행위허가신청 불허가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 2018. 6. 12. 피청구인에게 ○○시 ○○구 ○○동 산○○번지(이하‘이 사건 토지’라 한다)에 대하여 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제1항에 따라 행위허가(토지의 분할) 신청하였다. 피청구인은 2018. 7. 3. 청구인들에게 등기사항전부증명서의 지분 정리가 필요하며, 이 사건 토지는 공유물분할 판결에 의한 관계법령에 인·허가를 득하지 않고 도로형태를 갖추어 분할하는 택지식 분할이며, 개인별 공유지분이 아닌 특정면적으로 확정되었고, 현재 5필지로 분할 신청되어 있으므로, 「○○시 도시계획 조례」 제25조제1호 [별표 2] 제4호 가목, 다목에 저촉이 되어 도시개발의 무질서한 확산방지 및 난개발과 부동산 투기를 사전에 예방하기 위한 자연녹지 및 개발제한구역 지정 목적에 부합하지 않는다는 사유로 행위허가신청 불허가처분(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271087"></img> 1) 이 법의 뜻은 ① 공유자는 자유롭게 공유물의 분할을 청구할 수 있는 국민의 자유로운 권리이며 인적결합 관계가 없으므로 공유자중 1인이라도 공유관계를 원하지 않을 경우 언제든지 공유물 분할을 단독으로 전환할 수 있다. 로마법에서는 공유자는 언제든지 공유물의 분할을 청구할 수 있고 영구 불분할의 특약은 그 효력이 없으며 각국 입법례도 이에 따른 것으로 토지상 자기 지분의 분할을 청구할 권리는 사람의 자연법적 권리로서 이를 침해할 수 없다. 그럼에도 이 사건 토지에는 분할금지에 관한 등기가 된 것이 없다. 민법에서 공유물 분할을 제한하는 것은 공유자의 법률행위로서 분할금지를 약정할 수 있는데 5년을 넘지 않아야 하고 분할 금지약정을 갱신할 경우에도 5년을 넘을 수 없으며 토지에 관한 분할 금지의 약정은 등기하여야 한다. 분할금지의 약정을 5년의 기간으로 제한을 하는 규정을 한 것은 영구불분할의 특약을 무효로 하는 로마법의 정신에 따른 것이고 토지의 공유물 분할의 자유는 공유의 본질적 특성으로 국민이면 모두 가질 수 있는 자유권적 권리에 속하는 것이다. 따라서 토지지분의 분할을 행정법으로 금지하거나 제한을 가하는 것은 국민의 자유권을 침해하는 것이므로 공공의 이익에 적합한 경우에만 극히 제한적으로 허용되어야 한다. 우리법이 정한 분할 제한에 관하여 살펴보면 건물을 구분 소유한 경우 토지(대지권)의 공유지분을 분할할 수 없고 토지경계선의 공유관계를 분할할 수 없고 상린자의 공유로 추정하는 것이 민법의 규정이다. 그 외 대법원 판례에 의하면 1969. 2. 18. 선고, 68다2464에서 설시한 분할을 제한할 수 있는 법리로서 이 건 판례는 환지예정지 상태에서는 종전의 지분과 지적에 의한 공유를 분할 청구할 수 없다는 판결이고, 또 대법원 1993. 2. 9. 선고, 92다37482에서 공동명의 수탁자들 사이에 공유물분할이 허용되는 것이 아니라는 토지분할 제한에 관한 판결이 있으나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제58조는 개발행위허가 기준을 정하는 법조항이며 이에 따른 같은 법 시행령 제56조제3항은 제1항에 따라 개발행위를 허가할 수 있는 경우 그 기준을 정하는 것으로 공유토지 분할과 크게 연관된 것이 없다. 2) 이 사건 분할 신청에 관하여 보면 ○○시 ○○구청장의 행위허가 신청에 따른 불허가 알림장에서 적시하기를 ① 이 토지는 자연녹지 안에 있어 개발제한구역내에 있는 토지이고, ② 「개발제한구역의 지정 및 관리 에 관한 특별조치법」 제12조제1항의 규정을 적시하면서 녹지지역 안에서 관계 법령에 따 른 인가 허가 등을 받지 아니하고 행하는 토지분할은 조례에서 규정한 조건을 모두 충족 한 경우에 분할을 허가토록 규정하고 있다는 이유로 토지분할 신청을 반려한 것인데, 그 이유가 공법(행정법)과 사법간의 조화를 결여한 것이다. 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법은 같은 법 제1조의 입법 목적에 따라 국민의 재산권이나 자유권을 침해하지 않는 범위로 제한하여야 할 것이며, 같은 법 제12조 행위제한에 관한 규정은 개발제한구역에서 건축물의 건축 및 용도변경 공작물의 설치 등 행위에 대한 제한이며 따라서 위 행위 등에 따른 토지형질변경, 죽목의 벌채, 토지분할, 물건의 적치 등을 할 수 없는 규정인바 청구인은 개발제한구역의 토지이지만 위 토지상에 건물의 건축이나 공작물의 설치 목적이 없고 단지 신청인이 소유한 토지를 장기간 공유형태로 방치하는 것은 재산권(소유권)에 피해를 입을 가능성이 있고, 장기간 토지 공유관계를 분할하여 신청인의 단독소유물로 관리하여야 할 이유가 있으며, 각 토지 공유자 가운데 망자가 생길 경우 상속재산으로 소유관계가 변경될 때에는 그 시기에 따라 토지 중 자기소유지분의 토지위치가 특정되지 않으므로 재산권을 둘러싼 쟁의와 불화가 생길 것이며, 또 토지의 분할 청구권은 당사자 간의 법률행위라 하더라도 5년 이상 분할 제한 약정을 할 수 없으며, 공유토지중 일부에 대하여 개발제한구역에서 해제될 경우 공유자 상호간에는 법률적 분쟁이 상당히 어려울 만큼 복잡한 관계로 발전되는 것이 예상되므로 임야의 재산권 관리를 위한 토지분할 신청은 아무도 이를 거부할 자가 없다. 토지분할 면적을 제한하는 규정은 조례로 정한 것이 있다면 이는 위헌한 조례로서 그 효력이 없고 이를 「○○시 건축 조례」 제23조의 규정을 적용하여 건축법상 그 건축에 필요한 토지의 면적에 관한 규정이 무조건 토지분할제한 면적으로 준용할 수 없다. 토지와 건축물과는 별개의 부동산으로 일정규모의 건축에 상당한 대지 면적에 관한 규정이 있을 것이지만 건축과 무관하게 토지소유자가 공유지분을 분할하여 단독소유물로 등기함으로 소유토지의 위치를 특정 짓는 것인데 건축물의 건축과는 무관하게 공유토지지분자 토지의 위치를 특정하기 위해서 하는 토지분할을 제한할 수 없다. 