학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설(단란주점) 해제심의 신청에 대한 금지처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 ◌◌광역시 ◌◌구 ◌◌동 547-5번지 소재 지하 1층, 지상 5층 건물(이하 “이 사건 건물”이라 한다)의 지상 5층에서 단란주점(이하 “이 사건 단란주점”이라 한다) 영업을 하기 위하여 2009. 11. 4. 피청구인에게 학교환경위생정화구역내 금지행위 및 시설 해제 심의신청을 하였다. 나. ◌◌광역시동부교육청 학교환경위생정화위원회는 이 사건 단란주점이 ◌◌◌◌초등학교와 ◌◌◌유치원(이하 “위 학교들”이라 한다) 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 것으로 판단하여 금지 결정하였고, 2009. 11. 13. 피청구인은 청구인에게 금지처분 사전통지를 하였다. 이에 대해 청구인이 2009. 11. 24. 의견서를 제출하였으나 의견제출 내용이 정화위원회에서 금지로 결정한 사항을 반증할 만한 충분한 사유가 되지 않는다고 판단하여, 피청구인은 청구인에게 2009. 12. 11. 최종 금지 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 통지하였고, 청구인은 이에 불복하여 2010. 2. 5. 행정심판을 청구하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 2008. 2월경부터 이 사건 건물에서 노래연습장 영업을 해 오고 있는데, 인근의 다른 노래연습장들은 대부분 단란주점 허가를 받아 술을 판매하면서 영업을 하고 있으나, 청구인의 노래연습장은 단란주점 금지처분을 받아 술을 판매할 수 없으므로 상대적으로 영업상 손해를 보고 있다. 나. 이 사건 건물은 상대정화구역에 해당되긴 하나, 이 사건 건물 주변은 OO시장 내의 중심상업지역으로서 식당, 술집 등의 상가들이 즐비하게 영업 중이고, 이 사건 건물 주변에서 단란주점 해제처분을 받고 영업 중인 곳이 9군데나 있으므로 이 사건 단란주점이 해제된다고 하여 학교 주변환경이 더 나빠질 우려는 없다. 다. 단란주점의 실제 영업시간은 오후 7시경부터 시작되므로 초등학생들의 하교시간에는 거의 영업을 하지 않으며, ◌◌초 학생들은 대부분 ◌◌초 서편 아파트단지와 주택가에 거주하고 있어 이 사건 건물 앞으로 통행하는 학생은 거의 없다. 라. 이미 단란주점 해제처분을 받아 영업 중인 ◌◌단란주점, ◌◌단란주점과 이 사건 건물과의 거리는 10m 이내이고, 피청구인이 이 사건 건물과 불과 몇십미터 떨어져 있는 건물에 대하여 2009. 10. 14. 단란주점 해제(노래연습장으로 영업을 하다가 단란주점 심의신청을 하여 해제됨)처분을 한 사실이 있으므로, 이 사건 처분은 형평성에 크게 어긋난다. 마. 청구인은 이 사건 건물 5층에 대하여 보증금 3,000만원 및 월세 133만원에 임차하여 노래연습장 영업을 해 왔으나, 그 동안 술을 판매할 수가 없어 적자를 면치 못했지만 임대차 기간이 남아 있어 지금까지 영업을 해 온 것이며, 청구인의 남편은 일정한 직업이 없고 대학교에 다니는 아들이 한 명 있어 가족의 생계비를 청구인이 충당하여야 하는 형편이다. 바. 청구인의 이 사건 신청이 받아들여진다고 하여 인근 학교 학생들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 줄 우려는 거의 없는 반면, 이 사건 단란주점을 금지함으로써 청구인에게 미치는 재산권의 침해 등 불이익이 매우 크므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 사. ◌◌초에서 이 사건 건물보다 ◌◌단란주점, ◌◌단란주점이 더 잘 보이는 곳에 위치해 있고, 이 사건 단란주점 신청지는 5층이므로 ◌◌단란주점(지상 2층), ◌◌단란주점(지하 1층)이 학생들에게 더 유해할 것이다. 아. 