행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 1997. 8. 1.부터 ○○○시 ○○동 ○○○-2(대, 627㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)와 지상의 건물(지하1층 지상 5층)을 소유한 자인데, 피청구인은 2012. 8. 2. 이 사건 토지와 접한 동소 ○○○-1(도, 이하 ‘이 사건 도로’라고 한다)에 보도블럭 시공을 하던 중 청구인이 설치한 경계석과 콘크리트 구조물에 제기된 민원으로 시공을 중지한 바 있다. 이후 피청구인은 2014. 4. 16. 및 2014. 5. 12. 청구인에게 이 사건 도로에 불법으로 설치한 콘크리트 구조물(9.23㎡, 이하 ‘이 사건 구조물’이라고 한다)이 있다며 자진철거할 것을 명령하였으나 청구인은 이와 관련된 의견을 제출하지 않은 채 이행하지 아니하였고, 이에 피청구인은 2014. 8. 1. 청구인에게 도로불법점유 시설물에 대하여 행정대집행 할 것을 계고(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인의 이 사건 토지는 시유지인 이 사건 도로인 ○○○ ○○동 ○○○-1, 동소 ○○○-3, 동소 ○○○-○5와 청구외 ○○○·○○○의 공유인 동소○○○-6(사도)와 인접해 있다. 동소 ○○○-6 주변의 주민과의 지속적인 민원으로 인하여 청구인과 피청구인 간에는 인접도로와 관련한 분쟁이 수년간 계속되어 왔다. 가) 이 사건 토지 지상의 건축물은 피청구인이 청구인의 인지 없이 수없이 행한 도로공사와 통신사의 굴착공사 등으로 십 수 년간 지하에 물이 차서 이용할 수 없었다. 이에 피청구인에게 우수의 유입을 차단할 수 있도록 주변인도에 비교해 월등히 낮은 이 전면의 도로 경계석을 상향 설치해 달라고 요청하였으나, 2012. 2. 반대민원을 이유로 현장에 가져다 놓은 경계석을 회수하고 공사를 하지 않고 있다. 나) 청구인이 2012. 7. 이 사건 토지에 경계석을 설치하기 위해 땅을 파다보니 이 사건 도로에 설치되어야 할 통신선(○○, ○○○)과 통신맨홀(△△)이 이 사건 토지에 매설되어 있었다. 당시 △△는 통신맨홀을 철거·회수하여 청구인의 공사에 지장이 없었으나, ○○, ○○○는 통신선로 이전을 실시한 후 청구인의 건물 앞에 보도블럭을 방치한 채 철수하여 주변 주민들이 도로 훼손을 이유로 청구인에게 욕설과 비방을 하여 피청구인에게 보도블럭 공사를 요청하였으나 반대민원이 있어 시공할 수 없으니 청구인에게 공사를 시행하라고 한 바 있다. 이후 2012. 8.말 피청구인의 제안에 따라 이 사건 도로에 보도블럭 복구공사를 시행하고 보도블럭 공사 청구가 합당한 것인지 물었더니 보도블럭 원상복구를 요구한 사항이 없다며 발뺌을 하였다. 다) 또한 2012. 8. 10. 이 사건 토지와 인접한 사도 동소 ○○○-6(소유자 ○○○·○○○)을 원상복구 차원으로 주민의 입회하에 포장공사를 마친바 있다. 이후 피청구인은 민원이 들어 왔다며 진위여부도 확인하지 않고 비관리청이 행한 공사라며 포장된 도로의 철거를 명령하였다. 민원인들이 입회하여 요구한 사항에 따라 시공하였다는 청구인의 항변에도 그들이 부인하였다며 철거하라는 재차 지시로 도로 침수 등 예산 문제점을 미리 고지한 후 피청구인의 입회하에 2012. 11. 1. 동소 ○○○-6 도로상의 포장을 제거한 바 있다. 라) 위 가)항의 피청구인이 약속한 경계석 상향 조정과 보도블럭 공사는 2012. 12. 1. 영하 15도의 추운 날씨에 얼어붙은 콘크리트 위에 시공하여 며칠 지나지 않아 현저히 손상되었다. 이로 인해 겨우내 청구인의 건축물 1층 강화유리는 도로에서 튕겨지는 자갈로 인한 ‘떵떵’소리에 청구인의 임차인들은 경기할 지경이다. 이에 대한 청구인의 민원을 묵살하여 국민고충처리위원회의 진정에 의하여 2013. 