행정대집행계고처분 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 청구 외 남○○ 소유의 ○○군 ○면 ○○리 산 131-○○번지(임야, 2,975㎡, 이하‘이 사건 토지’라 한다)를 임차하여 ○○유원지 및 ○○슈퍼(이하‘이 사건 사업장’이라 한다)를 운영하는 자이다. 피청구인은 2019. 9. 6. 청구인이 하천구역 내 하천점용허가를 받지 않고 설치한 시설을 적발하고 2019. 10. 7., 같은 해 10. 22. 청구인에게 두 차례의 원상복구 명령을 하였으나 미이행 되자, 2019. 11. 1. 행정대집행 계고서 발부(이하‘이 사건 제1처분’이라 한다), 같은 해 12. 11. 행정대집행 영장 발부(이하‘이 사건 제2처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 각 처분의 경위 가) 청구인은 청구 외 남○○의 사유지인 ○○군 ○면 ○○리 산131-○○번지를 임차하고, 그 지상에 위치한 건물 등에서 ○○유원지 및 매점을 운영하고 있는 자이다. 이 사건 행정대집행 계고처분 및 행정대집행 영장발부통보 처분(이하‘이 사건 각 처분’이라 한다)은, 청구인이 하천법 제33조 제1항을 위반하여 하천점용허가를 득하지 않고, 하천구역인 이 사건 토지 지상의 방갈로 2동, 건축물 1동(2층), 건축물과 지상을 연결하는 철계단, 콘크리트포장(이하‘이 사건 각 처분대상 공작물’이라 한다)을 설치하였는바, 이에 대한 원상복구(철거)를 강제하는 것이다. 나) 피청구인은 2019. 10. 7. 청구인에게 하천구역 내에서 하천점용허가를 득하지 않은 이 사건 각 처분대상 공작물에 대해서 원상복구 명령을 하고, 2019. 10. 22. 같은 사유로 원상복구 2차명령을 하였으며, 2019. 11. 1. 위 불법 시설물을 2019. 11. 8.까지 자진철거 될 수 있도록 하천법 제69조 및 행정대집행법 제3조 제1항에 따라 계고처분을 한바 있다. 그리고 피청구인은 2019. 12. 11. 행정대집행 영장을 통해 2019. 12. 23.까지 대집행할 것을 통보하는 처분을 한 사실이 있다. 2) 이 사건 각 처분의 위법 및 부당성 가) 행정대집행의 요건 (1) 행정대집행법 제2조에 따른 행정대집행을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고(보충성의 원칙, 과잉금지의 원칙), 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우(공익성 원칙)여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누11193 판결, 1987. 3. 10. 선고 86누860 판결, 1983. 7. 26. 선고 83누285 판결 등 참조). (2) 또한 행정대집행을 하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장, 입증 책임은 처분 행정청에 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누16690 판결 참조). 나) 청구인이 이 사건 각 처분대상 공작물을 설치·사용하여 온 경위 (1) 청구인은 이 사건 토지를 임대하여, 그 지상에 이 사건 각 처분대상 공작물, 매점 및 청구인이 거주하는 가옥을 설치하고 매점 영업을 영위하여 왔다. (2) 청구인이 운영하는 매점은 적법한 사업자등록을 마친 사업장이며, 이 사건 각 처분대상 공작물은 매점을 이용하는 고객들이 매점에서 구입한 음식물을 먹으며 휴식을 취하는 용도로 이용하고 있다. (3) 이 사건 각 처분대상 공작물은 모두 청구인이 임차한 이 사건 토지 지상에 위치하고 있으며, 위 토지를 벗어난 다른 토지를 침범한 사실은 전혀 없다. (4) 청구인은 이 사건 토지를 임대한 때부터 단 한번도 피청구인 기타 행정청 등으로부터 안내, 경고, 과태료 부과 등 이 사건 각 처분대상 공작물이 하천법을 위반하여 설치되었음을 알 수 있는 어떠한 고지도 받은 사실이 없이 평온하게 이 사건 각 처분대상 공작물을 사용하여 오던 중, 2019. 10. 7. 이 사건 각 처분대상 공작물에 대한 원상복구 명령을 받고서야 이 사건 토지가 하천법상 하천구역에 해당함을 알게 되었다. 다) 이 사건 각 처분의 대상이 특정되지 아니하여 철거처분이 불가능한 점 (1) 이 사건 공작물이 하천법상 하천구역 내에 설치된 것인지 여부에 관하여, 이 사건 각 처분대상 공작물 중 건축물 1개 및 그에 부수한 철계단, 콘크리트 포장은 그 전체가 하천구역내에 포함되어 있는 것이 아니라 하천구역선에서 걸쳐 있는 것이다. (2) 이 사건 각 처분대상 공작물 중 건축물 1동(2층), 철계단 및 콘크리트 포장을 철거한다는 이 사건 각 처분의 부당성 피청구인이 청구인에게 통지한 원상복구 명령에 따르면,‘하천구역 내에서 하천점용 허가를 득하지 않은 토지의 점유 및 공작물의 설치행위’에 대하여 하천법 제33조 및 같은 법 제69조를 근거로 원상복구(불법 구조물 철거)를 명령하고 있으며, 청구인이 이를 이행하지 않는다는 이유로 이 사건 각 처분에 이르렀다. 