행위허가신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 개발제한구역내인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지(대, 711㎡)상 주택(43.12㎡, 블록조 슬레이트 지붕 1층)(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자로, 2014. 7. 10. 주택 증축을 위한 진입로 개설을 위하여 토지형질변경 허가를 신청하였으나, 피청구인은 신청부지와 접속되는 기존 진입로(길이 약350미터, 이하 ‘이 사건 현황도로’라 한다)가 농지·임야 등 비포장 상태의 현황도로로 도로의 범위를 명확히 구분하기 어렵고 또한 일부토지 소유자들이 진입로 사용을 불인정하여 출입을 통제하는 등 사유재산권 관련 분쟁이 있어 청구인에게 이 사건 현황도로 부분의 측량성과도 및 해당 토지소유자들의 사용승낙서를 제출토록 보완을 요구하였으나 청구인이 제출치 못함에 따라 2014. 8. 25. 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 한편, ○○동 ○○○-○번지 상에는 당초 1967년경 건축된 주택(흙벽돌 기와지붕 1층)이 있었으나 1995년경 수해로 파손 및 멸실된 후 1996. 10. 23. 현재의 이 사건 주택으로 신축되었는데, 2002. 3월경 청구인이 이 사건 주택을 매입한 후 2007. 6. 26. 건축허가(증축, 43.12㎡ → 176.64㎡)를 신청하였으나 불허가 처분을 받았고, 청구인이 이에 대하여 행정심판과 행정소송을 제기하였으나 모두 기각되었다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 2002. 3월부터 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지 상 주택에 주민등록 전입하여 현재까지 거주하고 있다. ○○동 ○○○-○번지 일원은 1971. 12. 29.부터 개발제한구역으로 지정되었으며 이 사건 주택은 1967년도에 축조되어 건축물대장에 등재되었고, 인근에는 개발제한구역 지정 이전부터 있던 건축물들이 존재하고 있으며 이 사건 주택의 진입로는 이 사건 현황도로가 유일한 진입로이다. 2) 이 사건 현황도로(○○동 ○○○-○번지부터 ○○○-○번지까지 약350미터)를 이용하여 통행을 하는 건축물은 6개 동이 존재하고 있어, 피청구인이 이 사건 현황도로를 이용하여 6개 동에 대한 건축허가 또는 신고 등의 행정절차를 이행한 사실이 있다. 또한 1981. 10. 17.에는 ○○동 ○○○-○번지에 재해로 인한 이축허가(건축법상 신축)를 승인하였는데 당시 이축을 위한 허가도면을 본다면 현장여건 등이 현재와 동일할 것인데 이에 대하여 건축허가를 하였다면 이 사건 현황도로를 건축법상 도로로 인정한 것이다. 가사, 이 사건 현황도로를 도로로 인정하지 않았다 하더라도 이 사건 현황도로는 과거 조선 말기부터 존재해 온 도로로써 현재 주민들의 통행로로 사용됨은 물론 주변 농경지로 출입하기 위해 불특정 다수가 이용하고 있는 바, 「건축법」 제45조제1항에 따라 ‘주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우’와 「○○시 건축조례」 제22조에 따라 ‘주민이 장기간 사용하고 있고 건축물이 접해 있는 사실상 통로(동 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함)’의 경우 ‘이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다’고 명시하고 있음에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 위법하다. 피청구인은 반려사유로 이 사건 현황도로의 토지소유자들이 통행제한을 하는 등 사유재산권 관련 분쟁이 있다고 주장하나, 해당 토지소유자들이 수원지방검찰청으로부터 업무방해 및 일반교통방해죄로 구약식 벌금형 처분을 받았음을 볼 때 이 사건 현황도로는 법으로 보호받고 있는 도로이다. 3) 피청구인은 이 사건 현황도로의 측량성과도 및 해당 토지소유자들의 사용승낙서를 제출토록 보완을 요구하였으나, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법 시행령」 제22조 별표2 허가 또는 신고의 세부기준 제2호마목에서 “도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 된다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니 한다”라고 되어 있는 바, 이 사건 진입로 개설을 허가한다고 하여도 개발제한구역법의 특성상 현실적으로 다른 건축물의 건축은 불가하다고 할 것이므로 무질서한 개발을 초래하지 않을 것이다. 4) 또한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 별표1의2 개발행위허가기준 제2호가(2)의 해석과 관련 법제처에서 “살피건대, 국토계획법 시행령 별표1의2제2호가목(2)에서는 도로, 수도 및 하수도 등의 기반시설의 확보와 무분별한 개발의 방지를 위해 도로 등의 기반시설이 설치된 지역에서만 건축물의 건축을 위한 개발행위허가를 하도록 규정하고 있고, 특히 같은 규정의 도로는 법령상 그 너비 등에 대한 특별한 제한이 없으므로 실제 도로로 사용될 수 있을 정도이면 이에 해당하는 것이라 할 것이므로, 국토계획법 시행령 별표1의2제2호가목(2)에 따라 건축물의 건축을 위한 개발행위허가를 받기 위해서는 건축물에의 통행에 지장이 없도록 실제로 도로로 사용될 수 있는 통행로가 있으면 된다”(법제처 법령해석사례, 법제처13-0553, 2014.2.27.)