2. 5. 해빙기에 보도침하 보수 등의 공사 약속을 받을 수 있었다. 마) 2012. 10. 15. 피청구인의 지적현황측량의 결과가 청구인의 2008년부터 수차례 진행한 측량결과와 달라 이의를 제기하였고 이에 대한 재측량이 2013. 10. 2. 이루어졌다. 바) 2013. 10. 4. 피청구인의 요구에 따라 이 사건 토지의 경계석 이동과 재시공 공사 계획서를 제출하였고, 2013. 10. 11. 피청구인에게 후속공사에 대한 약속을 서면으로 받아, 2013. 10. 14. 피청구인의 입회하에 석재절단 등의 작업을 이행하여 2013. 10. 24. 완료하였다. 사) 그러나, 피청구인은 2014. 3월까지 청구인과 2013. 10월 약속한 도로 전면 경계석 시공과 보도블럭 공사를 민원을 이유로 시행하지 않았다. 또한 인사발령을 이유로 2013. 10. 11. 서면으로 합의한 사항을 무시하고 건축물의 출입구를 제거하라는 처분을 하였다. 아) 청구인의 건축물에 피해가 예상되어 시행하지 말라고 요구한 동소 ○○○-6 사도의 포장은 청구인에게 말 한마디 없이 관권선거 일환으로 2014. 4. 1. 21:30이 지나 시행하면서 청구인의 시설물을 소훼하기까지 했다. ○○○시 선관위는 주민편의를 위한 공사는 선거운동기간에 시행해도 상관없다는 통보를 하였고, 청구외 ○○○·○○○의 사유재산에 세금으로 유익행위를 해주는 것은 주민의 편의를 위한 공사가 아니다. 자) 2014. 4. 10. 현장에 나온 피청구인의 대위인에게 ○○○지방법원 민사5단독 재판부에서 2013. 12. 18. 시행한 법정측량의 경계표식을 훼손할 것을 염려하여 청구인의 피고용인이 작업중단을 요구했음에도 불구하고 고의로 그 경계의 표식을 훼손하였다. 차) 2014. 4. 10. 피청구인은 이 사건 도로에서 걷어낸 보도블럭을 청구인 건물 출입구마다 쌓아 막아 당일 건물을 출입하는 사람들이 불편을 겪었고, 들어오던 청구인의 딸의 발에 떨어져 부상을 입었다. 당일 민원으로 보도블럭을 시공할 수 없다며 보도블럭을 방치한 채 철수하여, 청구인의 보도블럭 회수를 요구하는 내용증명에 2014. 4. 11. 이를 회수하고 인도 위에 천을 깔고 건물 출입구는 모래밭으로 만들어 놓고 갔다. 카) 피청구인은 2014. 4. 16, 2014. 5. 12. 청구인이 점유하지도 않은 이 사건 도로의 콘크리트 구조물을 철거하라며 형사고발 등의 조치를 하겠다고 협박하였다. 2014. 4. 10. 공사 시공자는 80세가 된 청구인에게 갖은 욕설을 해가며 위아래도 모르고 까분다고 하였다. 타) 2013. 10. 24. 이후 청구인의 건물 앞은 피청구인의 후속공사 거부로 계속 모래밭으로 1년 가까이 지난 이제 와서 모래밭은 안전하고, 피청구인이 요구한 공사로 드러난 청구인의 지하 콘크리트 구조물은 공공의 안전에 방해가 된다는 피청구인의 주장은 어불성설이다. 파) 2차례의 행정처분에 따른 계고를 하더니 2014. 8. 1. 행정대집행을 하겠다며 계고장을 보내와 청구인의 건축물 구조에 심각한 위해를 끼쳐 종국에는 건축물의 철거를 유도하고자 하는 의도를 드러내고 있다. 2) 이 사건 처분은 아래와 같은 사유로 부당하고 위법하다 가) 이 사건 도로 상에는 청구인이 설치한 콘크리트 구조물은 없고, 이와 접한 청구인의 이 사건 토지 안에 있어 이에 대한 피청구인의 철거요구는 부당하다. 나) 피청구인은 이 사건 도로의 소유자임과 「도로법」제45조 제1항을 인용하여 청구인 소유의 콘크리트 구조물의 철거를 요구하나, 「도로법」제45조 제1항은 도로 상에 상하구역을 설정할 수 있도록 하고 있으므로 이 규정이 청구인 소유의 토지 상에 설치한 시설물의 철거를 구할 권리를 부여한다고 할 수 없다. 다) 피청구인이 철거를 요구한 일부 콘크리트 구조물은 동소 ○○○-○5, ○○○-3와 이 사건 토지와 접한 부분에 일부 설치되어 있으나 이 부분은 1990년 이 사건 건축물의 준공당시부터 건축물의 돌출부가 시설되어 있던 곳으로 청구인은 그 점유권을 주장할 수 있는 공간이다. 