그렇다면 피청구인이 청구인에게 철거를 명령할 수 있는 공작물은‘하천구역 내’에 설치된 부분을 특정하여 철거를 명하여야 할 것이고,‘하천구역 내’에 있지 아니한 부분까지 철거하는 내용의 이 사건 각 처분은 행정행위의 법률우의 원칙을 위반한 법률상 근거 없는 처분에 불과하다. 나아가, 이 사건 각 처분의 내용은 이 사건 각 처분대상 공작물을 완전히 철거하는 것인바, 사실관계가 이와 같다면 이 사건 각 처분대상 공작물 중 하천법상 하천구역 내에 설치된 공작물의 면적과 적법하게 설치된 공작물의 면적을 측량감정 등으로 정확히 확인할 필요가 있고, 위법한 부분이 적법한 부분에 비하여 경미하다고 판단된다면 이 사건 각 처분은 경미한 공익의 침해를 해소할 목적으로 청구인의 재산권을 심대하게 침해하는 것으로 수단의 적정성이 없어 행정대집행법 제2조에 정한 과잉금지의 원칙을 위반한 처분에 해당하므로 취소되어야 할 것이다. 라) 이 사건 각 처분이 과잉금지의 원칙 위반인 점 (1) 청구인은 2019. 10. 7. 최초로 피청구인의 원상복구 명령을 받고, 법률자문을 구하고 있었으나, 그로부터 불과 3주 가량이 경과한 2019. 11. 1. 이 사건 행정대집행 계고서를 통지 받았고, 또 그로부터 불과 1개월여만인 2019. 12. 11. 이 사건 행정대집행 영장 통지를 받았으며, 위 행정대집행 영장에 기재된 대집행 일시는 영장을 통지받은 날로부터 2주가 채 되지 않는 2019. 12. 23.이다. 일반인의 상식에 비추어 보더라도, 이미 이 사건 토지에서 4년간 매점 영업을 평온하게 해 온 자가 2개월만에 그 지상에 설치된 여러 개의 공작물을 철거하고 영업을 이전할 장소를 알아보는 것은 불가능한 일이다. 그렇다면 피청구인은 청구인에 대하여 하천점용허가 신청 등의 절차를 진행하여 적법하게 이 사건 각 처분대상 공작물을 설치·사용할 수 있도록 하거나, 충분한 유예기간을 주어 청구인이 생계 수단인 매점 영업을 영위할 수 있는 대안을 마련한 후 자진철거할 수 있도록 하고, 그 기간 동안에는 상당한 범위에서 과태료를 부과하는 등의 처분으로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있었을 것임에도 불구하고 불과 2개월만에 청구인의 유일한 생계수단인 이 사건 각 처분대상 공작물을 철거하는 취지의 이 사건 각 처분을 하였는바, 이는 행정대집행법 제2조의‘다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란’한 경우에 해당한다고 보기 어렵다. (2) 이 사건 각 처분이 청구인의 의무 위반의 내용에 비하여 과중하여 현저히 타당성을 잃은 점 (가) 관련 판례의 검토 처분의 근거 법령이 행정청에 처분의 요건과 효과 판단에 일정한 재량을 부여하였는데도, 행정청이 자신에게 재량권이 없다고 오인한 나머지 처분으로 달성하려는 공익과 그로써 처분상대방이 입게 되는 불이익의 내용과 정도를 전혀 비교형량하지 않은 채 처분을 하였다면, 이는 재량권 불행사로서 그 자체로 재량권 일탈·남용으로 해당 처분을 취소하여야 할 위법 사유가 된다(대법원 2016. 8. 29. 선고 2014두 45956 판결, 대법원 2017. 8. 29. 선고 2014두10691 판결 등 참조). 또한 처분상대방의 의무위반을 이유로 한 제재처분의 경우 의무위반 내용과 제재처분의 양정 사이에 엄밀하게는 아니더라도 어느 정도는 비례 관계가 있어야 하고, 제재처분이 의무위반의 내용에 비하여 과중하여 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에는 재량권 일탈·남용에 해당하여 위법하다고 보아야 한다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 판결 등 참조)는 것이 판례의 태도이다. (나) 이 사건 각 처분이 지나치게 과중하여 타당성을 결한 점 앞에 설명한 바와 같이, 이 사건 각 처분대상 공작물은 하천구역선에 걸쳐 설치되어 있어, 그 일부가 하천구역 내에 있을 뿐 대부분은 하천구역선 밖의 일반 토지에 위치하고 있다. 이 사건 각 처분대상 공작물의 철거를 내용으로 하는 이 사건 각 처분이 실행되면, 청구인은 4년간 무탈히 영업하여 온 생계수단인 매점운영이 불가능해질 뿐만 아니라, 하천법을 위반하지 아니하고 설치한 이 사건 각 처분대상 공작물까지 상실하게 되는바, 이로 인한 청구인의 피해는 실로 막대하다. 