피청구인은 이 사건 단란주점의 영업장소가 넓어 주변의 단란주점들과 비교할 수 없다고 하나, 청구인은 이 사건 건물 5층(약 235㎡, 71.2평) 중 일부(약 90.3㎡, 27.3평)만 단란주점으로 영업을 하기 위하여 ◌◌구청에 건축물용도변경신청을 하였으며, 피청구인의 단란주점 해제처분이 선행되어야만 용도변경허가가 가능하다고 하므로 피청구인의 주장은 맞지 않다. 자. 이 사건 건물이 ◌◌초 후문에서 보이는 것은 사실이나, 출입문은 다른 쪽에 있어 보이지 않으며, 이 사건 건물과 같은 코너에 위치한 5층 건물의 2층에 대하여 피청구인이 단란주점 해제처분을 하여 2009년까지 단란주점 영업을 하였으므로, 이 사건 처분은 형평성에 어긋난다. 3. 피청구인 주장 가. 이 사건 건물은 ◌◌초에서 약 123m, ◌◌◌유치원에서 약 190m 정도 떨어진 곳에 위치하여 「학교보건법」상 위 학교들의 상대정화구역에 해당되며, 정화구역 내에서 단란주점 영업을 하기 위해서는 학교환경위생정화위원회(이하 “정화위원회”라 한다)의 심의를 거쳐 정화구역 해당 학교의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미치지 않는다고 인정하는 경우에만 설치가 가능한데, 이 사건 단란주점에 대해 정화위원회를 개최하고 참석위원 전원이 현장을 방문한 후 심의한 결과 이 사건 단란주점이 위 학교들의 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 것으로 판단하여 금지 결정 하였다. 피청구인의 처분사전통지에 대해 청구인이 의견서를 제출함에 따라 이 사건 단란주점 심의신청 건을 정화위원회에 재상정하여 심의 하였으나, 금지 결정되어 최종 금지 처분을 하였다. 나. 이 사건 건물 주변의 단란주점(9곳)들은 정화구역 해당 학교에서 비교적 먼 거리에 위치해 있고, 건물의 영업장소가 협소하여 학생들의 학습과 학교보건위생에 미치는 유해성이 미약하리라 판단하여 해제처분을 하였으나, 이 사건 건물은 인근의 상업지역에 위치한 건물 중 ◌◌초와 가장 가까운 곳에 위치하고 있으며, 영업장소가 넓어 이미 해제된 단란주점들에 대한 처분과 형평성에 어긋나지 않는다. 다. 이 사건 건물은 ◌◌초 후문에서 시작되는 OO시장길 좁은 도로변 코너에 위치한 5층 대형건물로 학교에서 잘 보이는 곳에 위치해 있고, 단지 이 사건 건물의 출입구가 학교에서 보이지 않는다는 이유로 학교보건위생에 미치는 유해성이 적다고 할 수는 없으며, 학생들이 부모님의 심부름을 하는 등 상가를 이용하기 위해 이 사건 건물 주변을 왕래할 가능성이 충분히 있으므로 단란주점이 집단화 될 것을 우려하여 피청구인은 마땅한 처분을 하였다. 라. ◌◌초등학교장 의견서에 의하면 이 사건 건물 앞은 재적학생의 1/5 이상이 다니는 주통학로에 해당하며, 비록 학생들의 등ㆍ하교 시간과 단란주점의 영업시간이 다르다고 하더라도 밤늦게까지 주변의 학원을 이용하는 학생들이 있어 생활지도상 어려움이 예상되므로 반대의견을 제시하였으며, ◌◌◌유치원장 의견서에 의하면 주변에 유해업소들이 밀집하여 상권을 형성하고 있으므로 안심할 수 있는 통학로를 만들어야 한다고 판단하여 반대의견을 제시하였다. 마. 이 사건 단란주점 신청지에는 2000. 12월에 이미 단란주점 심의신청에 대해 정화위원 전원의 만장일치로 금지처분 된 적이 있으므로, 이 사건 단란주점이 해제된다면 행정처분의 형평성과 일관성, 안정성을 잃게 되고, 점차 교육환경을 개선해 나가고자 노력하는 정화위원회의 의지가 물거품이 되는 결과를 초래하여 향후 ◌◌초 주변의 교육환경은 더욱 황폐해 질 수 밖에 없을 것이다. 바. 청구인이 현재 영업 중인 노래연습장과 인근의 ○○노래연습장은 유흥주점 허가를 받은 곳에서만 고용이 가능한 접대부를 고용하고, 주류를 판매하거나 주류반입을 묵인하는 등의 행위가 적발되어 ◌◌구청으로부터 각각 영업정지 40일의 처분을 받은 적이 있고, 인근의 단란주점 1곳은 청소년유흥접객 행위로 인해 영업허가가 취소되는 등 학교 주변환경이 황폐화 되고 있으며, 이 사건 단란주점이 해제될 경우 ◌◌초에서 인접한 OO시장 도로변으로 유해업소가 난립할 가능성이 매우 크다. 