즉, 20여년전 부터 지하에 매입되어 있던 시설물이 피청구인의 수차례 걸친 보수공사로 인하여 지상으로 드러난 것이니 그 시설물에 대한 지상권을 인정하여달라는 것일 뿐 해당 토지에 대한 소유권 이전을 청구하는 것이 아니다. 라) 「민법」제242조 제2항 ‘~건축에 착수한 후 1년을 경과하거나~ 손해배상만을 청구할 수 있다’. 건물의 리모델링은 2009년부터 시행된 것이고 피청구인이 철거하겠다고 하는 구조물은 지하에 매설된 것으로 본디 피청구인이 인도와 차도를 깎아서 낮추진 않았다면 지상으로 드러나지 않았을 구조물이다. 또한 2013. 10. 14. 협의 당시 구조물을 절단해주겠다는 청구인의 주장에도 건물구조에 무리를 줄 수 있다며 절단 없이 판석 일부와 경계석만 철거해달라고 한 것 또한 피청구인이다. 이제 와서 민원을 핑계로 청구인의 건축물에 위해를 가할 것이 분명한 행정대집행을 하겠다는 피청구인의 독단을 막아 주기 바란다. 3) 피청구인이 주장하는 콘크리트 구조물이 있는 위치는 20여 년간 청구인이 점유하여 사용하던 곳이다. 이를 민원인들의 청구가 있다며 1990년 청구인에게 사용승인해 준 건축물의 부설시설물을 철거한다는 이 사건은 적법하지도 않으며 이로 인하여 공공의 안전을 해한다는 주장 또한 근거가 없다. 청구인은 피청구인과의 최종협의에 따라 2013. 10. 24. 청구인이 이행하기로 한 공사를 완료하였다. 피청구인이 대집행하겠다고하는 콘크리트 시설물은 2013. 10. 14. 이전에는 지상에 드러난 적이 없는 시설물이다. 4) 피청구인이 도로면을 낮춰 인도 경계석을 낮추고 심지어 하수도 공사를 날림으로 하는 통에 도로가 침하되기까지 하면서 낮아진 노면의 높이와 피청구인이 1990년 사용승인을 해준 건축물에 기 설치된 시설물이 2014년 현재에는 노면과 높이가 맞지 않으니 청구인의 건축물에 금이 가든 무너져 내리든 알바 아니므로 반드시 철거를 해야겠다는 피청구인의 주장은 일반 상식의 범주를 넘어서는 것이다. 또한 피청구인이 제출한 고문변호사 의견에서도 “일반 공중의 자유통행권을 현실적으로 구체적으로 침해하고 있지 않다”고 기재되어 있으므로 피청구인의 이 사건 처분은 반드시 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 소유건물 지하의 침수예방을 목적으로 도시계획도로 중로○-○호선 중 이 사건 도로 상에 무단으로 콘크리트 구조물을 설치한 사실이 있고, 피청구인은 이 사건 도로에 보도블럭을 설치하려 하였으나 위와 같은 사실로 인하여 2013. 8. 2.부터 공사가 중지된 상황이다. 2) 이에 따라 공익사업의 원활한 추진을 위하여 청구인이 도로를 무단점유하여 설치한 불법시설물에 대하여 「행정대집행법」에 따라 1차(2014. 4. 16), 2차(2014. 5. 12) 자진철거를 계고하였으나 청구인은 이행하지 않고 있다. 3) 또한 청구인은 사유재산 보호를 위하여 도시기반시설인 도로에 콘크리트 구조물을 불법으로 설치·점유하였음에도 불구하고 오히려 이 행위를 정당화하려는 의도로 1990년도에 설치하여 20년이 지났기에 시효취득을 악의적으로 주장하고 있으나, 「공유재산 및 물품관리법」제6조 제2항에 의하면 행정재산은 「민법」제245조에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 않으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 4) 피청구인은 「도로법」제72조에 의한 도로불법점용에 따른 변상금 처분 등 다른 대체수단을 검토하였으나 행정재산인 도로는 공익의 목적에 부합되게 반드시 설치되어야 하므로 불법 콘크리트 구조물에 대한 피청구인의 행정대집행 처분은 반드시 