행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 “○○○ 경찰서 신축부지 진입도로 개설사업(중로○-○○호선)”에 편입된 ○○○시 ○○동 ○○-○○ 토지 및 지상에 소재한 건축물의 소유자이다. 사업시행자인 피청구인은 청구인의 토지 및 지장물건에 대해 수용 재결이 되어 토지 및 지장물건에 대한 손실보상비를 공탁하여 토지소유권을 피청구인에게 이전하였음에도 청구인이 이를 점유하고 있어 공익사업에 막대한 지장을 초래하고 있다는 사유로 2017. 4. 17. 행정대집행 계고서를 교부(이하 ‘이 사건 처분’)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 행정대집행법 제2조에 의거 대집행 계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 의무자에 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다(대법원 1996. 6. 28. 96누4374 참조). 피청구인은 ○○○경찰서 신축부지 진입도로 개설사업(중로○-○○호선)추진에 따라 이 사건 토지 및 지장물의 이전 또는 철거하지 않으면 대집행을 하겠다는 계고처분을 하였다. 이 사건 행정대집행의 주된 목적은 ○○○경찰서 신축부지 진입도로 개설사업에 편입된 청구인 소유 토지 지상의 건물 등이 건축법 등 관련법령에 위반이 있어 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 위 사업을 진행하는데 있어 지장이 없도록 청구인의 점유를 배제하는 것, 즉 도시개발사업에 편입된 토지 및 건물로부터 청구인의 퇴거의무라고 할 것인데 이는 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무에 속하지 아니한다(대법원 1998. 10. 23. 97누157, 대법원 2005. 8. 19. 2004다2809참조). 따라서 대집행의 대상이 될 수 없는 의무에 대하여 행하여진 이 사건 대집행 계고처분은 분명히 위법하다. 2) 피청구인은 경기도지방토지수용위원회의 재결에 따라 이 사건 토지 및 지장물을 이전하라고 하나, 청구인은 위 지장물을 청구인에게 이전할 의무가 없다. 청구인 소유 토지인 “○○○시 ○○동 ○○-○○번지”는 경기도지방토지수용위원회 수용재결로 피청구인에게 소유권이 이전되었다고 하더라도, 위 지상에 소재한 건축물 등은 이전비만을 보상하였으므로 피청구인이 소유권을 취득하지 못한 것이 자명하다. 그럼에도 위 지장물을 청구인에게 이전하라고 하는 것은 의무 없는 일을 강요하는 것으로 위법·부당하다. 3) 청구인은 이 사건의 근거가 된 ○○○경찰서 신축부지 진입도로 개설사건(중로○-○○호선)의 손실보상에 대해 피청구인과 다툼이 있어 행정심판을 제기할 계획이다. 이 사건 대집행절차가 진행되어 청구인의 토지 및 주택 등이 이전 또는 철거된다며, 행정심판에서 청구인은 정당한 손실보상을 받을 길이 없어 중대한 피해가 발생한다. 따라서 적법한 절차와 정당한 손실보상액을 청구인에게 지급하고 사업을 진행하여야 할 것이다. 이에 이 사건 처분의 취소를 구하는 바이다. 나. 피청구인 주장 1)청구인은 이 사건 지장물의 이전 또는 철거는 행정대집행법 상 대체적 작위의무가 아니라고 주장하나, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제43조는 “토지소유자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다”라고 규정하고 있고 제45조에서는 “수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득한다”라고 명시되어 있으며 또한 제89조에서는 “이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 의무를 이행하지 아니할 경우 사업시행자는 대집행을 신청할 수 있으며 사업시행자가 지방자치단체인 경우 직접대집행을 할 수 있다”라고 명시되어 있다. 또한 행정대집행법 제2조는 “법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 제삼자로 하여금 이를 하게 할 수 있다”라고 명시하고 있다. 2) 청구인은 ○○○시 ○○동 ○○-○○ 지상에 소재한 건축물 등은 이전비만을 보상받아, 피청구인은 소유권을 가지지 못하였고 따라서 청구인으로서는 지장물 이전의무가 없다고 주장하나, 토지보상법 제43조는 및 제45조에 따라 토지사용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하도록 명시되어 있고, 수용재결 결과에 따라 동 번지 토지소유권은 2016. 4. 14. 우리 시로 이전하였고, 지상에 소재한 건축물의 보상은 이전비가 아니라 물건의 보상비를 감정평가하여 보상한 것이나 공사에 편입되어 철거예정인 지장물로 소유권이 필요치 않아 현재 무허가 건축물로 남아있는 것이다. 3) 청구인은 손실보상에 대하여 피청구인과의 다툼이 있어 청구인의 토지와 건물이 이전 및 철거된다면 중대한 피해가 발생할 것이고 피청구인에게 정당한 절차와 손실보상액을 지급할 것을 주장하나, 청구인은 2016. 10. 27. 중앙토지수용위원회의 이의재결서를 받고 현재까지 행정소송 등의 절차를 이행하지 않고 있으며, 토지 및 지장물의 보상금을 출급하였다. 또한 피청구인이 정당한 법적 절차에 의하여 수용을 하고도 청구인이 수용된 건물의 인도를 거부하며 점유하고 있어 1년 이상 사업이 지연되고 있으므로 진정한 피해자는 공익사업 지연에 따른 불편을 감수하는 다수의 시민들이다. 4) 본 사업은 ○○○시의 주민숙원사업으로 ○○○경찰서를 신설유치하고 진입도로 개설을 위하여 국비, 도비 약 30억원의 지원을 받아 추진하여 2016. 6. 착공하였으나 청구인이 수용된 건물의 인도를 거부하여 공사추진에 막대한 영향을 주고 있다. 