행정대집행계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 도시계획시설(공공청사)부지인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○○-○번지(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)를 조성한 자로, 이 사건 부지에서 파라솔을 설치하고 상가를 운영하고 있던 중, 이에 피청구인은 2014. 12. 1.과 2015. 1. 6. 파라솔설치에 대하여 「건축법」상 불법건축물이라는 이유로 「건축법」 제79조제1항에 따라 2차례 시정명령을 하고, 2015. 1. 26. 「행정대집행법」 제3조제1항에 따라 행정대집행계고통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 피청구인으로부터 수차례에 거쳐 「건축법」위반을 위반하였다는 이유로 시정명령을 받은 사실이 있고, 당초 이 사건 부지에 간이 텐트를 설치하여 영업을 하고 있었는데, 간이 텐트가 가설건축물에 해당하다는 피청구인의 시정명령에 따라 이를 자진 철거한 바 있다. 그 후 청구인은 영세 상인들에게 이 사건 부지를 제공하여 과일·야채·생선 등의 물품을 판매하게 되었으나 과일·야채·생선 등이 햇빛에 취약하여 차광막이 필요하여 피청구인에게 구두로 질의하자 그늘막은 가설건축물에 해당하지 않는다는 의견에 따라 차광막설치를 위하여 틀을 설치한 후 차광막을 설치하였던 것이다. 그러나 차광막 설치 이후 인근 주민들의 영업 손실이 있다는 민원을 이유로 청구인에게 영업중단을 요구하였고 이에 청구인이 항의하면서 청구인과 피청구인이 분쟁이 발생한 것이다. 피청구인은 그늘을 목적으로 한 차광막이라도 영업행위를 위한 것이라면 건축물로 볼 수 있다고 하면서 차광막철거를 요구하며, 차광막을 철거하면 건축물이 아니므로 이후 문제를 제기하지 않겠다고 하여 청구인은 자진해서 차광막을 자진철거 하였으나 피청구인은 차광막을 철거한 이후에 다시 지붕틀을 문제 삼으며 행정대집행을 하겠다고 통보하면서 지붕틀을 철거하고 파라솔을 설치하면 불법가설건축물이 아니라고 하여 지붕틀을 제거하고 파라솔을 설치하였고, 피청구인에게 이행을 완료하였다는 문서를 수령한 것이다. 그러나 이후 피청구인은 또 민원이 제기되었고, 인사권자가 이를 해결하라고 하여 어쩔 수 없이 행정대집행 및 이행강제금을 부과하여야 한다고 하였다. 2) 청구인은 그동안 피청구인이 요구한 사항을 모두 이행하였고, 기존의 「건축법」위반사항에 대하여 이행을 완료하였다는 공문을 수령하였으며, 탈부착이 용이하고 이동이 용이한 파라솔은 불법구조물이 아니며, 행정대집행의 대상이 되지 않는다는 피청구인의 말을 믿은 청구인은 너무나 충격적이다. 「건축법」 제20조는 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하고, 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하도록 규정하고 있어 이러한 요건을 갖추지 않은 가설건축물은 불법건축물로 원상복구의무를 져야 할 것이다. 가설건축물이란 임시로 사용할 목적으로 짓는 건축물로 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아니고, 존치기간은 3년 이내로 전기·수도·가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 않고 공동주택·판매시설·운수시설 등으로 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닌 것을 말하며, 대법원은 가설건축물에 대하여 일단 건축물이어야 하며 그 건축물이 되기 위해서는 지붕과 기둥 또는 벽의 요소를 견고한 구조물이어야 한다고 판시하고 있다. 즉 「건축법」상 가설건축물은 기본적으로 부동산에 준하는 부착성과 견고성을 가지고 있을 정도로 지붕과 기중 또는 벽으로 구성되어야 하며, 다만 사용목적이 임시이어야 한다는 제약이 있을 뿐이다. 3) 피청구인은 이 사건 부지에 설치된 파라솔을 불법건축물로 규정하여 시정지시 및 이 사건 처분을 하였으며, 파라솔은 「건축법」 제2조 건축물의 정의에서 토지에 정착하지 않았으며 지붕과 기둥 또는 벽의 요소를 갖춘 견고한 구조물이 아니며 또한 대지에 부착되지 않고 탈부착이 용이하여 대지와는 독립된 동산에 불과한 접이식 기구일 뿐이지 절대로 가설건축물이 아니라 할 것이므로 이를 가설건축물로 간주하여 「건축법」에 의한 대집행을 하는 것은 위법한 것이다. 더군다나 피청구인은 이 사건 부지의 파라솔은 불법건축물이 아니라고 하였고, 이 사건 부지에 더 이상 불법건축물은 없다고 인정한 후 원상복구확인 통지를 하였음에도 이 사건 처분을 하는 것은 행정재량권을 남용한 것일 뿐만 아니라 신뢰보호원칙에도 반하는 것이므로 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 주차관리업 등을 사업목적으로 하는 법인으로, 2013. 