라고 해석하고 있으므로 이 사건 현황도로를 반드시 도로로 지정·공고하여야 하는 것은 아니다. 5) 또한 법제처 법령해석사례(법제처11-0555, 2011.12.1.)를 볼 때 행정청이 법령을 확장 해석하여 행정처분을 할 수는 없다 할 것이므로 피청구인이 법령을 확장 해석하여 이 사건 주택의 신축을 불허가 하는 것은 위법·부당하고 또한 불허가 처분에 따라 건축물의 노후화로 인한 재해 등 사고를 초래할 수 있다. 위와 같이 이 사건 처분은 위법·부당하며 또한 개발제한구역법에서도 기반시설에 대한 예외조항을 두고 있으므로 이 사건에 예외조항을 적용하여야 한다. 만일 이 사건 반려처분이 정당하다고 하면 이 사건 주택은 노후하여 재해가 일어나도 현황도로의 토지소유자들로부터 사용승낙서를 받지 못할 경우 신축은 영원히 불가하다는 결론에 이르게 될 것이므로 이 사건 주택의 관리와 주거생활권의 보호를 위해서라도 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 현황도로는 너비 약3미터 안팎의 지목이 농지·임야인 비포장도로로써 「건축법」 제2조제1항제11호 및 같은 법 제44조에 부적합하여 건축법상 도로지정과 관련 현황도로의 측량성과도 및 해당 토지소유자들로부터 사용승낙서를 받아 제출토록 보완을 요구하였으나 청구인이 제출하지 않아 반려한 사항이다. 이 사건 현황도로를 진입로로 하여 건축허가를 할 경우 향후 이 사건 현황도로 주변토지에 건축이 가능해지고 연쇄적인 건축허가가 이루어지는 등 무질서한 개발을 초래할 우려가 있어 건축법상 예외조항의 적용이 불가하다. 2) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 별표1의2 제2호가목(2)의 개발행위허가기준 단서조항 및 「○○시 도시계획조례」 제22조 규정에 따라 무질서한 개발을 초래하지 않는 범위안에서 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있는 것이며, 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로써 같은 법 제44조에 적합한 도로여야 한다. 국토교통부 질의회신(국토교통부 녹색도시과, 2006.3.15. 수정일 2014.1.22.)을 보면 개발제한구역 내에서 현황도로를 이용하여 건축행위를 할 경우 건축법령에 적합하여야 하며, 건축허가 또는 신고시 시장·군수 또는 구청장이 지정·고시하는 도로의 경우 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다고 되어 있고, 또한 이 사건 현황도로는 폭이 3미터 안팎으로 건축법상의 도로기준에 미달되어 실제 통행이 가능하더라도 허가가 불가하므로 건축법상 도로로 지정·공고할 의무가 없다는 청구인의 주장은 부당하다. 3) 1983년에 이 사건 현황도로에 접한 ○○동 ○○○-○번지에 주택건물이 준공된 사실은 있으나 당시 이 사건 현황도로가 건축법상 도로로 고시되거나 공고된 사실은 없다. 또한 이 사건 현황도로는 너비 약3미터 안팎으로 도로의 범위를 명확히 구분하기 어렵고 현황도로 일부에 대해서는 사유재산권 관련 분쟁이 있다. 청구인은 이 사건과 동일한 내용으로 2007. 7. 9. 행정심판을 청구하고 2009. 9. 25. 행정소송을 제기하여 기각판결(재결)을 받은 바 있고, 또한 2014. 8. 11. 국민권익위원회에 진정을 하였으나 국민권익위원회에서도 이 사건 처분이 위법·부당하지 않다고 판단하였다. 「건축법」 제45조제1항 및 「○○시 건축조례」 제22조에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용중인 도로로써 이해관계인의 동의를 득하지 못할 경우 청구인이 ○○시 건축위원회에 도로지정 심의를 신청할 수 있으나 도로부지 사용에 대하여 소유자들의 이해가 대립하고 있는 상황이고 또한 현황도로의 너비(3미터 내외)가 「건축법」 제2조제1항제11호 및 제44조에 부적합하여 도로 지정·공고가 불가한 상황이므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】(약칭: 개발제한구역법 ) [시행 2014.8.7.] [법률 제11998호, 2013.8.6., 타법개정] 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제2조(국가 등의 책무) ① 국가와 지방자치단체는 개발제한구역을 지정하는 목적이 달성되도록 성실히 관리하여야 한다. ② 국민은 국가와 지방자치단체가 개발제한구역을 관리하기 위하여 수행하는 업무에 협력하여야 하며, 개발제한구역이 훼손되지 아니하도록 노력하여야 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28., 2014.1.28.