등에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있으며, 같은 조 제6항에서는 제4항에 따라 사전 통지를 하지 아니하는 경우 행정청은 처분을 할 때 당사자등에게 통지를 하지 아니한 사유를 알려야 한다. 다만 신속한 처분이 필요한 경우에는 처분 후 그 사유를 알릴 수 있다. 3) 먼저 이 사건 심판청구의 적법 여부에 대하여 살펴본다. 청구인은 이 사건 토지는 국가하천 구역이긴 하지만 개인의 사유지이며, 2012년 자전거 도로 개설 공사로 인해 기존의 배수관이 훼손됨에 따라 통행인들의 안전사고 예방을 위하여 보강토 옹벽(공작물)을 설치한 것으로 공익목적에 부합하는바, 피청구인은 이 사건 처분을 취소해야 하고, 가사 이 사건 처분이 적법하더라도 추후 ○○○○○○관리청의 하천 변경 및 ○○○○○○사무소의 배수관 공사 이행 과정을 확인한 후 필요 시 이 사건 처분을 하는 것이 공익을 위한 것으로 이 사건 처분의 유예를 주장한다. 살피건대, 청구인이 피청구인에게 이 사건 토지에 대해 하천법 제33조 제1항 제3호에 따른 하천점용허가를 받지 아니하고 불법으로 보강토 옹벽을 설치한 사실은 명백하기에, 이를 이유로 피청구인이 청구인에게 2차례의 원상복구 명령을 거쳐 이 사건 처분을 한 것은 적법한 것으로 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 다음으로 이 사건 처분의 절차적 하자에 관하여 살펴본다. 행정절차에 관한 일반법인 행정절차법은 제21조 제1항에서 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 내용과 법적 근거 및 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 그 밖에 필요한 사항을 당사자 등에게 통지하도록 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제3항에서 행정청이 위와 같은 처분을 할 때 청문을 실시하거나 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주도록 규정하고 있다. 위 규정들은 헌법상 적법절차원칙에 따라 불이익처분을 하기 전에 당사자 등에게 적절한 통지를 하여 의견이나 자료를 제출할 기회를 주기 위한 것이다. 그럼에도 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99두5870 판결 등 참조). 살피건대, 피청구인은 이 사건 처분으로 나아가기에 앞서 청구인에게 원상복구 명령 처분을 위해 행정절차법 제21조 제1항에 따라 처분사전통지를 했어야 함에도 이를 통지하지 아니하였고, 청구인에게 행정처분 사전통지를 하지 않은 사유도 고지하지 않은 사실이 있어 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.