비록 이 사건 각 처분대상 공작물의 일부가 하천구역 내에 허가없이 설치되어 있다고는 하나, 이는 청구인이 적법하게 임대차계약을 체결한 이 사건 토지의 일부가 하천구역으로 지정되어 있기 때문이며, 이 사건 토지 중 하천구역으로 지정된 부분에 대하여 청구인이 이 사건 각 처분대상 공작물로 점유하고 있는 부분은 극히 일부분에 불과하고, 그로 인하여 하천의 유실, 오염 기타 공익적인 피해가 발생한 사실이 없는 점 등을 고려하여 보면, 단지 청구인이 설치한 이 사건 각 처분대상 공작물 중 일부가 하천구역 내에 허가없이 설치되었다는 이유만으로 청구인의 이 사건 각 처분대상 공작물 전부를 철거하는 이 사건 각 처분은 청구인의 의무위반에 비하여 지나치게 과중하여 타당성 없는 처분에 해당한다. 마) 이 사건 각 처분이 공익성 원칙에 부합하는지 여부 (1) 이 사건 각 처분으로 인하여 달성할 수 있는 공익의 내용 하천법은 하천사용의 이익을 증진하고 하천을 자연친화적으로 정비·보전하며 하천의 유수로 인한 피해를 예방하기 위하여 하천의 지정·관리·사용 및 보전 등에 관한 사항을 규정함으로써 하천을 적정하게 관리하고 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 하는 법률(제1조)이고, 같은 법 제33조는 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있거나 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해의 방지를 위하여 하천법상 하천구역에 공작물을 신축하는 등의 행위를 하려면 하천점용허가를 득하도록 정하고 있다. 이 사건 각 처분은 이 사건 각 처분대상 공작물이 하천법 제33조를 위반하여 하천점용허가를 얻지 아니하고 설치되었음을 원인으로, 같은 법 제69조에 근거하여 이를 철거하는 취지이다. 그렇다면 피청구인의 이 사건 각 처분이 적법하기 위해서는 이 사건 각 처분대상 공작물이 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있거나 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 야기하여 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것임을 주장·증명하여야 한다. (2) 이 사건 각 처분대상 공작물로 인한 공익의 침해가 경미한데 반하여 이 사건 각 처분으로 인한 청구인의 피해가 중대한 점 이 사건 토지의 지역지구 등 지정여부 확인도면 및 이 사건 토지의 위성사진을 통하여 확인할 수 있듯이, 이 사건 각 처분대상 공작물은 하천에 인접하여 있거나 하천의 오염, 유수 등을 야기할 수 있는 상태에 있지 아니하다. 오히려 청구인은, 청구인이 운영하는 이 사건 토지 내 매점운영을 위하여 이 사건 각 처분대상 공작물 주변 하천을 수시로 청소하고 쓰레기를 수거하는 등 하천의 미관을 관리하고 오염을 방지하기 위하여 노력하고 있는바, 이 사건 각 처분대상 공작물로 인하여 침해되는 공익이 구체적으로 무엇인지조차 명확하지 않다. 반면 이 사건 각 처분으로 인하여 이 사건 각 처분대상 공작물을 철거하는 경우, 청구인은 상당한 비용을 들여 설치한 이 사건 각 처분대상 공작물을 잃게 됨은 물론 유일한 생계 수단인 매점 운영을 더 이상 할 수 없게 되어 당장 생계유지에 어려움을 겪게 되는바, 새로운 직장을 얻기도 어려운 만58세의 청구인에게는 너무나도 가혹한 피해를 입게 되는 것이다. (3) 따라서 이 사건 각 처분은‘불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우’에 한하여 할 수 있는 행정대집행의 요건을 갖추지 못하였다 할 것이다. 3) 위에서 설명한 바와 같이 이 사건 각 처분은 행정대집행의 요건을 갖추지 못하여 위법·부당한바, 청구인은 이 사건 처분의 취소심판을 청구하기에 이르렀기에 청구인의 청구취지와 같은 재결을 하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 가) 피청구인은 2019. 9. 6. 청구인의 이 사건 사업장을 방문하여 현장조사를 한 결과, 하천구역내에 하천점용허가를 받지 아니하고 설치한 시설(방가로 2동, 건축물 1동(2층), 콘크리트포장, 철계단)을 확인하였다. 나) 피청구인은 하천법 제69조에 따라 하천점용허가를 받지 아니하고 설치한 시설에 대하여 2019. 10. 7. 1차 원상복구명령을 하였으며, 2019. 10. 22. 2차 원상복구 명령을 하였음에도 청구인이 이를 이행하지 않았기에 행정대집행법에 따라 행정대집행 결정을 하고 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인 주장의 부당성 가) 청구인은 행정대집행의 요건을 갖추지 못한 점, 공작물을 설치한 경위, 각 처분의 대상이 특정되지 아니하여 철거 처분이 불가능한 점, 처분이 과잉금지 원칙 위반인 점, 처분이 공익성 원칙에 부합하는지 여부를 고려할 때 이 사건 처분은 위법·부당하기에 취소되어야 한다고 주장한다. 