「○○시 도시계획 조례」 제25조에서 건축 등 허가·인가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지개발이 불가한 토지분할은 [별표 2]에 적합하여야 한다고 하였는데, 토지분할 허가기준 제4호다목2)에서 2006. 3. 8. 이전에 토지소유권이 공유로 된 토지를 공유지분에 따라 분할할 경우에는 토지분할에 있어서 이 규정의 적용에서 제외되는 것이다. 그러면 이 건 신청인 등의 토지분할 신청에서 2006. 3. 8. 이전에 토지소유권이 공유로 된 토지임을 입증하면 이 건 토지분할을 거부할 이유가 없다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271085"></img> 토지의 공동소유자인 청구인 등의 지분공유자가 공유자로 등기된 날을 볼 수 있을 것인데 청구인 3인의 토지에 관한 공유지분을 취득한 날이 모두 2006. 3. 8.인 사실을 알 수 있다. ○○시 ○○구청의 토지분할 거부 이유로“대상토지를 공유물 분할 판결에 의한 관계법령 에 인허가를 득하지 아니하고 도로형태를 갖추어 분할하는 택지식 분할이며 개인별 공유지 분이 아닌 특정면적으로 확정되어 있고, 현재 5필지로 분할신청 되어 있어서”라 하고, “「 ○○시 도시계획 조례」 제25조제2호 [별표 2] 제4호가목, 다목에 저촉되어 도시개발의 무질 서한 확산방지 및 난개발과 부동산 투기를 사전에 예방하기 위한 것이다”는 논리이나 토 지를 필지별로 볼 경우 공유지분자중 일부 1필지의 임야에 대하여 분할하고, 또 1필지는 ○○동 산○○-5 임야로 분할하였고, 청구인 등은 가분할도 ㉠, ㉡, ㉢의 3필지에 대한 토지 분할을 요청하는 것으로 이 사건 토지분할 요구를 택지식 또는 바둑판식으로 분할하는 신 청이 아니다. 토지분할 허가기준(「○○시 도시계획 조례」 제25조제2호 관련) 제4호다목에서 하나의 필지에 대한 분양가능 필지는 1년 내 총 3필지 이하로서 용도지역의 효율적 이용과 관리에 적합하게 하여야 하며 분할된 필지를 다시 분할하고자 하는 경우에는 5년이 경과하여야 한다는 규정이 헌법과 법률에 적합한 조례인지를 먼저 석명하여야 한다. 하나의 필지에 대한 분양가능 필지는 1년에 총 3필지 이하로서 하는 뜻이 무엇인지, 하나의 필지에 대하여 공유자가 10인이면 10인이 공유한 토지를 3필지만으로 분할할 방법이 없는 것이므로 이 건 조례는 위헌이거나 법률에 위반하여 무효인 것으로 보이나 기안자의 의도가 무엇인지 식별이 어려우나 하나의 필지로 된 분양가능필지는 1년에 총 3필지 이하로 한다는 의도로 보아야 하므로 신청인의 해석에 따른다면 ○○동 산○○ 하나의 필지로 보는 것이고 ○○동 산○○을 분할함에 있어서 분할된 토지가 3필지를 초과하여도 이 규정에 위반한 것으로 볼 수 없으며 이 사건은 이 건 규정에 직접적으로 관련된 사유가 없다. 【보충서면 1】 3) 피청구인 주장에 대한 반론 가) 이 사건 토지분할 신청은 「○○시 도시계획 조례」 제25조제2호 [별표 2] 제4호가목에서 규정한 택지식, 바둑판식 형태의 토지분할이 아니며, 기획부동산의 토지분할도 아니다. 다만, 다음 어느 하나에 해당하는 토지의 분할로서 2006. 3. 8. 이전에 토지소유권이 공유로 된 토지를 공유지분에 따라 공유자간의 합의로서 하는 분할이므로 처분청이 열거한 각종 행정법상의 제한 규정은 적용할 수 없는 것으로 이 건 불허가처분은 위법한 것이다. 나) 건물의 건축, 용도변경, 공작물의 설치, 토지형질변경 죽목의 벌채 등은 당연히 감독관청의 허가를 받아야 그 행위를 할 수 있다는데 동의하나 공유물 토지분할을 하는데 처분청의 허가를 받아야 할 이유가 없다. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제79조 및 같은 법 시행령 제65조에서 토지분할의 신청방법이 정해져 있다. 피청구인이 제시한 각 법조는 건축, 토지형질변경 등 허가를 받는 경우 이에 부수하여 하는 토지분할에 대하여 허가 대상이 되는 것이므로 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항의 토지분할은 위 허가 신청에 부수한 토지의 분할을 의미하는 것이지 공유물분할을 규정한 조항이 아니다. 예컨대 토지형질변경허가 절차에서 개발행위는 토지의 형질변경 등으로 대표되는 규제대상행위이며 국토계획법이 정하는 개발행위를 하고자 하는 자는 시장·군수·구청장으로부터 허가를 받아야 하는 것이고, 개발행위 허가를 받고자 하는 자는 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지익 확보 및 토지의 분할 위해방지 계획서등을 신청서에 첨부하여 허가권자에게 제출하는 것으로 이것이 허가신청이며, 개발행위의 허가 여부를 판단함에 있어서 허가권자는 법령에서 규정한 허가기준에 의하여야 하며 그 기준이 충족될 경우 허가를 하는 행정처분인데 이에 대하여 대법원은 일관되게 재량행위로 판단하고 있다(2001. 9. 28. 선고, 2000두8684 판결 참조). 행정관청의 재량행위에 속하는 것은 행정소송의 대상이 될 수 없다. 그러나 이 사건과 같이 1필지의 토지에 대하여 1989년부터 소유권 지분을 공유한 공유소유자가 공유토지의 분할을 하는 경우 이런 행위는 신청행위이며 처분청의 허가의 대상이 아니다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271083"></img> 이에 관련한 법은 공유토지분할에 관한 특례법이 있고 같은 법 시행령이 있는바 그 내용은 다음과 같다. 다) 대법원 판례 원용의 오류 피청구인은 대법원 2013. 7. 