한약업사자격증발급거부처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 피청구인이 1971년 실시한 한약업사 시험에 합격한 사실이 있다는 이유로 2004. 3. 29. 피청구인에 대하여 한약업사자격증을 발급해 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 2004. 4. 3. 합격대장 원본에 청구인의 합격이 취소된 상태라는 이유로 한약업사자격증 발급이 불가함을 청구인에게 회신(이하 "이 건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 피청구인 주관 하에 1971년경 실시된 한약업사 시험에 합격하여 피청구인으로부터 한약업사 합격통지서를 수령한 사실이 있는 자로서, 시험에 합격한 이후 한약업사 개업허가지역 배치를 받아 개업을 준비하던 중 갑자기 춥고 열이 나는 증세로 인해 혼수상태에 빠져 서울특별시 ○○구 소재 ○○병원에서 1년여 동안 투병생활을 한 후 퇴원하였으나, 이로 인해 합격의 조건이었던 개업허가지역 배치 후 2개월 이내 개업이 이루어지지 않아 한약업사 개업허가를 받지 못한 채 지내오다가, 최근 들어 약사법 개정으로 인해 한약업사들에게 한약업사 자격증명서를 일제 교부하면서 과거에 자격이 취소되었던 사람들 뿐 아니라 합격의 근거가 있는 사람도 자격증명서를 교부받게 되었다는 소식을 접하게 되었는 바, 청구인이 1971년 한약업사 시험에 합격한 사실은 피청구인으로부터 교부받은 합격통지서와 검찰 무혐의처분 결과 등을 통해 명백하게 확인되고 있음에도 불구하고, 합격대장 원본에 청구인의 합격이 취소된 상태라는 것을 이유로 한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하므로 마땅히 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안 전 항변) 행정심판법상 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하는 바, 합격대장 원본에 청구인의 합격이 취소된 상태라는 이유로 한약업사자격증 발급이 불가하다는 내용의 회신은 구체적 처분이라고 보기 어려운 민원회신에 불과하므로, 이는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 제기한 부적법한 심판청구이다. (본안에 대한 답변) 한약업사는 약사법 제정 당시 약사 부족지역에 대하여 판매지역, 판매행위 등에 제한을 두고 의약품 판매업의 일종으로 인정한 제도라 할 수 있는데, 피청구인의 경우 1974년 한약업사를 개설한 자에 한하여 합격통지서를 근거로 합격증을 발급한 바 있고, 1987년 6월에는 합격증 또는 한약업사 허가증에 근거하여 한약업사 자격인정서를 교부하였으며, 1993년 3월에는 한약업사 자격인정서 및 한약업사 허가증에 근거하여 한약업사 자격증명서를, 1997년 5월에는 한약업사 자격증을 각각 교부하였는 바, 청구인은 ‘허가지역 지정 후 2월 이내에 개설치 아니할 시는 합격을 취소함’이라는 합격통지서 단서조항에 따라 합격 자체가 취소된 경우로서 단순히 합격통지서를 수령한 사실이 있다는 점만으로 한약업사 자격증을 발급할 수는 없으므로, 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항, 제3조제1항 및 제4조제1호 약사법 제37조 동법시행규칙 제50조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 1971년 한약종상 응시 및 합격자 대상 사본, 한약업사 자격증명서 발급에 대한 질의 및 질의회신, 탄원서 및 한약업사 자격증 발급에 대한 회신 등 각 자료를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 피청구인은 2003. 10. 16. 1971년 실시된 한약업사 시험에 합격한 사실은 있으나 검찰조사 및 건강상의 이유 등으로 한약업사를 개설치 못하여 합격이 취소된 경우 한약업사 시험에 합격하였다는 최초의 통지서만을 근거로 한약업사 자격증을 교부하는 것이 가능한 지에 대하여 보건복지부장관에게 질의하였다. (나) 이에 대하여 보건복지부장관은 2003. 10. 30. 피청구인이 실시한 한약업사시험에 합격한 자에 대한 자격증 부여 여부는 다음 사항을 고려하여 피청구인이 결정할 문제이나, 시험실시 이후 30년이 경과한 시점에서 논의하는 것은 신중한 접근이 요구된다고 피청구인에게 회신하였다. ① 조건부 합격통지시 당사자의 불가피한 상황에서 구제방법은 없었는지와 그동안 당사자의 주장을 인정하지 않은 피청구인의 사유는 무엇인지에 관한 사항 ② 불합격 처분사유를 불문하고 최종적으로 불합격 처리한 피청구인의 행정처분은 정당한 행위였는지에 관한 사항 ③ 행정처분에 대해 당사자의 주장을 인정할 만한 합리적 타당성, 시의성, 적법성, 향후 파급문제 및 당사자의 한약업사 종사가능성 등은 어떠한가에 대한 사항 (다) 청구인은 2004. 3. 29. 