하천점용허가 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 청구외 ○○○(전 부인)와 함께 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지와 동소 ○○○○-○○○번지상에서 ‘○○○○(이전 상호)’이라는 일반음식점을 무허가 건축물로 1990년경부터 운영하면서 동소 ○○○○-○○○번지(지목상 하천, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 피청구인으로부터 하천점용허가를 받아 2014. 12. 31.까지 점유를 하여왔다. 그러나 청구인은 청구외 ○○○와 2014. 5. 15. 이혼을 하고, 현재 ○○○○(○○○○의 상호 변경)라는 상호의 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 무허가 건축물에 허가를 받지 않고 운영하고 있다. 청구인은 이 사건 토지의 점용허가가 2014. 12. 31. 완료됨에 따라 2015. 1. 8. 점용허가가 소멸되어 2015. 5. 1. 이 사건 토지에 대해 점용허가를 신청하였으나, 피청구인은 서울고등법원이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 식당(○○○○)의 영업권과 위 토지 무허가 건축물을 포함한 영업시설 일체를 청구외 ○○○의 소유로 한다는 이혼소송 당시 조정의 내용을 근거로 청구인에게 청구외 ○○○의 하천점용허가 동의서 보완을 사유로 이 사건 토지의 하천점용허가 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 1990년경부터 이 사건 토지에서 ○○○○(전 상호 ○○○○)라는 상호로 하천점용허가를 신청한 이 사건 토지 248㎡를 포함한 장소에서 일반음식점을 현재까지 운영하고 있다. 이 사건 토지는 개발제한구역으로 이 사건 업소는 개발제한구역 지정 이전의 건축물로 현재 건축물대장이나 등기서류가 없는 무허가 건축물이며, 천막과 쇠파이프구조와 지붕은 천막으로 씌워져 있다. 청구인은 2014. 5. 15. 서울고등법원으로부터 부인인 청구외 ○○○와 이혼판결을 받았다. 판결내용은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○ 전 ○○○㎡ 지상의 식당 ○○○○을 ○○○ 소유로 한다는 판결이었다. 그러나 청구외 ○○○는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 ○○○○ 식당운영을 하면서 각종 공과금 체납과 식당 부식비 및 각종 채무로 수억을 탕진하고, 현재 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 토지와 무허가 건물이 채권자들에 의해 강제경매가 진행중으로 무허가 건물을 포기하고 떠난지 2년이 되었다. 이러한 사유로 이혼을 청구하여 정식 이혼판결을 받았다. 또한 이번에 하천점용허가를 신청한 이 사건 토지는 1990년경부터 5년단위로 연속적으로 청구인이 계속 점유허가를 받아 현재까지 점유사용하고 있다. 그러나 이번 이혼판결로 피청구인은 청구외 ○○○를 우선 점유권자로 지정하여 하천점유허가를 계속 받으라고 요구하였지만 하천점유허가를 받지도 않고, 거주도 하지 않아 피청구인은 2015. 1. 8. 하천점용허가 취소명령을 하였다. 2) 청구인과 청구외 ○○○의 이혼 판결문은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 전 상호인 ○○○○의 소유권과 사용권을 넘겨주는 내용이었다. 1994년부터 지속적으로 하천점용을 신청한 것은 이 사건 토지의 무허가 건축물을 사용하기 위한 하천점유 신청을 한 것으로 피청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지와 다른 지번임에도 동일지번의 동일 건축물로 착오하고, 현실을 오인하여 이 사건 처분을 하였다. 등기와 건축물대장이 있는 적법한 부동산도 소유권의 공신력은 공시가 아니고 현장 이해관계인의 사실상 소유, 점유, 사용, 수익권자가 소유자로 공신력이 있으며, 현행 등기법도 등기상의 공신력(소유권)을 인정하고 있지 않음에도 무허가 건축물의 지번이 다르고 하천을 점유한 건축물의 직접 소유권자 인정을 하지 않고 지번이 다름에도 동일지번으로 행정을 한 것은 부당하다. ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 무허가 건축물도 이혼 판결에서 청구외 ○○○의 소유로 판결이 났지만, 현재는 청구인이 점유, 사용, 수익권자로 영업을 하고 있으며, 청구인이 소유 및 사용자로 점유를 하고 있어 각종 공과금도 납부를 하고 있고, 청구외 ○○○는 각종 체납으로 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 건물을 포기하고 떠난지 2년이 되었다. 그동안 이 사건 토지의 하천점용허가는 청구인이 계속 받았지만, 이혼 판결 후 피청구인이 청구외 ○○○에게 하천점용허가를 요구하였으나, 점용허가를 받지 않아 취소되었고, ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 무허가 건축물은 청구인이 점유, 사용, 수익권자로 지적법상 지번이 다르고, 지번이 다르면 소유권도 다르기 때문에 이 사건 처분은 소유권의 개념을 이해하지 못한 부당한 행정이다. 3) ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지 ○○○㎡ 상의 무허가 건축물인 ○○○○은 철거 후 없어지고 그 위에 청구인이 새로이 개축하여 이 사건 업소를 운영하기에 이혼 판결문에 기재된 ○○○○의 소유권은 존재하지 않으며, 청구인이 재축한 이 사건 업소만 존재하기에 이 사건 처분의 근거인 청구외 ○○○의 동의서가 필요하다는 것은 부당하다. 위에서 본바와 같이 이 사건 토지는 1995년부터 청구인이 하천점용허가를 득하여 현재까지 사용 및 점유를 하고 있기에 이 사건 처분은 부당하며, 이혼 판결문에도 분명히 청구외 ○○○의 소유는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지로 표기가 되어 있어, 이 사건 토지를 동일번지에 동일 건축물로 판단하여 한 이 사건 처분은 취소되어야 하고, 하천점용 비용을 실질적으로 점유하고 있는 청구인에게 부과하는 것이 당연하다. 이 사건 토지의 하천점용허가 신청은 동일지번에 한 것이 아니기에 이 사건 처분은 위법한 행정으로 취소되어야 한다. 4) 「하천법」제34조에서 하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 이미 하천점용허가를 받은 자 등 대통령령으로 정하는 하천에 관한 권리를 가진 자(이하 ‘기득하천사용자’라 한다)가 그 허가로 손실을 받게 됨이 명백한 경우에는 해당 신청인으로 하여금 기득하천사용자의 동의를 얻도록 하여야 한다고 하며, 같은 법 시행령 제39조에서 법 34조 각 호 외의 부분 본문에서 ‘대통령령으로 정하는 하천에 관한 권리를 가진 자’란 다음 각 호의 자를 말한다고 규정하고 있다. 「하천법」에서 명시하고 있듯이 1990년부터 적법하게 점유하여 사용한 청구인은 법에 의거 보호돼야 마땅하며 오히려 청구인의 동의가 필요한 사항을 임의로 청구외 ○○○에게 점유를 받으라는 행정은 「하천법」을 위반하고 법원의 결정문을 왜곡하고 개축에 대한 현지확인 사실까지 인정하면서도 반려하는 행정은 반드시 취하해야 정의로운 행정이다. 또한 위법 사실에 대한 벌금 부과 및 처벌은 청구인에게 집행하면서 적법한 하천점용에 대한 반려는 모순된 대표적 사례이다. 2010년부터 2014년까지 「건축법」위반에 대한 이행강제금을 1,160만원 납부하였다. 이행강제금이란 무허가 건축물의 사용자·점유자에게 부과징수하는 벌금이다. 이행강제금 부과란 행정관청이 점유와 사용자를 인정하는 행위로 하천점유도 인정하는 행정행위이다. 피청구인의 모순된 행정에 30여년 정든 내집터에서 쫓아내는 파렴치한 행정은 없어져야 하고, 부담행위는 인정하면서 적법한 점유허가는 판결문을 왜곡하여 반려하는 행위는 개인의 사심으로 공정한 행정이 아니며, 피청구인의 이행강제금 부과 내역과 한전의 전기사용 납부고지서 등은 현재 점유 사용자가 청구인이라는 것을 입증하고 있으며, 일련의 모든 행정처분이 청구인을 이 사건 토지상의 사용자로 인정하고 점유자로 인정하는 행정행위로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 5) 부동산 소유권의 공신력은 등기 및 공문서 등 판결문 공시가 아니고 현장의 이해관계인의 사실상 점유, 사용, 수익권자가 소유권자로 공신력이 있으며, 현행 등기법도 등기상의 공신력(소유권)을 인정하고 있지 않다. 또한 무허가 건축물이란 철거되고 존치가 안되면 소유권도 존재하지 않으며 이후 신축한 무허가 건축물을 기존 소유권자가 자기 소유로 주장하기는 어렵다. 