> 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】[시행 2014.4.29.] [대통령령 제25325호, 2014.4.28., 일부개정] 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서 "영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 다음 각 호를 말한다. <개정 2009.8.5., 2013.3.23.> 9. 주택 또는 근린생활시설 및 별표 1 제5호마목에 따른 주민 공동이용시설 중 마을공동작업장·마을공동회관·공동구판장·공판장 또는 목욕장의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <개정 2012.5.14., 2013.10.30.>[제목개정 2012.5.14.] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269383"></img> 【건축법】[시행 2014.8.7.] [법률 제11998호, 2013.8.6., 타법개정] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9., 2011.9.16., 2012.1.17., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28.> 11. "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로(지형적으로 자동차 통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로)로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 도로나 그 예정도로를 말한다. 가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고 시에 특별시장·광역시장·특별자치시장·도지사·특별자치도지사(이하 "시·도지사"라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)이 위치를 지정하여 공고한 도로 제6조(기존의 건축물 등에 관한 특례) 허가권자는 법령의 제정·개정이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 대지나 건축물이 이 법에 맞지 아니하게 된 경우에는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 따라 건축을 허가할 수 있다. 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 제45조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ① 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 허가권자가 이해관계인이 해외에 거주하는 등의 사유로 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우 2. 주민이 오랫 동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우 ② 허가권자는 제1항에 따라 지정한 도로를 폐지하거나 변경하려면 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 그 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주 등이 허가권자에게 제1항에 따라 지정된 도로의 폐지나 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항과 제2항에 따라 도로를 지정하거나 변경하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다. <개정 2011.5.30., 2013.3.23.> 【건축법 시행령】[시행 2014.7.29.] [대통령령 제25509호, 2014.7.28., 타법개정] 제3조의3(지형적 조건 등에 따른 도로의 구조와 너비) 법 제2조제1항제11호 각 목 외의 부분에서 "대통령령으로 정하는 구조와 너비의 도로"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 도로를 말한다. 1. 특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지형적 조건으로 인하여 차량 통행을 위한 도로의 설치가 곤란하다고 인정하여 그 위치를 지정ㆍ공고하는 구간의 너비 3미터 이상(길이가 10미터 미만인 막다른 도로인 경우에는 너비 2미터 이상)인 도로 2. 