청구인의 청구는 공익사업 추진에 심각한 지장을 줄 뿐 아니라 관련 법령에도 어긋나고, 다수의 선량한 공익사업 보상대상자들과의 형평에도 어긋나므로 기각되어야 할 것이다. 5) 청구인은 주거이전비 등을 받지 못한 상황을 주장하나, 청구인의 건물은 무허가 건물로 상가로 이용 중으로 이주정착금 및 주거이전비 지급요건에 해당되지 아니하며, 중앙토지수용위원회 이의재결서에서도 사업인정고시일 이후 전입하였음이 확인되어 청구인의 주장이 받아들여지지 않았다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015.5.18.> ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률】 제43조(토지 또는 물건의 인도 등) 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다. 제45조(권리의 취득ㆍ소멸 및 제한) ① 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다. ② 사업시행자는 사용의 개시일에 토지나 물건의 사용권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 사용 기간 중에는 행사하지 못한다. ③ 토지수용위원회의 재결로 인정된 권리는 제1항 및 제2항에도 불구하고 소멸되거나 그 행사가 정지되지 아니한다. 제89조(대집행) ① 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다. ② 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제1항에도 불구하고 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다. ③ 사업시행자가 제1항에 따라 대집행을 신청하거나 제2항에 따라 직접 대집행을 하려는 경우에는 국가나 지방자치단체는 의무를 이행하여야 할 자를 보호하기 위하여 노력하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 가) 청구인은 ○○○시 ○○동 ○○-○○ 토지 및 지상에 소재한 건축물의 소유자이며, 위 사건 토지 등은 ○○○ 경찰서 신축부지 진입도로 개설사업(중로○-○○호선)에 편입되어 사업시행자인 피청구인과 청구인 협의 등을 하였으나 보상가 저렴 등의 사유로 협의가 성립되지 아니하여 경기도지방토지수용위원회 재결신청을 하였다. 나) 가)항 신청에 대하여 2016. 2. 29. 경기도지방토지수용위원회는 사업시행자는 ○○○시 ○○동 ○○-○○ 토지를 수용토록 하고 지상물을 이전하게 하며 손실보상금 332,130,500원을 하고, 수용(이전)개시일은 2016. 4. 14.로 하는 재결을 하였다. 다) 피청구인은 나)항 재결에 따라 청구인에게 보상금을 지급하려 하였으나 수령을 거절하여, 2016. 3. 21. 보상금 332,130,500원을 의정부법원에 공탁하였다. 라) 청구인은 나)항 재결에 불복하고 이의신청을 제기하였고, 2016. 10. 27. 중앙토지수용위원회는 나)항의 지장물에 대한 손실보상금을 45,880,000원에서 46,630,000원으로 변경하고 그 외의 나머지 신청은 기각하는 재결을 하였다. 마) 피청구인은 라)항 재결에 따라 청구인에게 추가 보상금을 지급하려 하였으나 수령을 거절하여, 추가 보상금 750,000원을 2016. 11. 24. 의정부법원에 공탁하였다. 바) 피청구인은 청구인이 ○○동 ○○-○○ 토지 및 지장물건을 현재까지 점유하고 있어 공익사업 시행에 막대한 지장을 초래하고 있다는 사유로 2017. 4. 17. 행정대집행계고서를 교부하였다. 2) 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제43조에 따르면 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제89조에 따르면 이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있으며 사업시행자가 국가나 지방자치단체인 경우에는 제1항에도 불구하고 「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다. 「행정대집행법」제2조에 따르면 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있으며, 같은 법 제3조에 따르면 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 3) 이 사건의 쟁점은 이 사건 목적물에 대한 행정대집행이 가능한지 여부인데, 기록에 의하면 이 사건 토지 지상의 지장물건(청구인은 피청구인이 지장물건의 소유권을 취득하지 못한 상태라고 주장하고 있으나, 기록에 의하면 이 사건 지장물건의 소유권은 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제45조 제1항에 의하여 피청구인에게 귀속된 것으로 볼 수 있으므로 청구인의 위 주장은 이유없다)은 현재 청구인이 실질적으로 점유하고 있어 이 사건 지장물건을 철거하고 토지를 인도받기 위해서는 청구인의 점유를 배제하는 것이 필요한데 이와 같은 행위는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로(대법원 2005.8.19, 선고, 2004다2809, 판결; 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조) 행정대집행의 대상이 될 수 없고, 지장물건 내 동산의 반출 또한 지장물건의 철거 및 토지 인도에 수반하는 필연적인 행위라는 점에서 지장물건의 철거 및 토지 인도를 위한 대집행이 허용되지 아니하는 이상 동산의 반출만을 독립하여 대집행의 대상으로 삼을 수도 없으므로, 행정대집행을 위한 피청구인의 이 사건 계고처분은 위법하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.