11., 선고, 2013두1621 판결을 이 건 불허가 처분의 근거로 원용하고 있으나, 이 건 대법원 판결을 오해한 것이고 이 판결은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조제1항제4호, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제51조제5호가목에 의하면 녹지지역, 관리지역, 농림지역 및 자연환경 보전지역안에서 관계법령에 따른 허가, 인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할은 개발행위로서 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하는데 이항 설명의 토지 분할은 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 토지분할을 할 수 없는 조항으로 이때 토지분할은 관계법령에 따른 허가 등을 받고 이에 맞는 토지분할을 의미하는 것이고, 공유지분의 분할을 말하는 것이 아니므로 구분을 명백히 하여야 한다. 토지의 공유지분을 분할하는데 법적제한을 하는 것으로 이는 재산권에 대한 보호를 받을 권리를 침해하는 위헌행위가 되는 것이고 다만, 제한으로는 ① 법률행위에 의한 제한, ② 유언에 의한 제한이 있고, 법률에 의한 제한으로, 건물을 구분 소유할 경우 공용부분 경계선에 설치한 경계도 담, 구거에 대해서는 그 공유분할이 인정되지 않는 것이고, 법률에 의한 제한은 아니지만 환지예정지 상태에서는 환지예정지에 대한 공유물분할은 물론 종전의 지번, 지적에 의한 공유물 분할도 청구할 수 없는 것이 대법원 68다2464 판례이다. 이에 대하여 전 대법관 이용훈의 공유물분할의 소와 이에 관련된 몇 가지 문제라는 논문에서 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271081"></img> 공유물의 분할은 건축 또는 형질변경 허가에 부수한 토지의 분할과 관계가 없고, 이 건 공유물로서 1년 이상 특정된 토지를 사실상 점유하면서 등기부에만 공유물로 된 경우에 당사자간의 합의대로 공유물 분할은 피청구인의 허가시항이 아니고 신청사건이며 더구나 토지 공유자중 1인의 지분에 대한 가압류 또는 가처분이 있을 경우 선의의 타 공유자를 이 건 가압류 및 가처분의 영향을 받아 적법하고 정당한 재산권 행사를 할 수가 없다. 【보충서면 2】 4) 피청구인의 보충서면에 대한 답변 공유토지분할에 관한 특례법(법률 제14710호)의 입법목적은 제1조 이 법은 공유토지를 현재의 점유상태를 기준으로 분할할 수 있게 함으로서 토지에 대한 소유권행사와 토지의 이용에 따르는 불편을 해소하고 토지관리제도의 적정을 도모함을 목적으로 제정된 법률이며, 이 법에서 공유토지를 정의하기를 다음 어느 하나에 해당하는 토지를 말하는데 (가) 한 필지의 토지가 그 등기부에 2명 이상의 소유 명의로 등기된 자, (나) 주택법 제15조에 따른 사업계획승인을 받아 주택과 부대시설 및 복리시설을 건설한 일단의 토지 중 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제2조제7호의 도시·군계획시설인 도로나 그 밖에 이와 유사한 시설로 분리되어 각각 관리되고 있는 각각의 토지에 대한 것을 분할대상으로 하고 있다. 이 법 제3조에서 적용대상이 되는 토지는 공유토지인바 공유자 총 수의 1/3 이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법으로 1년 이상 자기 지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지로 하는 것인데, 1년 이상 그 지상에 건물을 소유하는 방법으로 자기 지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지로 한 것은 대부분 공유토지는 특정되지 않았고 1필지의 토지는 공유로 지분을 갖는 것인데 1년 이상 건물을 소유하는 방법으로 각 공유자의 지분이 특정된 경우 분할할 수 있게 한 것이고, 이 법률의 제정목적에서 보면 반듯이 토지상에 1년 이상 건물을 소유하는 방법으로 토지지분이 특정된 것이 아니라 하더라도 공유 당사자간의 합의 또는 법원의 판결에서 공유물을 특정하는 경우 일정한 기간의 경과로 토지의 공유물이 특정된 경우를 포함하여 특정된 토지부분에 대하여 분할을 해줌으로 토지의 이용에 따르는 불편을 해소하고 토지관리제도의 적정을 도모하는 것이면 이 법에 의한 분할대상이 될 것이다. 이 법은 법률 제14710호(시행 2017. 3. 21.)인 법률로서 이 법 부칙 제1조에서 이 법은 시행일로부터 8년간 효력을 갖는 한시법으로 제정된 법률로서 토지의 지분이 특정된 경우 특정된 토지를 분할하여 공유자의 소유권보전을 위해 제정된 법인 점을 이해한다면 이 건 토지분할청구는 적법한 것이고 이 청구를 배척할 이유가 없다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 청구인은 「개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하‘개발제한구역법’이라 한다) 제12조제1항에 따라 2018. 6. 12.에 경기도 ○○시 ○○구 ○○동 산80번지에 대하여 행위허가(토지의 분할) 신청을 하였다. 나) 피청구인은 개발제한구역법 등 관련법을 검토하여 2018. 7. 3. 청구인에게 「○○시 도시계획 조례」 제25조제2호 [별표 2] 제4호 가목, 다목에 저촉된다는 사유로 불허가 처분을 하였고, 이 처분에 대하여 불복하여 청구인은 행정심판에 이르게 되었다. 2) 청구인 주장 가) 「민법」 제268조 공유물의 분할 청구 규정에 따라 공유물 분할 청구는 국민의 자유로운 권리이며 행정법으로 금지하거나 제한을 가하는 것은 이를 침해하는 것이므로 공공의 이익에 적합한 경우에만 극히 제한적으로 허용되어야 한다. 녹지지역 안에서 관계 법령에 따른 인가 허가 등을 받지 아니하고 행하는 토지분할은 조례에서 규정한 조건을 모두 충족한 경우에 분할을 허가토록 규정하고 있다는 이유로 토지분할 신청을 반려한 것은 공법과 사법간의 조화를 결여하고 있다. 나) 우리법이 정한 분할 제한은 건물을 구분 소유한 경우 토지(대지권)의 공유지분을 분할 할 수 없고, 토지경계선의 공유 관계를 분할 할 수 없고, 상린자의 공유로 추정하는 것이 민법의 규정이며, 그 외 대법원 판례에 따라 환지예정지 상태에서는 종전의 지분과 지적에 의한 공유를 분할청구 할 수 없다는 것이며, 공동명의 수탁자들 사이에 공유물 분할이 허용되는 것이 아니다. 