11.경 이 사건 부지에 바닥콘크리트 및 철골 파이프 등을 이용한 812㎡ 규모의 무단 시설물을 설치하고 텐트를 이용하여 상행위를 하던 중 2013. 12. 13. 경 및 2014. 4. 25. 경 피청구인에 의한 시정명령을 받았고, 그 이후 텐트영업에 있어 자진철거와 재발생을 반복적으로 행하였고, 이어서 철골파이프에 차양막과 비닐을 설치, 지속적인 상행위를 하여 2014. 7. 8., 2014. 8. 14. 2차례에 원상복구 시정명령을 한 후 2014. 9. 26. 경 무단건축물(비닐·차양막, 768㎡)에 대하여 행정대집행 계고처분을 하자 행정심판을 청구(2014○○○○)하였다. 그 후 청구인은 2014. 11. 14. 경 철파이프구조 무단가설건축물을 자진철거 후 행정심판을 취하였다. 그러나 청구인은 가설건축물의 형태만을 바꾸어 2014. 11.경 90여개 사각파라솔을 대규모로 연결하는 방법으로 불법가설건축물을 설치하여 상행위를 계속하고 있어, 피청구인은 건축법령을 검토한 후 사각파라솔은 불법가설건축물로 판단하고 2014. 12. 1., 2014. 12. 6. 2차례에 시정명령을 하였으며, 2015. 1. 26. 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인은 영업 상인들을 위한 차광막설치는 가설건축물에 해당되지 않는다고 피청구인이 의견을 주었다고 하나 피청구인은 파라솔설치가 가설건축물이 아니라는 의견을 제시하거나 확인을 한 적이 없다. 청구인은 마치 피청구인의 의견 및 확인을 믿고 차양막이나 파라솔을 설치하였음에도 재재를 받게 되었다는 취지로 주장하나 이는 사실이 아니다. 청구인은 차양막이나 파라솔이 불법가설건축물인줄 알면서 불법적인 이익을 취하기 위하여 교묘하게 형태만을 바꾸어 지속적으로 「건축법」을 위반행위를 해온 것이다. 피청구인이 2014. 11. 20. 청구인에게 보낸 원상복구확인공문도 청구인이 비닐·차양막을 자진철거한 수 피청구인에게 요청하여 작성해준 것이다. 청구인은 물건 등을 판매할 목적으로 설치하는 차양막은 불법가설건축물에 해당함을 충분히 인식하고 있으면서 피청구인의 제재를 피하기 위해 자진하여 불법가설건축물을 철거한 다음 당시 제기된 행정심판(2014○○○○)도 취하 하였던 것이다. 3) 청구인은 가설건축물은 일단 건축물이어야 하며, 건축물이 되기 위해서는 지붕과 기둥, 벽 등을 갖춘 견고한 구조물이어야 한다고 하나 파라솔은 토지에 정착하지 않았고, 지붕과 기둥 또는 벽의 요소를 갖추지 않은 접이식 기구일 뿐이므로 가설건축물이 아니라고 하나, 「건축법 시행령」 제15조제5항제2호는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 도시미관이나 교통소통에 지장이 없다고 인정하는 가설흥행장, 가설전람회장, 농·수·축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것을, 같은 항 제5호에서는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 도로변 등의 미관정비를 위하여 지정·공고하는 구역에서 축조하는 가설점포(물건 등의 판매를 목적으로 하는 것을 말한다)로서 안전·방화 및 위생에 지장이 없는 것을, 같은 항 제12호는 물품저장용, 간이포장용, 간이수선작업용 등으로 쓰기 위하여 공장 또는 창고시설에 설치하거나 인접 대지에 설치하는 천막(벽 또는 지붕이 합성수지 재질로 된 것을 포함한다), 그 밖에 이와 비슷한 것을, 같은 항 제13호에서는 유원지, 종합휴양업 사업지역 등에서 한시적인 관광·문화행사 등을 목적으로 천막 또는 경량구조로 설치하는 것을 각 규정하고 있고, 판례는 컨테이너는 신고대상인 건축법 제20조제2항 소정의 가설건축물에 해당한다고 판시하고 있다. 위 판례에 따르면 가설점포, 천막 또는 경량구조로 설치하는 것, 그밖에 이와 비슷한 것들은 가설건축물에 해당하는바, 청구인이 상행위를 위하여 설치한 이 사건 사각파라솔은 가설점포, 천막 또는 경량구조로 설치하는 것, 그밖에 이와 비슷한 것에 해당한다고 하고 있다. 그런데 청구인이 설치한 이 사건 사각파라솔은 90여개소를 대규모로 연결하여 바닥에 빗물받이를 부착하고 내부를 끈과 각종의 전선들로 엵어서 고정하여 거대한 건축물과 같은 형태로 설치하고 그 안에서 농수산물, 의류 등을 지속적으로 판매하고 있으므로 이는 가설건축물에 해당함이 명백한 것이다. 4) 청구인은 피청구인이 이 사건 부지에 더 이상 불법은 없다고 인정한 원상복구확인을 공문으로 보내 주었으므로 이 사건 사각파라솔에 대하여 대한 행정대집행은 불법이므로 원천무효라고 하나, 이 원상복구 확인은 2014. 7. 8.부터 시정명령 및 행정대집행 계고중인 철파이프구조와 차양막을 이용한 불법가설건축물 768㎡에 대한 것이다. 이후 청구인이 설치한 이 사건 파라솔에 대하여는 2014. 