이 사건 하천점용허가는 이 사건 토지상의 무허가 건축물의 이 사건 업소 하천부지 ○○○㎡에 신청한 것이다. 이혼 판결문상의 무허가 건축물 소유권은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지상의 ○○○○ 식당이다. 그동안 이 사건 토지의 점용허가는 청구인이 계속 점용허가를 받았지만 이혼 판결 후에 청구외 ○○○에게 점유허가를 피청구인이 요구하였으나, 점유허가를 받지 않아 취소하였으며, 이 사건 토지의 무허가 건축물은 청구인이 점유, 사용, 수익권자로, 「지적법」상 지번이 다르고, 지번이 다르면 소유권도 다르기에 이 사건 처분은 소유권의 개념을 이해하지 못한 부당한 행정이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2015. 5. 1. 피청구인에게 하천점용허가 신청을 하였다. 청구인은 이 사건 토지와 동소 ○○○○-○번지에 ○○○○이라는 상호로 식당을 운영하면서 과거부터 청구인이 하천 점·사용을 해왔으나, 서울고등법원 사건 ○○○○○○○○○(본소) 이혼 및 사건 ○○○○○○○○○(반소) 이혼의 조정조서에서 ○○○○의 건물소유권이 이혼한 청구외 ○○○에게 있다고 하였으므로 피청구인은「하천법」제34조에 의거 2015. 5. 4.과 2015. 5. 20. 2차례에 거쳐 이해관계인(토지소유자)의 동의서를 첨부하도록 보완할 것을 요구하였으나, 청구인이 이해관계인의 동의서를 제출하지 아니하여 요건미비로 2015. 6. 9. 이 사건 처분을 하였다. 2) 피청구인은 이 사건 토지의 하천점용허가 기간은 2014. 12. 13.까지이고, 2015. 1. 8.까지 연장신청을 하지 않아 하천점용허가를 취소하였으며, 이에 따라 점용한 하천부지에 대하여 원상회복명령을 하고 이에 따르지 않을 경우 변상금 부과 등의 행정조치를 예고하였다. 청구인의 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지와 이 사건 토지를 동일지번으로 착오하였다는 청구인의 주장에 대하여 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지는 개인소유로 이혼조정조서판결에 의해 청구외 ○○○에게 소유권이 있으며, 건축물대장 확인 및 현지 확인 결과 무허가 건축물은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지와 이 사건 토지의 2필지에 걸쳐 있어, 청구인이 2001. 1. 1.부터 2014. 12. 13.까지 하천점용허가를 받은 사항과 이혼조정조서판결에 의한 두 번지의 소유권 및 사용권에 대해 변호사 자문을 받은 결과 당해 이혼조정조서판결의 의도는 무허가 건축물을 포함한 영업시설 일체를 청구외 ○○○의 소유로 하는 것임을 알 수 있고, 지번은 무허가 건축물을 특정하는 수단에 불과한 것으로 청구외 ○○○의 명의로 신청접수 및 수리함이 마땅한 조치일 것이다. 3) 청구인이 현재 소유자로 점유, 사용, 수익권자로 영업을 하고 있으며, 각종 공과금도 납부를 하고 있다는 주장에 대하여는 2015. 7. 10. 청구외 나혜윤(청구인의 딸)이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지과 이 사건 토지를 청구인이 불법점유를 하고 사업자등록도 없이 이 사건 업소를 운영하고 있어 더 이상 운영을 할 수 없도록 조치해 달라는 민원을 제기함에 따라 피청구인은 무신고 식품접객업 영업으로 적발하여 ○○○○경찰서장에게 고발조치하였고, 수원지방검찰청○○지청은 2015. 7. 31. 이 사건 업소 운영자인 청구외 한창순에게 「식품위생법」제37조제4항을 위반한 혐의로 구약식 벌금 50만원 처분을 한 점 등을 고려하면 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4) 청구인이 이혼판결 후 기존 ○○○○을 전부 철거 후 리모델링하여 현재 이 사건 업소를 개업하였다는 주장에 대하여는 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지와 이 사건 토지의 소유자는 청구외 ○○○로 되어 있음에도 소유자 동의 없이 무단으로 리모델링(개축)한 사실을 스스로 인정하고 있으며, 피청구인이 현장 확인한바, 기존 ○○○○의 일부를 리모델링한 것으로 확인되었고, 이 행위 또한 해당 토지주의 동의 없이 행해진 개축으로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조를 위반한 것으로 해당부서(건축교통과)에서 이행강제금 부과 및 자진정비(철거) 조치를 실시할 예정이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【하천법】 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축·개축·변경 4. 