다) 토지분할 면적을 제한하는 규정을 조례로 정한 것이 있다면 이는 위헌한 조례로서 그 효력이 없고, 이를 「○○시 건축 조례」 제23조의 규정을 적용하여 건축법상 그 건축에 필요한 토지의 면적에 관한 규정이 무조건 토지분할제한 면적으로 준용할 수 없다. 라) 이 사건 토지는 2006. 3. 8. 이전에 토지소유권을 취득한 것으로서 「○○시 도시계획 조례」 제25조제2호 [별표 2] 제4호다목2)의 규정에 따라 제외되어야 하고, 3필지에 대한 토지분할은 택지식 또는 바둑판식으로 분할 신청하는 것이 아니므로 규정을 위반한 것이 아니다. 3) 이 사건 처분의 적법성(청구인 주장에 대한 답변) 가) 청구인이 주장하는 민법에 대해 민법이 모든 법을 초월하거나 상위 법률로서 존재하는 것은 아니며 개별법이나 특별법에 구체적인 규정이 없을 경우 해당사항에 맞게 꼼꼼히 따져서 적용할 수 있는 것이다. 즉, 민법이 개별법이나 특별법보다 우선하여 적용하는 것은 아니라고 할 것이다. 또한, 청구인은 개발제한구역법 제12조제1항 및 제3항에 따라 토지의 분할을 신청하였고 그에 따라 관련법을 검토하여 불허가처분을 한 것으로서, 대법원 2013두1621 토지분할신청 불허가처분 취소소송의 판결요지에서“구 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하‘국토계획법’이라 한다)상 토지분할 허가제도의 취지·목적, 개발행위허가권자의 범위, 지적에 관한 법률 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개발행위허가권자는 신청인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다”라고 판시한대로 불허가처분을 할 수 있는 것이다. 나) 청구인이 주장하는 우리법이 정한 분할 제한에 대해 건물을 구분 소유한 경우 대지권의 공유지분, 토지경계선의 공유 관계, 상린자의 공유관계, 그리고 2가지 경우 판례를 들어 이 경우 외에는 분할에 대한 제한이 없어 분할을 해줘야 한다는 취지로 말하고 있으나 개별적인 상황과 수많은 판례의 일부일 뿐이다. 오히려 청구인의 주장과 상충되는 판례로서 분할이 안 되는 경우의 사례를 든 것으로서, 민법을 적용할 것이 아니라 개별법과 판례에서 공유토지 분할이 불가하다는 것을 뒷받침한다. 다) 분할제한면적에 대해 청구인의 신청에 따르면 분할면적은 6,612㎡(○○○), 9,917㎡(○○○), 6,613㎡(○○○), 및 그에 따라 분할되는 2필지를 포함해서 총 5필지로 분할된다. 분할 후 각 필지가 분할최소면적에 대한 사항은 충족하고 불허가 사유로 언급한 적이 없으므로 다툴 사항이 아니다. 라) ○○시 도시계획 조례 등 관련법에 대해 (1) 개발제한구역법 제12조제1항제6호 및 같은 법 시행령 제16조에 의하면, 개발제한구역에서는 토지의 분할을 할 수 없으나, 분할 된 후 각 필지의 면적이 200제곱미터 이상인 경우 시장 등의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다고 규정되어 있고, 국토계획법 제56조제1항제4호 및 같은 법 시행령 제51조제1항제5호에 의하면, 녹지지역 등 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할은 개발행위로 시장 등으로부터 허가를 받도록 규정되어 있으며, 같은 법 제58조 및 같은 법 시행령 제56조제1항[별표 1의2]에 의하면, 시장 등은 개발행위허가의 신청내용이 도시·군계획조례가 정하는 면적이상으로의 분할 투기성행 우려로 지정·고시 된 지역이 아닐 것, 분할 목적이 도시·군계획조례가 정한 기준에 적합한 경우 등의 요건을 모두 갖추도록 규정되어 있고, 「○○시 건축 조례」 제23조제13호에 의하면 자연녹지지역에서의 건축물이 있는 대지는 350제곱미터에 미달되게 분할할 수 없고, 「○○시 도시계획 조례」 제25조제1호에 의하면 분할제한면적은 「○○시 건축 조례」 제23조를 준용하며, 또한 같은 법 제25조제2호에 의하면 건축 인·허가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지의 개발이 불가능한 토지의 분할은 [별표 2]에 적합할 것임을 명시 되어 있다. 이에 「○○시 도시계획 조례」 제25조제2호 [별표 2] 제4호 「토지분할 허가기준」을 살펴보면 관계법령에 의하여 인·허가를 받지 아니하고 분할 할 경우 택지식 및 바둑판형태의 분할이 아닐 것, 기획부동산에 해당하는 토지분할이 아닐 것, 하나의 필지에 대한 분할 가능 필지는 1년 내 총 3필지 이하이며, 다시 분할하고자 하는 경우 5년이 경과할 것 등의 기준에 모두 적합한 경우에 한하여 허가하여야 한다고 규정되어 있다. (2) 국토계획법 및 ○○시 도시계획 조례가 토지분할을 개발행위로서 규제하는 취지는 국토가 무분별하게 개발되는 것을 방지하고, 토지이용을 합리적·효율적으로 관리하여 공공복리를 증진하려는 목적을 달성하고자 하는데 있으므로, 개발행위허가권자는 분할허가 신청의 대상인 당해 토지의 합리적 이용 및 공공복리의 증진에 지장이 될 우려가 있는지 등을 고려하여 재량으로 그 허가 여부를 결정할 수 있으며, 또한, 토지분할과 관련하여 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제79조, 같은 법 시행령 제65조제2항 및 같은 법 시행규칙 제83조제1항에 의하면, 토지소유자가 토지를 분할하려면 지적소관청에 분할사유를 적은 신청서를 제출하여야 하고, 분할허가 대상인 토지의 경우에는 허가서 사본을 첨부하도록 규정하고 있는 바, 이는 공간정보에 관한 법령에서 토지분할 신청시 위와 같은 첨부서류를 제출하도록 한 것은, 개발행위허가 등의 공법상 규제요건과 확정판결 등의 사법상 권리변동요건의 충족 여부를 각 제출서류에 의하여 심사함으로써 국토의 효율적 관리와 국민의 소유권 보호라는 입법 목적을 조화롭게 달성하려는 것이므로, 국토계획법상 개발행위허가 대상인 토지에 대하여 분할을 신청하려면 반드시 그 허가서 사본을 제출하여야 하고, 공유물분할 등 확정판결이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 이와 같은 국토계획법상 토지분할 허가제도의 취지·목적, 개발행위허가권자의 재량권의 범위, 지적에 관한 법률 규정의 취지 등에 비추어 볼 때, 개발행위허가권자는 청구인이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다. (3) 청구인은 「○○시 도시계획 조례」등이 위헌이거나 법률에 위반하여 무효인 것이라 주장하나, 판례(대법원 2013. 