나) 그러나 피청구인은 하천법에 따라 하천관리청으로서 하천을 보전·관리할 책무가 있으며, 이 사건 토지를 하천구역으로 결정한 사항도 책무를 다하기 위함이다. 하천법 제4조 제1호에 따라 하천은 공적자원으로 공공이익을 증진하는 방향으로 관리되어야 하며, 제2호에는 사권을 제한하는 것 또한 공작자원이기 때문이다. 그러나 청구인의 경우에는 이러한 공적자원을 적법한 절차없이 사적으로 사용함으로써 공익을 해치는 결과를 낳았다. 다) 청구인은 불법시설이 하천구역에 일부가 포함되어 있는 사유로 전체 철거가 과중하다고 하고 있으나, 해당시설의 경우 일부 철거가 불가한 것으로 판단되며 또한 가능하다고 해도 일부 철거 시 해당시설의 목적을 달성할 수 없다. 따라서 청구인이 피청구인을 방문하여 문의하였을 때 설명한 사항으로 청구인 또한 일부철거가 어렵다는 사실을 잘 알고 있다. 하천구역에 포함된 시설의 일부분이라는 이유로 철거가 불가능하다면 하천 내에 불법시설이 만연할 것이다. 라) 청구인은 행정대집행 처분이 2개월만에 이루어진 것이 과하다고 주장하고 있으나, 청구인이 자진철거를 할 경우에 길어도 일주일 이상 소요될 사항이 아니며, 해당 시설들은 판매의 목적이 있는 매점에 포함되지 않은 시설로 청구인은 해당 시설을 매점이라고 주장하고 있으나, 청구인의 영업장 상호가‘○○유원지’이며 하천에 복층 구조물로 설치된 시설로 유원지로 보는 것이 타당하며, 적법한 매점(○○슈퍼)으로 보기 어렵다. 마) 청구인이 하천구역 내에 시설을 설치함이 명백하고, 하천관리청으로서 불법시설임을 인지하고 있는 상황에서 자진철거하지 않은 시설에 대해 행정대집행 처분은 당연한 행정절차이다. 또한 해당시설들이 하천구역 내에 설치가 불가능한 시설로 금회에 철거되지 않을 경우, 다른 지역의 하천 불법시설물들도 철거가 어려울 것이며, 이는 하천관리청으로서 직무수행을 곤란하게 만드는 결과를 초래할 것이다. 3) 따라서, 이 사건 처분은 적법·타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【행정대집행법】 제1조(목적) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다. 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(法律의 委任에 依한 命令, 地方自治團體의 條例를 包含한다. 以下 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(以下 代執行이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015. 5. 18.> ② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【하천법】[시행 2018. 8. 14.] [법률 제15742호, 2018. 8. 14., 일부개정] 제1조(목적) 이 법은 하천사용의 이익을 증진하고 하천을 자연친화적으로 정비ㆍ보전하며 하천의 유수(流水)로 인한 피해를 예방하기 위하여 하천의 지정ㆍ관리ㆍ사용 및 보전 등에 관한 사항을 규정함으로써 하천을 적정하게 관리하고 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다. 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. "하천"이라 함은 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해에 밀접한 관계가 있어 제7조제2항 및 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정된 것을 말하며, 하천구역과 하천시설을 포함한다. 제4조(하천관리의 원칙) ① 하천 및 하천수는 공적 자원으로서 국가는 공공이익의 증진에 적합한 방향으로 적절히 관리하여야 한다. ② 하천을 구성하는 토지와 그 밖의 하천시설에 대하여는 사권(私權)을 행사할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 소유권을 이전하는 경우 2. 저당권을 설정하는 경우 3. 제33조에 따른 하천점용허가(소유권자 외의 자는 소유권자의 동의를 얻은 경우에 한한다)를 받아 그 허가받은 목적대로 사용하는 경우 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 4. 