피청구인이 1971년 실시한 한약업사 시험에 합격한 사실이 있으니 청구인에게 한약업사 자격증을 교부하여 달라는 취지의 탄원서를 합격통지서 원본 등과 함께 피청구인에게 제출하였다. (라) 피청구인은 2004. 4. 3. 청구인의 경우 합격대장 원본에 합격이 취소된 상태이므로 한약업사 자격증 발급이 어렵다는 내용의 회신을 피청구인에게 하였다. (마) 피청구인이 청구인에게 발부한 1971. 5. 26.자 한약업사 합격통지서 사본에 의하면, ‘1971년 5월 20일 본도 시행 한약업사 시험에 합격하였음을 통지함. 단, 허가지역 지정 후 2월 이내에 (한약업사를) 개설치 아니할 시는 합격을 취소함’이라는 내용이 기재되어 있으나, 허가지역 지정 후 청구인이 한약업사를 개설한 사실은 확인되지 아니한다. (바) 청구인은 허가지역 지정 후 한약업사를 개설하지 아니한 사실에 대하여, 합격통지서를 받은 후 개설 준비를 하던 중 춥고 열이 나서 단순한 감기로만 알고 있었으나 갑자기 혼수상태에 빠져 서울특별시 ○○구 소재 ○○병원에서 진찰 결과 전신마비로 판명되어 1년간이나 투병생활을 한 후 퇴원하였기 때문이라는 내용의 사유서를 2000년경 피청구인에게 제출하였다. (사) 1971년도 한약종상 응시 및 합격자대장에 의하면, 동 합격자대장에는 청구인의 수험번호와 본적, 주소 등 청구인의 인적사항이 기재되어 있고, 시험에 합격하였음을 표시하는 "합격"표시가 되어 있으나, 동 "합격"표시 및 청구인의 인적사항은 좌측 상단에서 우측 하단까지 사선으로 합격이 취소된 것으로 표시되어 있다. (아) 한편, 보건복지부장관은 1995. 4. 18. 민원인이 제시한 한약업사 합격통지서 만으로 ‘1971년도 한약종상 응시 및 합격자 대장’에 합격이 취소된 자에게 자격증 발급이 가능한지 여부에 대한 1995. 1. 18.자 피청구인의 질의에 대하여, 동 사례의 경우 그 합격의 효력이 실효된 것으로 볼 수 있어 자격증 발급이 불가능할 것으로 판단된다는 취지의 회신을 피청구인에게 한 바 있다. (2) 이 건 청구의 행정심판적격 여부에 대하여 살펴본다. (가) 행정심판법 제2조제1항, 제3조제1항 및 제4조제1호의 규정에 의하면, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, "처분"이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있는 바, 여기서 거부행위가 행정처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하고, 이러한 근거 없이 한 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우에는 이를 행정처분이라 할 수 없을 것이다. (나) 그런데, 약사법 제37조제2항 및 동법시행규칙 제50조제1항의 규정에 의하면, 한약업사는 보건복지부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가하고, 시ㆍ도지사는 한약업사시험에 합격한 자에 대하여는 본인의 신청서에 따라 그 시험에 합격하여 한약업사 자격이 있음을 증명하는 서류(한약업사 자격증)를 교부하여야 한다고 되어 있는 바, 청구인이 한약업사시험에 합격한 근거로서 주장하는 합격통지서의 경우 동 합격통지서의 단서에 허가지역 지정 후 2월 이내에 한약업사를 개설치 아니할 시는 합격을 취소한다고 되어 있는 것으로 보아 동 합격통지서만으로는 청구인의 합격사실을 종국적으로 확인하는 자료라고 보기 어렵다 할 것인데, 청구인이 허가지역 지정 후 한약업사를 개설한 사실이 확인되지 아니한 점, 1971년도 한약종상 응시 및 합격자대장에 "합격"표시 및 청구인의 인적사항 등이 좌측 상단에서 우측 하단까지 사선으로 합격이 취소된 것으로 표시되어 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 청구인이 1971년도 한약업사 시험에 응시하여 합격통지서를 받기는 하였으나 동 합격통지의 조건인 허가지역 지정 후 2월 이내에 한약업사를 개설치 아니하여 그 합격의 효력이 소급하여 실효된 것이라 할 것이므로, 청구인에게 약사법 소정의 한약업사 자격증 발급을 신청할 법규상 또는 조리상의 권리가 있다고 할 수 없을 것이다. (다) 따라서, 청구인이 피청구인에 대하여 한 한약업사자격증 발급 신청은 단순한 건의 또는 민원제기에 불과하다 할 것이고, 민원은 법정의 형식과 절차에 의하지 않고 행정청에 대하여 어떠한 희망을 진술하는 것으로서, 이로 인하여 법적 구속력이나 효과가 발생되는 것은 아니고 피청구인이 청구인의 민원을 받아들여 구체적인 조치를 취할 것인지 여부는 피청구인의 재량에 속하며, 이러한 청구인의 요구에 대하여 피청구인이 거부하였다 하여 거부처분이 있었다고 할 수 없을 것이다. 그렇다면, 청구인의 이 건 청구는 행정심판의 대상이 아닌 것을 대상으로 제기한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 위와 같은 이유로, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.