이행되어야 할 사항이다. 5) 위와 같은 사실에 따라 이 사건 청구 건은 이유 없다 할 것이므로 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【도로법】 제45조(도로보전입체구역) ① 도로관리청은 입체적 도로구역을 지정한 경우 그 도로의 구조를 보전하거나 교통의 위험을 방지하기 위하여 필요하면 그 도로에 상하의 범위를 정하여 도로를 보호하기 위한 구역(이하 "도로보전입체구역"이라 한다)을 지정할 수 있다. ② 도로보전입체구역은 해당 도로의 구조를 보전하거나 교통의 위험을 방지하기 위하여 필요한 최소한도의 범위로 지정하여야 한다. ③ 도로관리청은 도로보전입체구역을 지정하려면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 미리 그 사실을 고시하고, 그 도면을 일반인이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 그 지정을 변경하거나 해제하려는 경우에도 같다. 제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다. ② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다. ④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제72조(변상금의 징수) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 이 조에서 "초과점용등"이라 한다)한 자에 대하여는 초과점용등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 초과점용등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로 점용자의 고의·과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 이 경우 도로관리청은 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보하고, 그 통보 후 1개월이 경과한 날부터 점용료 상당액을 징수한다. ③ 도로관리청은 제2항에 해당하는 도로 점용자가 그 사실을 통보 받은 날부터 3개월 내에 적법한 도로점용허가를 받지 아니하면 도로관리청이 초과점용등의 사실을 해당 도로 점용자에게 통보한 날부터 변상금을 산정하여 징수할 수 있다. 도로점용허가 요건을 충족할 수 없어 허가를 받지 못한 경우에도 또한 같다. ④ 제67조, 제69조부터 제71조까지의 규정은 제1항 및 제3항에 따른 변상금의 징수, 과오납 변상금의 반환 및 이의신청에 대하여 준용한다. 이 경우 "도로점용허가를 받은 자"는 각각 "변상금을 납부하여야 하는 자"로, "점용료"는 각각 "변상금"으로 본다. 제73조(원상회복) ① 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 제63조 또는 제96조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 수 없거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 제62조제2항을 준용한다. 이 경우 "도로점용허가를 받은 자"는 "원상회복을 하여야 하는 자"로 본다. ④ 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다. 【도로법 시행령】 제55조(점용허가를 받을 수 있는 공작물 등) 법 제61조제2항에 따라 도로점용허가(법 제107조에 따라 국가 또는 지방자치단체가 시행하는 사업에 관계되는 점용인 경우에는 협의 또는 승인을 말한다)를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 전주·전선, 공중선, 가로등, 변압탑, 지중배전용기기함, 무선전화기지국, 종합유선방송용단자함, 발신전용휴대전화기지국, 교통량검지기, 주차측정기, 전기자동차 충전시설, 태양광발전시설, 태양열발전시설, 풍력발전시설, 우체통, 소화전, 모래함, 제설용구함, 공중전화, 송전탑, 그 밖에 이와 유사한 것 2. 