토지의 굴착ㆍ성토ㆍ절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석ㆍ모래ㆍ자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전ㆍ관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ② 제1항에 따른 허가(이하 "하천점용허가"라 한다)에는 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙일 수 있다. ③ 하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. <개정 2017. 1. 17.> 1. 제13조에 따른 하천의 구조ㆍ시설 기준에의 적합 여부 2. 하천기본계획에의 적합 여부 3. 공작물의 설치로 인근 지대에 침수가 발생하지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부 4. 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 하천시설에 미치는 영향 ④ 하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다. 1. 대통령령으로 정하는 농약 또는 비료를 사용하여 농작물을 경작하는 행위 2. 대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위 3. 가축을 방목하거나 사육하는 행위 4. 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위. 다만, 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 5. 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ① 환경부장관 또는 하천관리청(제46조제6호에 따른 금지행위 위반에 관한 처분 등의 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 제95조제10호에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. <개정 2016. 1. 19., 2018. 6. 8.> 1. 제6조ㆍ제14조ㆍ제30조ㆍ제33조ㆍ제38조ㆍ제43조ㆍ제46조부터 제48조까지ㆍ제50조ㆍ제52조ㆍ제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따른 허가를 받거나 승인을 얻은 경우 3. 이 법에 따른 허가 또는 승인에 따라 사업을 영위하기 위하여 다른 법령에 따라 받아야 하는 관계 행정기관의 허가ㆍ인가, 그 밖의 처분을 받지 못하거나 이를 받은 후 취소 또는 실효된 경우 4. 허가 또는 승인에 관계되는 공사, 그 밖의 행위 또는 이와 관계되는 사업의 전부나 일부가 폐지된 경우 ② 국토교통부장관 또는 환경부장관은 제1항에 따른 처분 등을 한 때에는 지체 없이 그 지역을 관할하는 시ㆍ도지사에게 통지하여야 한다. <개정 2009. 4. 1., 2013. 3. 23., 2018. 6. 8.> 제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2015. 1. 6.> 5. 제33조제1항(제5호를 제외한다)을 위반하여 허가를 받지 아니하고 하천을 점용한 자 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 청구 외 남○○ 소유의 ○○군 ○면 ○○리 산 131-○○번지(임야, 2,975㎡)를 2016. 3. 10.부터 임차하여 ○○유원지 및 ○○슈퍼를 운영하는 자이다. 나) 피청구인은 2019. 10. 7., 2019. 10. 22. 두 차례에 걸쳐 청구인에게 하천구역 내 불법행위에 따른 원상복구명령을 다음과 같이 하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025481"></img> 다) 피청구인은 청구인에게 한 위 나)항의 원상복구 명령이 미이행되자 2019. 11. 1. 청구인에게 행정대집행 계고서를 발송하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025479"></img> 라) 피청구인은 청구인이 위 다)항의 행정대집행 계고 처분을 미이행하자 2019. 12. 11. 청구인에게 행정대집행 영장을 발송하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025483"></img> 2) 하천법 제33조 제1항에 따르면 하천구역 안에서 토지의 점용 등의 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 하고, 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 또한 같은 법 제69조 제1항 제1호에 따르면 하천관리청은 제6조·제14조·제30조·제33조·제38조·제43조·제46조부터 제48조까지·제50조·제52조·제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소·변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축·변경·이전·제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. 