토지의 굴착·성토·절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석·모래·자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 제34조(기득하천사용자의 보호) 하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 이미 하천점용허가 를 받은 자 등 대통령령으로 정하는 하천에 관한 권리를 가진 자[이하 "기득하천사용자(旣得河川使用者)"라 한다]가 그 허가로 손실을 받게 됨이 명백한 경우에는 해당 신청인으로 하여금 기득하천사용자의 동의를 얻도록 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 그 하천점용에 관한 사업이 기득하천사용자의 하천사용에 관한 사업에 비하여 공익성이 뚜렷하게 큰 경우 2. 손실을 방지하기 위한 시설을 설치하여 기득하천사용자의 하천사용에 관한 사업의 시행에 지장이 없다고 인정되는 경우 【하천법 시행령】 제34조(점용허가의 신청 등) ① 법 제33조제1항에 따른 허가(이하 "하천점용허가"라 한다)를 받 으려는 자는 국토교통부령으로 정하는 하천점용허가신청서를 하천관리청에 제출(전자문서를 통한 제출을 포함한다)하여야 한다. <개정 2013.3.23.> ② 법 제33조제1항 각 호 외의 부분 후단에서 "대통령령으로 정하는 중요한 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 점용의 목적 및 면적 2. 토석·모래 또는 자갈의 채취량 3. 점용허가기간 4. 그 밖에 점용허가 시 따로 명기한 사항 ③ 하천관리청은 제1항에 따른 하천점용허가신청의 내용대로 허가하면 도로·철도 등 사회기반시설에 영향을 미칠 것으로 인정되는 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 제39조(기득하천사용자의 범위) 법 제34조 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 하 천에 관한 권리를 가진 자"란 다음 각 호의 자를 말한다. 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가. 법 제30조제1항에 따른 하천공사허가를 받은 자(다른 법령에 따라 하천공사허가를 받은 것으로 보는 자를 포함한다) 나. 하천점용허가를 받은 자(다른 법령에 따라 하천점용허가를 받은 것으로 보는 자를 포함한다) 다. 하천수사용허가를 받은 자 2. 어업권자·광업권자 또는 댐사용권자 등 다른 법률에 따라 하천에 관한 권리를 가진 자 【하천법 시행규칙】 제17조(하천점용허가의 신청 등) ① 영 제34조제1항에 따른 하천점용허가신청서는 별지 제29호 서식의 하천점용허가 신청서에 따르되, 별표 4의 서류를 첨부하여야 한다. ② 제1항에 따른 하천점용허가 신청서를 2명 이상이 공동으로 제출하는 경우에는 그 중 1명을 대표자로 선정하여 하천점용허가 신청서에 그 대표자의 선정을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다. ③ 영 제37조에 따른 허가증 및 허가대장은 별지 제30호서식의 하천점용허가증 및 별지 제31호 서식의 하천점용허가 관리대장에 따른다. [별표 4] <개정 2011.4.11.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269711"></img> 하천점용허가 등에 첨부할 서류(제17조제1항) 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 하천점용허가 신청서, 서울고등법원 이혼 조정조서, ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지 토지대장 및 등기사항전부증명서, 건축물관리대장, 하천점용허가증, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 청구외 ○○○(전 부인)와 함께 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지와 동소 ○○○○-○○○번지상에서 ○○○○(이전 상호)이라는 일반음식점을 무허가 건축물로 1990년경부터 운영하면서 동소 ○○○○-○○○번지(지목상 하천)에 대하여 피청구인으로부터 하천점용허가를 받아 2014. 