제1호에 해당하지 아니하는 막다른 도로로서 그 도로의 너비가 그 길이에 따라 각각 다음 표에 정하는 기준 이상인 도로 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269385"></img> [전문개정 2008.10.29.] 제6조의2(기존의 건축물 등에 대한 특례) ① 법 제6조에서 "그 밖에 대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다. <개정 2012.4.10., 2013.3.23.> 1. 도시ㆍ군관리계획의 결정ㆍ변경 또는 행정구역의 변경이 있는 경우 2. 도시ㆍ군계획시설의 설치, 도시개발사업의 시행 또는 「도로법」에 따른 도로의 설치가 있는 경우 3. 그 밖에 제1호 및 제2호와 비슷한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 경우 ② 허가권자는 기존 건축물 및 대지가 법령의 제정ㆍ개정이나 제1항 각 호의 사유로 법, 이 영 또는 건축조례(이하 "법령등"이라 한다)에 부적합하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 건축을 허가할 수 있다. <개정 2010.2.18., 2012.4.10.> 1. 기존 건축물을 재축하는 경우 2. 증축하거나 개축하려는 부분이 법령등에 적합한 경우 3. 기존 건축물의 대지가 도시ㆍ군계획시설의 설치 또는 「도로법」에 따른 도로의 설치로 법 제57조에 따라 해당 지방자치단체가 정하는 면적에 미달되는 경우로서 그 기존 건축물을 연면적 합계의 범위에서 증축하거나 개축하는 경우 4. 기존 건축물이 도시ㆍ군계획시설 또는 「도로법」에 따른 도로의 설치로 법 제55조 또는 법 제56조에 부적합하게 된 경우로서 화장실ㆍ계단ㆍ승강기의 설치 등 그 건축물의 기능을 유지하기 위하여 그 기존 건축물의 연면적 합계의 범위에서 증축하는 경우 5. 법률 제7696호 건축법 일부개정법률 제50조의 개정규정에 따라 최초로 개정한 해당 지방자치단체의 조례 시행일 이전에 건축된 기존 건축물의 건축선 및 인접 대지경계선으로부터의 거리가 그 조례로 정하는 거리에 미달되는 경우로서 그 기존 건축물을 건축 당시의 법령에 위반하지 아니하는 범위에서 증축하는 경우 6. 기존 한옥을 개축 또는 대수선하는 경우[전문개정 2008.10.29.] 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】(약칭: 국토계획법 ) [시행 2014.8.7.] [법률 제11998호, 2013.8.6., 타법개정] 제58조(개발행위허가의 기준 등) ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011.4.14.> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】[시행 2014.8.14.] [대통령령 제25090호, 2014.1.14., 일부개정] 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <개정 2009.8.5.> ② ~ ③ (생략) ④국토교통부장관은 제1항의 개발행위허가기준에 대한 세부적인 검토기준을 정할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2012.4.10., 2013.3.23.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269387"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269389"></img> 【○○시 도시계획 조례】[시행 2014.3.24.] [경기도○○시조례 제2789호, 2014.3.24., 일부개정] 제22조(기반시설이 미 설치된 지역에서의 건축물의 건축) 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영 별표1의2 제2호 「건축물의 건축 또는 공작물의 설치」단서의 규정에 의하여 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. <개정 2010.11.15.> 1. 신청지역에 인접한 기존 도시계획시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하는 경우에는 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어야 한다. 가. 도로는 「건축법」제2조제1항제11호에 따른 도로로써, 같은 법 제44조에 적합한 도로 4. 제1호 내지 제3호의 규정에도 불구하고 택지개발 및 난개발이 예상될 경우에는 허가 할 수 없다. 다만, 개발제한구역에서 해제되어 지구단위계획 구역으로 지정된 지역내에는 그러하지 아니한다.<개정 2009.08.10., 2011.11.14., 2012.06.27.><본조제목개정 2009.08.10.> 【○○시 건축 조례】[시행 2013.4.1.] [경기도○○시조례 제2692호, 2013.4.1., 일부개정] 제22조(도로의 지정) 법 제45조제1항에 따라 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 도로로서 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다. 1. 