바. 청구인이 ◌◌초에서 이 사건 건물보다 더 잘 보이는 곳에 위치해 있다고 주장하는 ◌◌단란주점(◌◌동 560-1번지), ◌◌단란주점(◌◌동 560-3번지)과 이 사건 건물 사이에는 동서 방향으로 도로(◌◌길)가 있어 ◌◌단란주점, ◌◌단란주점과의 형평성으로 인해 유해업소가 ◌◌초 방향으로 잠식되어 올 가능성은 희박하나, 이 사건 건물과 OO초 사이에는 남북 방향으로 도로(◌◌시장길)가 연결되어 있어 이 사건 단란주점이 해제될 경우 ◌◌시장길을 따라 유해업소가 ◌◌초 인근까지 확산될 가능성이 크다. 사. 청구인이 2009. 11. 4. 이 사건 단란주점 심의신청 시 이 사건 건물의 5층 전체면적(235.11㎡)에 대하여 신청을 함에 따라, 이 사건 건물이 ◌◌초에서 가깝고 영업장소가 넒은 대형건물인 점 등을 고려하여 피청구인이 금지처분을 하였는데, 행정심판이 진행되고 있는 시점에서 청구인이 임의로 신청장소 일부만 단란주점으로 사용하기 위해 관할구청에 건축물용도변경신청을 한 것은 피청구인의 답변에 대한 반박 근거를 마련하기 위한 방편일 뿐이다. 아. 청구인이 이 사건 건물과 같은 코너에 위치한 건물(◌◌동 547-3번지)에 단란주점이 해제된 사실이 있어 형평성에 어긋난다고 주장하나, 해당 단란주점은 2000. 3월 해제되어 영업을 하다가 2008. 10. 21. 폐업하였으므로 이 사건 처분과 형평성을 논할 수 없고, 이 사건 건물과 더불어 향후 OO동 547-3번지의 건물에 대해 단란주점 심의신청이 있을 경우 금지처분 하기로 정화위원회에서 기준을 정하였다. 자. 이 사건 건물은 대형 상가건물로 다양한 판매시설이 입점하여 영업 중이므로, 주변 상가건물들에 비해 학생 및 주민들의 출입이 더욱 빈번하리라 예상되며, 이 사건 단란주점이 해제될 경우 4층에서 영업중인 당구장과 합하여 학생들의 건전한 정서형성과 학교보건위생에 더 나쁜 영향을 미치게 될 뿐만 아니라, 청구인이 이 사건 단란주점 영업을 위해 직접적인 시설투자를 한 사실이 없어 이 사건 처분이 지나치게 가혹하다고도 볼 수 없으므로, 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 학교보건법 제5조, 제6조 학교보건법 시행령 제3조, 제5조, 제6조 00동부교육청 학교환경위생정화위원회 심의기준 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서 및 답변서 등의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 건물은 ◌◌◌◌초등학교 출입문에서 직선거리로 약 123m, 경계선에서 직선거리로 약 123m, ◌◌◌유치원 출입문에서 직선거리로 약 196m, 경계선에서 직선거리로 약 190m 정도 떨어진 지점에 위치하고 있어 위 학교들의 상대정화구역에 해당된다. 나. 이 사건 건물은 지하 1층, 지상 5층의 상가건물로서, 지하 1층은 주차장, 1층은 음식점 및 금은방, 2층은 피부관리실, 3층은 한의원, 4층은 당구장, 5층은 이 사건 단란주점 신청지로서 청구인이 노래연습장을 영업 중이다. 다. 이 사건 건물의 주변은 OO시장 인근 지역으로 음식점, 당구장, 단란주점, 병원 등의 상가건물들이 위치하고 있으며, 동 정화구역 내에는 「학교보건법」에서 정화구역내 유해업소로 규정하고 있는 당구장 3곳, 단란주점 9곳이 영업 중이다. 라. 위 학교들의 학교장 의견서에 의하면, 이 사건 건물 앞은 ◌◌◌◌초등학교 재적학생 611명 중 약 170명 정도가 다니는 주통학로이며, 학생들의 등하교시간과 단란주점의 영업시간이 다르다고 하더라도 밤늦게까지 인근의 학원에 다니는 학생들도 있어 이 사건 단란주점이 해제될 경우 학생들에 대한 생활지도 상의 어려움이 있을 것으로 판단하여 ‘부(否)’ 의견을 제출하였고, ◌◌◌유치원장의 경우 이 사건 건물 주변으로 재적 학생 135명 중 약 4명 정도가 다니므로 주통학로는 아니지만, 주변에 유해업소가 밀집되어 있어 원생들이 안심하고 통행할 수 있는 통학로가 확보되어야 한다고 판단하여 ‘부(否)’ 의견을 제출하였다. 