7. 11, 선고, 2013두1621, 판결)에서도‘○○○시 기획부동산 분할제한 운영지침’의 위헌성 등 판단에 나아가지 아니하고, 국토계획법 등 관련 법률에 따라 일탈·남용의 위법이 없는지 여부만을 판단하였다. 피청구인의 경우 내부지침이 아닌 조례로 정한 것으로서 위헌성 등을 다툴 사항이 아닌 것이다. (4) 청구인의 분할신청면적은 6,612㎡(○○○), 9,917㎡(○○○), 6,613㎡(○○○)과 법원의 감정 집단지분할측량 성과도에 따르면 136,234㎡, 34,715㎡(산○○-○ 내지 산○○-○4)로 분할되어 총 5필지로 나뉘게 된다. 여기서 주목만할 점은 청구인의 분할면적이 온전한 자신의 지분대로 분할하는 것이 아니라 지분의 일부만 특정하여 분할한다는 것이다. 즉 토지 등기사항전부증명서의 지분은 ○○○ 소유 16,529/234,051, ○○○ 소유 16,529/234,051, ○○○ 소유 8,265/234,051 중 특정면적인 것이다. 청구인이 제출한 판결문 주문과 법원감정측량도를 살펴보면 ○○○의 소유위치는 ○○동 산○○과 산○○-6에 있고, ○○○의 소유위치는 ○○동 산○○-7과 산○○-○7에 있고, ○○○의 소유위치는 산○○-○5와 산○○-○0에 있다. 청구인들이 특정위치가 정해져 있지 않고 지분으로만 전 소유자에게 매수를 하였다면 법원의 공유물분할 소송시에 온전히 한 곳에만 소유권이 있어야 하는데 여러 곳으로 나누어져 있다는 말은 이미 가분할되어 있는 토지를 매수했다고 볼 수밖에 없다. 즉 택지식 또는 바둑판식 분할로 인한 매매가 1988년 이전부터 있었다는 것을 입증하는 것이라 할 것이다. (5) 따라서, 이 사건 토지는 가분할도의 형상(택지식 또는 바둑판식)으로 분할되어 있는 토지를 매수하여 장기간 소유하다가 재산권 행사를 이유로 공유물분할판결을 받아 분할하려고 한 행위임이 명백하며, 2006년 3월 8일 전에 토지소유권이 공유로 되었다고는 하나 공유지분에 따라 분할하는 경우가 아니라, 특정면적으로 분할하는 경우에 해당되므로 「○○시 도시계획 조례」 [별표 2] 제4호다목의 제외사유에 해당되지 않는다고 할 것이다. 따라서 같은 조례 [별표 2] 제4호 가목, 다목의 규정에 위반되는 것이다. 4) 결론 청구인의 토지 분할신청에 따라 분할 될 경우 순차적으로 그 인근 공유지분 소유자들도 분할신청을 요구하게 될 것이 자명한 일이다. 이것은 판결문의 감정측량성과도에 100필지가 넘게 택지식과 바둑판식으로 혼합되어 분할되는 것으로 기반시설이 없고 개발이 어려운 임야가 개발이 가능한 토지로 오인되어 부동산 투기나 난개발을 야기하게 되어 추후 매매로 인한 선의의 피해자가 발생하게 될 것이다. 따라서 이 법 제정의 취지대로 도시개발의 무질서한 확산방지 및 난개발과 부동산 투기를 사전에 예방하여 부동산 안정화 및 공공복리 증진하고자 불허가 처분한 것은 정당한 처분이라 할 것이다. 【보충서면】 5) 청구인의 주장 가) 이 사건과 같이 1필지의 토지에 대해 1989년부터 소유권 지분을 공유한 공유소유자가 공유토지의 분할을 하는 경우 이런 행위는 신청행위이며 처분청의 허가의 대상이 아니다. 나) 「공유토지분할에 관한 특례법」 제3조 [이 법에 따른 분할의 대상이 되는 토지는 공유로서(서로 인접한 여러 필지의 고유토지로서 2필지의 공유가 같은 경우를 포함한다)로 1년 이상 자기지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지로 한다고 규정하여 이건 공유물 분할이 신청행위이다. 6) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 피청구인의 답변서에서 언급하였듯이 청구인은 개발제한구역법 제12조제1항 및 제3항에 따라 토지의 분할을 신청하였고 그에 따라 관련법을 검토하여 불허가처분을 한 것이다. 이것은 법 규정으로 정해진 것으로 허가 대상 여부에 대해 다툴 사항이 아닌 것이다. 나) 「공유토지분할에 관한 특례법」 제3조제1항에“이 법에 따른 분할의 대상이 되는 토지는 공유토지(서로 인접한 여러 필지의 공유토지로서 각 필지의 공유자가 같은 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)로서 공유자 총수의 3분의 1 이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법(제3자로 하여금 건물을 소유하게 하는 경우를 포함한다)으로 1년 이상 자기지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지로 한다.”로 규정되어 있다. 이 법을 적용하는 대상은 청구인이 말하는 공유토지로 된 모든 토지를 의미하는 것이 아니라, 그 지상에 건물이 존재하여야 하는 등의 여러 조건을 충족해야 하는 사항으로 해당 토지는 이 법 적용대상이 아니다. 또한, 그 신청은 같은 법 시행령 제14조(분할신청 등)제1항에 따라 별지 제6호서식의 분할신청서 및 첨부서류를 제출하여야 하며 그 절차 역시 이 법에 따라 진행되는 것으로 신청인이 2018. 6. 12. 