복개된 하천, 구거부지 2. 제방도로 3. 공원내 도로 4. 주민이 장기간 사용하고 있고 건축물이 접해 있는 사실상 통로(동 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함) 나. 판 단 1) 인정사실 행위허가신청서, 처분서, 건축물대장, 2007경행심581재결서, 수원지방법원 2009구합10797 판결서, 서울고등법원 2010누18491 판결서, 대법원 2011두3012 판결서, 국민권익위원회 고충민원 처리결과, 관련도면 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2002. 3월경 개발제한구역내인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지(대, 711㎡) 토지와 그 지상의 주택(43.12㎡, 블록조 슬레이트 지붕 1층)을 매입하고, 2003. 6월경 ○○동 ○○○-○번지와 인접한 ○○동 ○○○-○(전, 304㎡), ○○○-○(전, 919㎡), ○○○-○(전, 489㎡)를 매입하였다. 나) ○○동 ○○○-○번지상에는 당초 1967년경 건축된 주택(흙벽돌 기와지붕 1층)이 있었으나 1995년경 수해로 파손 및 멸실된 후 1996. 10. 23. 현재의 이 사건 주택으로 신축되었고, 이 사건 주택으로 진출입하기 위해서는 타인 소유의 지목이 전·임야인 비포장 현황도로를 이용해야 하는데 현황도로의 길이는 약350미터, 폭은 3미터 내외이다. 다) 청구인은 2007. 6. 26. 건축허가 신청(증축, 43.12㎡ → 176.64㎡)을 하였으나 불허가 처분을 받았고, 청구인이 이에 대하여 행정심판(2007경행심581)과 행정소송(수원지방법원 2010.5.19. 선고 2009구합10797 판결, 서울고등법원 2010.12.30. 선고 2010누18491 판결, 대법원 2011.5.13. 선고 2011두3012 판결)을 제기하였으나 모두 기각판결을 받았다. 라) 청구인은 2012. 11. 23. 건축물 대수선 신고를 하고 2013. 5. 9. 착공신고 후 공사에 착수하였으나 신고한 내용과 달리 기존 건축물을 철거하고 무단으로 신축하다가 피청구인에게 적발되어 ○○○○경찰서에 고발당하여 기소의견으로 송치되었다. 마) 청구인은 2014. 7. 10. 청구인 소유의 ○○동 ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○번지 중 409㎡를 주택 진출입로로 사용하기 위하여 토지형질변경 허가를 신청하였으나 피청구인은 타인소유의 현황도로에 대한 측량성과도 및 해당 토지소유자들의 사용승낙서를 제출토록 보완을 요구하였고 청구인이 보완하지 못함에 따라 2014. 8. 25. 반려처분을 하였다. 바) 한편, 청구인은 이 사건과 관련 국민권익위원회에 고충민원을 제기하였으나 국민권익위원회는 2014. 10. 28. 피청구인의 토지형질변경 및 건축 불허가 처분이 위법·부당하지 않다고 판단하였다. 2) 개발제한구역법 제12조제1항에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위를 할 수 없다. 다만, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 등은 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 개발제한구역법 시행령 제22조 별표2 허가 또는 신고의 세부기준 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 별표1의2 개발행위허가기준에 따르면 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 원칙적으로 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가하여서는 아니 된다. 다만, 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하고, 이 경우 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합하여야 한다. 「○○시 도시계획 조례」 제22조에 따르면 신청지역에 인접한 기존 도시계획시설과 연계되는 도로·상수도 및 하수도를 신청인이 설치할 것을 조건으로 하고 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에 따른 도로로써, 같은 법 제44조에 적합한 도로의 요건 등을 모두 갖추는 경우에는 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 범위 안에서 건축물의 건축과 그를 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가할 수 있다. 