수도관·하수도관·가스관·송유관·전기관·전기통신관·송열관·농업용수관·작업구(맨홀)·전력구·통신구·공동구·배수시설·수질자동측정시설·지중정착장치(어스앵커)·암거, 그 밖에 이와 유사한 것 3. 주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·승강대·화물적치장·휴게소, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로 4. 철도·궤도, 그 밖에 이와 유사한 것 5. 지하상가·지하실(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제61조제1호에 따라 설치하는 경우만 해당한다)·통로·육교, 그 밖에 이와 유사한 것 6. 간판(돌출간판을 포함한다)·표지·깃대·현수막 및 아치 7. 버스표판매대·구두수선대·노점·자동판매기·상품진열대, 그 밖에 이와 유사한 것 8. 공사용 판자벽·발판·대기소 등의 공사용 시설 및 자재 9. 고가도로의 노면 밑에 설치하는 사무소·점포·창고·자동차주차장·광장·공원, 체육시설, 그 밖에 이와 유사한 시설(유류·가스 등 인화성 물질을 취급하는 사무소·점포·창고 등은 제외한다) 10. 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진보장에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 편의시설 중 높이차이 제거시설 또는 주출입구 접근로, 그 밖에 이와 유사한 것 11. 제1호부터 제10호까지의 규정에 따른 공작물·물건 및 시설의 설치를 위하여 일시적으로 설치하는 공사장, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진입로 및 출입로 12. 제1호부터 제11호까지에서 규정한 것 외에 도로관리청이 도로구조의 안전과 교통에 지장이 없다고 인정한 공작물·물건(식물을 포함한다) 및 시설로서 국토교통부령 또는 해당 도로관리청이 속해 있는 지방자치단체의 조례로 정한 것 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 부동산종합증명서, 행정처분에 따른 계고(1차·2차), 행정대집행 계획(안), 이 사건 처분서 등 기타자료의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1997. 8. 1. ○○○시 ○○동 ○○○-2(대 627㎡)와 지상의 건물(지하1층 지상5층)의 소유권을 취득한 자이고, 위 토지는 시유지인 동소 ○○○-1(도로), 동소 ○○○-○5(도로), 동소 ○○○-3(도로)와 접해 있으며, 현재 동소 ○○○-1(도로)는 보도블럭이 깔려져 있지 않은 채 모래에 일부 천 등이 덮여 있고 이 도로와 청구인 소유 건물 앞부분 사이에 콘크리트 구조물(9.23㎡)이 드러나 있다. 나) 피청구인은 2012. 8. 2. 이 사건 도로에 보도블럭을 설치하려 하였으나 청구인이 설치한 경계석과 콘크리트 구조물에 제기된 민원으로 시공을 중지한 바 있다. 다) 청구인은 2013. 10. 4. 피청구인에게 ‘○○동 ○○○-2 경계석 이동 및 재시공 공사계획서’를 제출하였고, 피청구인은 2013. 10. 18. 청구인에게 계획서에 대한 회신문을 보낸 바 있다. 라) 청구인은 2014. 4. 10. 피청구인에게 청구인과 협의 없이 이 사건 토지 인접 도로의 보도블럭을 철거하고 임의로 보도블럭과 경계석을 시공하는 공사를 중지하여 줄 것을 요청하는 문서를 내용증명으로 발송하였고, 이후 공사는 중단되었다. 마) 피청구인은 2014. 4. 16. 