제출한 행위허가(토지의 분할)와는 다른 것이다. 7) 결어 청구인은 개발제한구역법 규정에 따라 행위허가(토지의 분할)를 신청한 사항이며, 공유토지분할에 관한 특례법에 따라 신청을 한 것도 아니며 또한 적용할 대상도 아니므로 청구인의 청구취지는 이유가 없다 할 것이므로 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】 제1조(목적) 이 법은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다. 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하“도시ㆍ군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하“시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할 ⑧ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다. <개정 2013. 5. 28.> 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】 제16조(토지의 분할) 법 제12조제1항제6호에서“대통령령으로 정하는 범위”란 분할된 후 각 필지의 면적이 200제곱미터 이상(지목이 대인 토지를 주택 또는 근린생활시설을 건축하기 위하여 분할하는 경우에는 330제곱미터 이상)인 경우를 말한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 미만으로도 분할할 수 있다. 1. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 경우 2. 인접 토지와 합병하기 위한 경우 3. 「사도법」에 따른 사도(私道), 농로, 임도, 그 밖에 건축물 부지의 진입로를 설치하기 위한 경우 4. 별표 2 제3호가목에 따른 토지의 형질변경을 위한 경우. 다만, 분할 후 형질변경을 하지 아니하는 다른 필지의 면적이 60제곱미터 미만인 경우는 제외한다. 제22조(허가 또는 신고의 기준) 법 제12조제8항에 따른 허가 또는 신고의 세부 기준은 별표 2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271077"></img> 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하“개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하“개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시ㆍ군계획사업(다른 법률에 따라 도시ㆍ군계획사업을 의제한 사업을 포함한다)에 의한 행위는 그러하지 아니하다. <개정 2011. 4. 14., 2018. 8. 14.> 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다) 3. 토석의 채취 4. 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다) 5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위 제58조(개발행위허가의 기준 등) ① 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> 1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것. 다만, 개발행위가 「농어촌정비법」 제2조제4호에 따른 농어촌정비사업으로 이루어지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 개발행위 규모의 제한을 받지 아니한다. 2. 도시ㆍ군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것 3. 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장이 없을 것 4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것 5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것 ② 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 개발행위허가 또는 변경허가를 하려면 그 개발행위가 도시ㆍ군계획사업의 시행에 지장을 주는지에 관하여 해당 지역에서 시행되는 도시ㆍ군계획사업의 시행자의 의견을 들어야 한다. <개정 2011. 4. 14., 2013. 7. 16.> ③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다. <개정 2011. 4. 14.> 1. 시가화 용도: 토지의 이용 및 건축물의 용도ㆍ건폐율ㆍ용적률ㆍ높이 등에 대한 용도지역의 제한에 따라 개발행위허가의 기준을 적용하는 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역 2. 유보 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화 또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역ㆍ생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 3. 보전 용도: 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화하여 적용할 수 있는 보전관리지역ㆍ농림지역ㆍ자연환경보전지역 및 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제51조(개발행위허가의 대상) ① 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다. <개정 2005. 9. 8., 2006. 3. 23., 2008. 9. 25., 2012. 4. 10.> 1. 건축물의 건축 : 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물의 건축 2. 공작물의 설치 : 인공을 가하여 제작한 시설물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물을 제외한다)의 설치 3. 