「건축법」 제2조제1항에 따르면 "도로"란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로로써 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「도로법」, 「사도법」, 그 밖의 관계 법령에 따라 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 또는 건축허가 또는 신고 시에 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 위치를 지정하여 공고한 도로를 말하고, 같은 법 시행령 제3조의3에 따르면 35미터 이상의 막다른 도로는 도로의 너비가 6미터 이상이어야 한다. 「건축법」 제44조제1항에 따르면 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 하고, 같은 법 제45조제1항에 따르면 허가권자는 제2조제1항제11호나목에 따라 도로의 위치를 지정·공고하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 주민이 오랫동안 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다. 「○○시 건축 조례」 제22조에 따르면 법 제45조제1항에 따라 주민이 장기간 통행로로 사용하고 있고 건축물이 접해 있는 사실상 통로(동 통로를 이용하여 건축허가 또는 신고한 사실이 있는 도로 포함)는 허가권자가 이해관계인의 동의를 얻지 아니하고 위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 현황도로변에 6개 동의 주택이 접하고 있으므로 피청구인이 이 사건 현황도로를 이용하여 건축허가 또는 신고 등의 행정절차를 이행한 것이고, 또한 1981. 10. 17. ○○동 ○○○-○번지에 재해로 인한 이축허가를 승인하였으므로 이 사건 현황도로를 건축법상 도로로 인정한 것이라고 주장하나, 2000. 9. 30. ○○동 ○○○-○번지에 대한 건축허가는 건축법상 도로인 ○○동 ○○○-○번지에 접해 있어 건축허가가 가능하였고, ○○동 ○○○-○번지상 건축물은 1981년 재해복구에 따른 개발제한구역 내 이축이라는 특수한 사유로 건축허가가 이루어진 것이며 그 외에는 이 사건 토지 일원이 개발제한구역으로 지정된 1971. 12. 29. 이후 이 사건 현황도로를 진출입로로 한 건축허가는 없었다고 할 것이므로, ○○동 ○○○-○번지에 대하여 재해복구에 따른 이축허가가 이루어졌다는 사정만으로 이 사건 현황도로가 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 규정된 인정도로가 되었다고 볼 수 없다. 청구인은 또한 이 사건 현황도로는 과거 조선 말기부터 존재해 온 도로로써 현재 주민들의 통행로로 사용됨은 물론 주변 농경지로 출입하기 위해 불특정 다수가 이용하고 있으므로, 「건축법」 제45조제1항 및 「○○시 건축조례」 제22조에 따라 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로로 지정할 수 있다고 주장하나, ○○동 ○○○-○번지부터 ○○동 ○○○-○번지 앞까지는 지적 상 도로가 존재하지 않는 사유지임이 명백한 바, 사유지를 진입로로 사용하기 위해서는 청구인이 해당 토지소유자들로부터 사용승낙을 받아야 한다고 할 것이다. 청구인은 개발제한구역법 시행령 제22조 별표2 허가 또는 신고의 세부기준 제2호마목 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 별표1의2 개발행위허가기준에 따르면 개발제한구역이라 하더라도 무질서한 개발을 초래하지 아니하는 경우 등 시장·군수·구청장이 인정하는 경우에는 도로·상수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여 건축물의 건축(건축물의 건축을 목적으로 하는 토지형질변경을 포함한다)을 허가할 수 있다고 주장하나, 이 경우에도 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 별표1의2 개발행위허가기준 마.기반시설 항목에서 대지와 도로의 관계는 「건축법」에 적합하여야 한다고 규정하고 있고. 또한 「○○시 도시계획 조례」 제22조에서 도로는 「건축법」 제2조제1항제11호에 해당하는 도로로써 제44조에 적합한 도로여야 한다고 규정하고 있으며, 나아가 「건축법 시행령」 제3조의3에서 35미터 이상의 막다른 도로는 도로의 너비가 6미터 이상이어야 한다고 규정하고 있음을 볼 때, 이 사건 현황도로는 폭이 3미터 내외로 「건축법 시행령」 제3조의3에 따른 도로의 조건에 부합하지 않고, 또한 「건축법」 제2조제1항제11호나목에 따라 도로로 지정·공고된 사실이 없으며, 나아가 지적 상 도로가 아닌 사유지로써 해당 토지소유자들의 사용승낙을 받아야 한다고 할 것이므로, 피청구인이 「건축법」 제2조·제44조·제45조, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제56조 별표1의2 개발행위허가기준, 「건축법 시행령」 제3조의3 및 「○○시 도시계획 조례」 제22조에 따라 한 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.