및 2014. 5. 12. 청구인에게 ○○○시 ○○동 ○○○-1(도로)에 콘크리트 시설물(9.23㎡) 설치가 「도로법」제45조 제1항 위반임을 이유로 자진철거 계고를 하였다. 바) 피청구인은 청구인이 위의 자진철거를 이행하지 않자 2014. 8. 1. 청구인에게 2014. 8. 15.까지 콘크리트 구조물(9.23㎡)을 철거할 것과 이행하지 않을 경우 「행정대집행법」제2조에 따라 행정대집행하게 됨을 계고하였다. 2)「도로법」제61조 및 제73조에 의하면 공작물·물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 하며 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있고 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있다. 「행정대집행법」 제2조, 제3조에 의하면, 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하여야 하며, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. 4) 청구인은 콘크리트 구조물은 이 사건 도로가 아닌 청구인의 토지 안에 있어 피청구인의 철거요구는 부당하고 도로인 동소 ○○○-○5, ○○○-3에 일부 설치되어 있으나 준공당시부터 돌출부로 시설되어 청구인은 그 점유권을 주장할 수 있다고 주장하고, 피청구인은 보도블럭 설치공사는 청구인이 이 사건 도로 상 설치한 콘크리트 구조물로 인하여 보도블럭 공사가 중지된 상태이고 피청구인의 2차례 자진철거 계고에도 콘크리트 구조물을 철거하지 않은 사항으로 도로 불법점용에 따른 변상금 등 대체수단을 검토하였으나 도로는 공익목적에 부합되어야 하므로 행정대집행 처분은 이행되어야 한다고 주장하고 있다. 5) 살피건대, 시유지인 이 사건 도로상에 청구인의 콘크리트 구조물이 있다면 「도로법」제61조제1항에 의한 도로점용허가를 받지 않았으므로 피청구인은 관련법에서 정한 절차에 따라 위법사항의 시정을 위한 조치들을 할 수 있다. 그러나, 청구인은 콘크리트 구조물이 이 사건 도로가 아닌 청구인의 이 사건 토지 내와 동소 ○○○-○5, ○○○-3에 일부 설치되어 있음을 주장하고 있으나 피청구인은 이러한 청구인의 주장에 대해 어떠한 답변이나 반박도 아니하고 있는 점, 2013. 10. 4. 청구인이 피청구인에게 제출한‘○○동 ○○○-2 경계석 이동 및 재시공 공사계획서’에 의하면 청구인이 청구인의 토지 내 일부를 관통하는 도시계획선에 맞춰 공사를 계획하여 추진하였으므로 이 사건 콘크리트 구조물의 일부가 청구인의 토지 내에 위치하고 있을 가능성이 높은 점, 피청구인이 이 사건 콘크리트 구조물에 대하여 자진철거 명령 및 행정대집행 계고를 하기 전에 이 사건 도로와 청구인의 토지에 대한 경계 측량을 하지 않은 점을 고려하면 이 사건 콘크리트 구조물이 실제로 이 사건 도로에 위치하고 있는지 아니면 청구인의 토지에 위치하고 있는지 여부가 불분명하다. 그렇다면 이 사건 콘크리트 구조물의「도로법」제61조제1항 규정 위반여부도 확실치 아니하므로 청구인이 이 구조물을 자진철거하지 않는다는 이유로 피청구인이 한 이 사건 처분은 위법하다. 더구나, 청구인의 청구서에 의하면 청구인의 토지 주변 주민들의 지속적인 민원으로 청구인과 피청구인 간에는 인접도로와 관련한 분쟁이 수년간 계속되어온 상태임을 감안하면, 피청구인은 이 사건 콘크리트 구조물이 이 사건 도로에 위치하고 있는지 여부를 정확히 확인하여「도로법」제61조제1항에 위반된 부분에 대해서 법에서 정한대로 시정하여야 하고 이를 위해서는 콘크리트 구조물이 위치하고 있는 이 사건 도로와 청구인의 토지 등에 대한 경계 측량이 선행되어야 할 것으로 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.