토지의 형질변경 : 절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다) 4. 토석채취 : 흙ㆍ모래ㆍ자갈ㆍ바위 등의 토석을 채취하는 행위. 다만, 토지의 형질변경을 목적으로 하는 것을 제외한다. 5. 토지분할 : 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 가. 녹지지역ㆍ관리지역ㆍ농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가ㆍ인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할 나. 「건축법」 제57조제1항에 따른 분할제한면적 미만으로의 토지의 분할 다. 관계 법령에 의한 허가ㆍ인가 등을 받지 아니하고 행하는 너비 5미터 이하로의 토지의 분할 6. 물건을 쌓아놓는 행위 : 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역안에서 건축물의 울타리안(적법한 절차에 의하여 조성된 대지에 한한다)에 위치하지 아니한 토지에 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위 제56조(개발행위허가의 기준) ① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271079"></img> 【○○시 도시계획 조례】 제25조(토지분할 허가기준) 시장은 영 제56조제1항 별표 1의2 제2호라목(1)(라)에 따라 녹지지역 안에서 관계 법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 토지를 분할하는 경우 다음 각 호의 요건을 모두 갖추어야 한다. 1. 분할제한 면적은 「○○시 건축 조례」 제23조 규정을 준용할 것 2. 법 또는 다른 법령에 따른 허가·인가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지의 개발이 불가능한 토지의 분할은 별표 2에 적합할 것 [별표 2] 토지분할 허가기준(제25조 제2호 관련) 1.(목적) 이 기준은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조(개발행위허가) 제1항 4호 규정을 적용받는 녹지지역에 대하여 다른 법령에 인가·허가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지의 개발이 불가능한 토지의 분할허가에 관한 세부사항을 정하여 효율적인 도시관리계획을 도모하고 도시개발의 무질서한 확산방지 및 난개발과 부동산 투기를 사전에 예방하여 부동산 안정화 및 공공복리 증진을 목적으로 한다. 2. (용어의 정의) 이 조례에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 가.“택지식 분할”이란 인○허가를 득하지 않고 도로형태를 갖추어 그 필지에 접하게 다수 필지로 분할하는 것을 말한다. 나.“바둑판식 분할”이란 인○허가를 득하지 않고 도로형태를 갖추지 않은 바둑판형태의 다수 필지로 분할하는 것을 말한다. 다.“기획부동산”이란 관계법령에 의하여 원칙적으로 개발이 불가능한 토지 또는 개발이 허용되는 범위와 다르게 기획하여 광고 등을 통하여 토지를 분양 또는 판매하는 자를 말한다. 3. (기획부동산의 판단기준) “기획부동산”의 판단기준은 다음과 같다. 가. 개발이 불가능한 토지를 택지식 및 바둑판식 형태로 토지분할을 하려는 자 나. 관계법령에서 허용하는 내용과 다르게 거짓으로 광고하여 부동산 질서를 해치는 자 다. 택지식 및 바둑판식 형태의 토지를 신문, 인터넷, 전화 등을 통하여 다수에게 분양 및 판매를 목적으로 토지분할을 하려는 자 4. (토지분할허가 기준) 다음 각 호의 기준에 모두 적합한 경우에 한하여 허가하여야 한다. 가. 관계법령에 의하여 인○허가를 득하지 않고 분할 할 경우 택지식 및 바둑판식 형태의 토지분할이 아닐 것 나. 기획부동산에 해당하는 토지분할이 아닐 것 다. 하나의 필지에 대한 분할 가능 필지는 1년 내 총 3필지 이하로서 용도지역의 효율적인 이용과 관리에 적합하여야 하며 분할된 필지를 다시 분할하고자 하는 경우에는 5년이 경과하여야 한다. 다만, 다음의 어느 하나에 해당되는 토지의 경우는 제외한다. 1) 상속토지를 상속자 사이에 상속에 따라 분할하는 경우 2) 2006년 3월 8일 전에 토지소유권이 공유로 된 토지를 공유지분에 따라 분할하는 경우 3) 다른 토지와의 합병을 위하여 분할하는 경우 4) 기존 묘지를 분할하는 경우 5. (공유물 분할판결) 토지분할허가 기준을 회피하고자 공유지분을 법원의 공유물 분할 판결을 받아 분할하는 경우에도 제4호를 적용한다. 다만 판결문에 개발행위허가 등 관계법령내용을 심사하여 판결한 공유물 분할 판결문은 예외로 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 부동산등기사항전부증명서, 토지이용계획확인원, 행위허가 신청서, ○○지방법원 성남지원 2009가합10146판결, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 ○○시 ○○구 ○○동 산○○번지 임야를 1988. 7. 6. 매매를 등기원인으로 소유권을 취득한 공유 지분 소유자들(○○○ 234,051분의 16,529, ○○○ 234,051분의 8,265, ○○○ 234,051분의 16,529)이다. 나) 이 사건 토지는 개발제한구역, 자연녹지지역 위치하고 있고, 2013. 12. 11. ○○동 산○○-3번지(502㎡), 산○○-4번지(12,019㎡)로 분할된 후, 2016. 5. 17. ○○동 산○○-5번지(27,439㎡)가 분할됨에 따라, 현재 면적은 194,091㎡이다. 다) 청구인들은 2018. 6. 12. 피청구인에게 이 사건 토지에 대하여 개발제한구역법 제12조제1항에 따라 행위허가(토지의 분할) 신청하였고, 분할사유를 다음과 같이 기재하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271089"></img> 라) 피청구인은 2018. 