한편 행정대집행법 제2조 및 제3조에 따르면 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접명령 되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 3) 가) 청구인은 이 사건 제1, 제2처분이 행정대집행의 요건을 갖추지 못한 점, 각 처분의 대상이 특정되지 아니하여 철거 처분이 불가능한 점, 원상복구 명령이 있은 지 2개월만에 이 사건 처분이 내려짐으로써 과잉금지 원칙을 위반하여 청구인에게 지나치게 가혹한 점을 이유로 이 사건 처분의 취소를 주장하고 있다. 나) 행정대집행법 제2조에 따른 행정대집행을 하려면 다른 방법으로는 그 이행의 확보가 어렵고, 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정되는 경우여야 하고(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누11193 판결, 대법원 1987. 3. 10. 선고 86누860판결 참조), 건축법에 위반하여 건축한 것이어서 철거의무가 있는 건물이라 하더라도 그 철거의무를 대집행하기 위한 계고처분을 하려면 다른 방법으로는 이행의 확보가 어렵고 불이행을 방치함이 심히 공익을 해하는 것으로 인정될 때에 한하여 허용되고 이러한 요건의 주장입증책임은 처분 행정청에 있다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92누16690 판결 참조)고 할 것인데, 다) 위 인정사실에서 확인할 수 있는 바와 같이, 피청구인은 2019. 9. 6. 청구인의 사업장을 방문하여 현장조사를 한 결과, 하천구역내에 하천점용허가를 득하지 않고 설치한 시설(방가로 2동, 건축물 1동(2층), 콘크리트포장, 철계단 등 621.60㎡ 무단점유)을 확인하고, 무단적치물에 대하여 2019. 10. 7. 1차 원상복구명령을 하고, 2019. 10. 22. 2차 원상복구 명령을 하였으나 미이행되자, 2019. 11. 1. 행정대집행 계고, 2019. 12. 11. 행정대집행 영장 발부를 한 것인바, 이처럼 원상복구가 이행되지 않고 있는 사정은 다른 방법으로 그 이행을 확보하기 어려운 경우에 해당한다고 보인다. 또한 하천법 제33조 제1항에 따른 하천점용 허가 없이 축조한 건축물과 적치물을 청구인의 위 주장과 같은 사정만으로 그대로 방치한다면 하천사용의 이익을 증진하고 하천을 자연친화적으로 정비·보전하며 하천의 유수(流水)로 인한 피해를 예방하기 위하여 하천의 지정·관리·사용 및 보전 등에 관한 사항을 규정함으로써 재해예방과 생활환경을 개선하는 데 이바지함을 목적으로 하는 하천법의 입법취지에 반하며, 불법건축물이나 공작물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 하천관리의 원활한 수행을 위태롭게 하고, 무질서한 하천점용을 방지하여 하천주변의 재해예방 및 환경 개선과 수질보전에 관한 사항을 확보하기 위한 하천법의 제정취지에 비추어 볼 때, 이 사건 하천구역내 불법건축물 및 무단적치물의 철거 불이행을 방치함은 심히 공익을 해한다고 보지 않을 수 없다. 라) 살피건대 청구인이 이 사건 토지에 대하여 하천점용허가를 신청할 수 있음은 별론으로 하고, 청구인은 하천법 제33조 제1항에 따른 하첨점용 허가를 받지 아니한 채 이 사건 하천구역을 무단점용하여 사용중인 사실이 명백하고, 나아가 이 사건 토지는 지방2급하천(○○천)의 보전관리지역으로 같은 법 제33조 제4항에 따르면 하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위에 해당하는 경우에는 이를 허가하여서는 아니 되는바, 피청구인이 하천법 제69조 제1항에 따라 청구인에게 원상복구 명령을 2차례 실시하였고, 청구인이 미이행함에 따라 행정대집행법 제2조 및 제3조 제1항에 따라 이 사건 제1처분을 하였으며, 그에 대한 자진철거 계고처분을 청구인이 미이행함에 따라 행정대집행법 제3조 제2항에 따라 제2처분을 한 것으로 피청구인의 이 사건 제1, 제2처분은 적법·타당하다고 할 것이다. 마) 따라서 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익을 고려하더라도 이 사건 제1, 제2처분으로 달성할 공익목적이 우선하기에 청구인의 주장은 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.