12. 31.까지 점유를 하여왔다. 나) 이 사건 토지의 하천점용허가는 청구인이 2001. 1. 1. 최초허가를 받았고, 2009. 12. 31. 피청구인으로부터 2010. 1. 1.부터 2014. 12. 31.까지 하천점용의 연장을 허가 받았으며, 2015. 1. 1. 이후 청구인은 피청구인에게 이 사건 토지의 하천점용허가를 신청한 사실이 없고, 피청구인은 2015. 1. 8. 이 사건 토지의 하천점용허가를 취소하였다. 다) 서울고등법원은 2014. 5. 15. 이혼 조정조서에서 ‘○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○ 전 ○○○㎡ 지상의 식당(○○○○)의 영업권은 청구외 ○○○에게 있는 것으로 하고, 위 식당 영업을 위한 위 토지 지상의 무허가 건축물을 포함한 영업시설 일체는 청구외 ○○○의 소유로 한다.’고 판결하였다. 라) 청구인은 청구외 ○○○와 2014. 5. 15. 이혼을 하고, 현재 이 사건 업소를 무허가 건축물에 허가를 받지 않고 운영하고 있다. 마) 청구인은 2015. 5. 1. 이 사건 토지에 대해 점용허가를 신청하였으나, 피청구인은 서울고등법원의 이혼소송 당시 조정의 내용을 근거로 청구인에게 청구외 ○○○의 하천점용허가 동의서 보완을 사유로 이 사건 처분을 하였다. 바) ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지의 토지대장 및 등기사항전부증명서에 소유자를 청구외 ○○○로 명시하고 있다. 2) 「하천법」 제33조제1항에서 하천구역 안에서 토지의 점용 등에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제34조에서 하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 이미 하천점용허가를 받은 자 등 대통령령으로 정하는 하천에 관한 권리를 가진 자(이하 ‘기득하천사용자’라 한다)가 그 허가로 손실을 받게 됨에 명백한 경우에는 해당 신청인으로 하여금 기득하천사용자의 동의를 얻도록 하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제17조제1항 [별표4]에 따르면 하천점용허가 신청시 토지의 점용인 경우 이해관계인의 동의서를 첨부하도록 명시하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 토지를 1990년부터 피청구인으로부터 하천점용허가를 받아 점유·사용하여 왔으며, 청구외 ○○○는 이혼 이후 ○○○○ 상호의 식당을 포기하고 떠난 상황에서 청구인이 ‘○○○○’을 개축하여 ‘○○○○’를 운영하며 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지와 이 사건 토지를 점유·사용·하고 있으므로 당연히 이 사건 토지의 점용을 허가해 주어야 함에도 그러하지 않은 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, ①청구인이 점용 신청한 하천부지인 ○○동 ○○○○-○○○번지 ○○○○㎡ 중 ○○○㎡는 청구외 ○○○ 소유의 토지인 ○○○○-○번지와 연접하여 있고, ○○○○-○번지상의 청구외 ○○○ 소유의 건물이 이 사건 토지일부를 점용하고 있고, ②위 건물소유자인 청구외 ○○○의 자녀가 피청구인에게 민원을 제기한 것으로 미루어 보아 청구인은 위 건물을 청구외 ○○○의 승낙 없이 무단으로 점용하여 사용하고 있는 것으로 보이며, ③소유건물은 무허가이고, 하천점용허가가 소멸된 상황이어서 「하천법」상 하천에 관한 권리를 가진 자라고보기는 어려우나 이 사건 토지를 포함한 일원이 1971. 12. 29. 개발제한구역으로 지정되기 이전부터 존재하던 것으로 철거가 사실상 어렵다는 점과 ④「하천법 시행규칙」 제17조제1항 [별표4]에서 하천점용의 경우 이해관계인의 동의서를 첨부하도록 규정하고 있는 점을 종합하여 보면, 이 사건 토지의 일부를 점용하고 있는 건물과 연접토지의 소유자인 청구외 ○○○의 동의를 요한다는 피청구인의 이 사건 처분이 부당하다 판단되지 않는다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.