7. 3. 청구인들에게 등기사항전부증명서의 지분 정리가 필요하며, 이 사건 토지는 공유물분할 판결에 의한 관계법령에 인·허가를 득하지 않고 도로형태를 갖추어 분할하는 택지식 분할이며, 개인별 공유지분이 아닌 특정면적으로 확정되었고, 현재 5필지로 분할 신청되어 있으므로, 「○○시 도시계획 조례」 제25조제1호 [별표 2] 제4호 가목, 다목에 저촉되어 도시개발의 무질서한 확산방지 및 난개발과 부동산 투기를 사전에 예방하기 위한 자연녹지 및 개발제한구역 지정 목적에 부합하지 않는다는 사유로 행위허가신청 불허가처분 하였다. 마) 이 사건 토지는 2010. 9. 8. 공유물분할 판결(○○지방법원 성남지원 2009가합10146)을 받은바 있다. 2) 개발제한구역법 제12조제1항에 따르면, 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업(이하“도시·군계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없지만, 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있고, 같은 법 시행령 제16조에서는 법 제12조제1항제6호에서“대통령령으로 정하는 범위”란 분할된 후 각 필지의 면적이 200제곱미터 이상(지목이 대인 토지를 주택 또는 근린생활시설을 건축하기 위하여 분할하는 경우에는 330제곱미터 이상)인 경우를 말한다고 규정하고 있다. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하‘국토계획법’이라 한다) 제56조제1항, 같은 법 시행령 제51조제1항에 따르면, 토지 분할(건축물이 있는 대지의 분할은 제외한다)에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하“개발행위”라 한다)를 하려는 자는 시장의 허가(이하“개발행위허가”라 한다)를 받아야 하며, 법 제56조제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 행하는 토지의 분할(「건축법」 제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다) 행위로 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제56조제1항 [별표 1의2] 제1호라목 (1)(라)에 따르면, 녹지지역·관리지역·농림지역 및 자연환경보전지역 안에서 관계법령에 따른 허가·인가 등을 받지 아니하고 토지를 분할하는 경우에는 이 법 또는 다른 법령에 따른 인가·허가 등을 받지 않거나 기반시설이 갖추어지지 않아 토지의 개발이 불가능한 토지의 분할에 관한 사항은 해당 시의 도시계획조례로 정한 기준의 요건을 모두 갖출 것을 허가기준으로 정하고 있다. 한편, 「○○시 도시계획 조례」 제25조제2호 [별표 2] 제4호에 따르면, 토지분할허가 기준은 다음 각 목의 기준에 모두 적합한 경우에 한하여 허가하여야 한다고 규정하고 있고, 각 목에서는 관계법령에 의하여 인·허가를 득하지 않고 분할할 경우 택지식 및 바둑판식 형태의 토지분할이 아닐 것(가목), 기획부동산에 해당하는 토지분할이 아닐 것(나목), 하나의 필지에 대한 분할 가능 필지는 1년 내 총 3필지 이하로서 용도지역의 효율적인 이용과 관리에 적합하여야 하며 분할된 필지를 다시 분할하고자 하는 경우에는 5년이 경과하여야 한다. 다만, 상속토지를 상속자 사이에 상속에 따라 분할하는 경우(1), 2006년 3월 8일 전에 토지소유권이 공유로 된 토지를 공유지분에 따라 분할하는 경우(2), 다른 토지와의 합병을 위하여 분할하는 경우(3), 기존 묘지를 분할하는 경우(4)의 어느 하나에 해당되는 토지의 경우는 제외한다(다목)고 규정하고 있다. 3) 살피건대, 이와 같은 국토계획법상 토지분할 허가제도의 취지·목적, 개발행위허가권자의 재량권의 범위 등에 비추어 볼 때, 개발행위허가권자는 처분의 상대방이 토지분할 허가신청을 하면서 공유물분할 판결 등의 확정판결을 제출하더라도 국토계획법에서 정한 개발행위허가 기준 등을 고려하여 거부처분을 할 수 있으며, 이러한 처분이 공유물분할 판결의 효력에 반하는 것은 아니다. 또한 ○○시 도시계획 조례는 국토계획법 및 국토계획법 시행령의 위임에 따라 제정된 것인데, ○○시 도시계획 조례에 의하면 택지식 및 바둑판식 형태의 토지분할일 경우 토지분할을 허가하지 않도록 규정하고 있는데, 청구인들이 제출한 판결과 법원감정측량도 등을 살펴보면 청구인들의 토지분할 신청은 가분할도의 형상(택지식 또는 바둑판식)으로 분할되어 있는 토지를 매수하여 그에 따라 판결을 받은 후 토지분할을 신청하는, 택지식 및 바둑판식 형태의 토지분할인 것으로 보이는바, 이는 위 조례에서 허가하지 않도록 정한 토지분할 형태이다. 청구인들은 공유토지분할에 관한 특례법에 따르면, 이 사건과 같이 1필지의 토지에 대하여 1989년부터 지분을 소유한 공유자가 공유토지의 분할을 신청하는 경우 이는 신청행위일 뿐 처분청의 허가의 대상이 아니라는 취지로 주장하나, 공유토지분할에 관한 특례법의 적용대상은 공유토지(서로 인접한 여러 필지의 공유토지로서 각 필지의 공유자가 같은 토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)로서 공유자 총수의 3분의 1 이상이 그 지상에 건물을 소유하는 방법(제3자로 하여금 건물을 소유하게 하는 경우를 포함한다)으로 1년 이상 자기지분에 상당하는 토지부분을 특정하여 점유하고 있는 토지인바, 이 사건 토지는 위 법에서 정한 요건의 대상토지가 아니므로, 청구인들의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 따라서 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인들의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인들의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.