마.◌◌◌◌초등학교 후문에서 이 사건 건물이 보이고, 출입구 및 내부행위는 보이지 않으며, OOO유치원에서는 이 사건 건물, 출입구 및 내부행위가 보이지 않는다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 학교보건법 제6조제1항은 “누구든지 학교환경위생 정화구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역에서는 제2호, 제3호, 제6호, 제10호, 제12호부터 제18호까지와 제20호에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.”고 규정되어 있으므로 금지시설을 해제할 것인지 여부를 결정하는 것은 기본적으로 ‘재량행위’에 속한다고 할 것이다. 나. 판 단 1) 이 사건 건물에 대한 당구장, 노래연습장 심의신청을 1993. 9. 9.과 1994. 8. 24. 각각 해제하고, 이 사건 단란주점 신청장소와 동일장소인 5층에 대한 단란주점 심의신청을 2000. 12. 17. 금지한 점, 이 사건 건물 뒤편 ◌◌시장 내에 위치했던(현재는 건물이 철거된 상태임) ◌◌동 792-43번지의 단란주점 심의신청에 대해 2004. 6. 4. 금지한 점, 이 사건 건물과 같은 블록에 위치한 ◌◌동 548-31번지, 549-7번지의 단란주점 심의신청에 대해 2009. 7. 21.과 2009. 10. 14. 각각 해제한 점, ◌◌동 551-4번지, 547-3번지, 551-5번지, 562-1번지의 단란주점 심의신청에 대해 1995. 12. 15., 2000. 3. 28., 2005. 11. 2., 2009. 10. 14. 각각 해제한 점, 이 사건 건물과 약 8m정도 폭의 소방도로를 사이에 두고 맞은편에 위치한 ◌◌동 560-3번지 등 9곳의 단란주점 심의신청에 대해 1995. 11. 20. ～ 2009. 12. 11.에 걸쳐 해제한 점, 위 학교들의 정화구역 내에 위치한 건물들의 유흥주점 심의신청에 대해서는 2002. 2. 21. ～ 2009. 7. 21.에 걸쳐 8곳 모두 금지한 점 등을 고려하면 피청구인의 유해업소 해제여부에 대한 판단기준이 일관되지 못하였던 점은 다소 인정되나, 현재의 상황에서 교육환경을 적극적으로 개선하지는 못하더라도 소극적으로나마 교육환경이 더 나빠지지 않도록 유지하려는 측면에서 봤을 때 피청구인의 이 사건 처분은 이유가 있고, 교육환경의 보전이라는 구체적인 사정(◌◌◌◌초등학교 방향으로 유해업소가 더 이상 확산되는 것을 막기 위해, 이 사건 장소 앞의 소방도로를 기준으로 ◌◌시장과 ◌◌◌◌초등학교 후문 방향에 위치하고 있는 건물들에 대한 금지행위 및 시설 해제 신청 시 피청구인이 금지처분을 함)을 고려하면, 피청구인이 합리적 사유 없이 청구인에 대해 차별하였다고 할 수 없으므로 이 사건 처분이 평등의 원칙에 크게 위배되었다고 보여지지 않는다. 2) 위 학교장과 유치원장의 의견서에 의하면 이 사건 단란주점이 학생들의 교육환경에 유해하다고 판단하여 각각 “부(否)”의견을 제출한 점, 이 사건 장소는 단란주점 외에 다른 영업을 할 수 없는 장소가 아니며 청구인이 현재 이 사건 장소에서 노래연습장 영업을 하고 있는 점, 청구인이 이 사건 단란주점 영업을 위해 별도의 시설투자를 하지 않은 점 등을 고려하면, 이 사건 처분으로 얻게 될 청소년들의 학습환경 보호라는 공익에 비해 청구인의 재산권이 과도하게 침해되었다고 할 수 없으므로 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배되었다고도 보여지지 않는다. 따라서, 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법한 것으로 볼 수 없다.