12. 1.경과 2015. 1. 6. 2차례 시정명령을 하고 이 사건 처분을 한 것이지, 이 사건 파라솔에 대하여 피청구인은 원상복구확인을 해준 사실이 없다. 청구인은 무단가설건축물에 천막천을 설치하여 난로 및 CCTV를 설치하는 등 점점 가설점포로서 모습을 갖추어 나가고 있으며, 점포 내에서 뿐만 아니라 인도에 까지 상품을 진열하거나 물건을 적치하는 경우가 있어 수많은 시민들이 이용하는 버스정류장 및 인도의 소통을 방해하고 있다. 5) 청구인은 다른 상인들이 설치한 불법가설건축물에 대하여 행정대집행 계고처분을 내리지 아니하고 청구인에 대하여만 이 사건 처분을 한다고 주장하나 설령, 청구인의 주장과 같다고 하더라도 그러한 조치를 취하지 않은 점을 비난할지 언정 조치를 취하는 점을 잘못되었다고 할 수는 없는 것이므로 피청구인의 청구인에 대한 이 사건 계고처분이 신의칙이나 평등의 원칙에 어긋난다고 할 수 없어 이 사건 처분이 위법하다는 청구인의 주장은 전혀 타당하지 않다(서울고등법원 1998. 11. 20. 선고 98누3770판결). 그리고 청구인은 이 사건 부지에 이 사건 파라솔 등 불법가설건축물을 설치하여 임대료를 받아 영리를 취하고 있는바, 부동산임대업으로 신고도 하지 않고 임대업을 운영하는 청구인의 영업행위 또는 가설점포 등의 임대행위는 불법행위에 해당한다. 이는 적법한 허가절차를 밟아 건축물을 지어 장사를 하고 이윤에 따른 세금을 내는 정상적인 점포와 전혀 다른 명백한 불법행위로써 인근 상인들의 불만의 대상이 될 수밖에 없고, 이러한 행위가 불법이 아니라면 영리를 추구하려는 목적의 이와 유사한 행위가 대한민국 내 모든 사유지로 확장될 수 있는바, 이는 법치주의 국가인 대한민국의 법질서를 무너뜨리는 심각한 불법행위라 할 수 있다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적법한 절차에 의한 정당한 처분이므로 청구인의 청구는 이유가 없고 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제20조(가설건축물) ① 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. <개정 2011.4.14., 2014.1.14.> ② 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다. <신설 2014.1.14.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우 2. 4층 이상인 경우 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우 ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. <개정 2014.1.14.> ④ 제1항과 제3항에 따른 가설건축물을 건축하거나 축조할 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제25조, 제38조부터 제42조까지, 제44조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제64조까지, 제67조, 제68조와 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조 중 일부 규정을 적용하지 아니한다. <개정 2014.1.14.> ⑤ 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 가설건축물의 건축을 허가하거나 축조신고를 받은 경우 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 가설건축물대장에 이를 기재하여 관리하여야 한다. <개정 2013.3.23., 2014.1.14.> 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. ② 허가권자는 제1항에 따라 허가나 승인이 취소된 건축물 또는 제1항에 따른 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 다른 법령에 따른 영업이나 그 밖의 행위를 허가·면허·인가·등록·지정 등을 하지 아니하도록 요청할 수 있다. 다만, 허가권자가 기간을 정하여 그 사용 또는 영업, 그 밖의 행위를 허용한 주택과 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2014.5.28.> ③ 제2항에 따른 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없으면 요청에 따라야 한다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 시정명령을 하는 경우 국토교통부령으로 정하는 표지를 그 위반 건축물이나 그 대지에 설치하여야 하며, 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 건축물대장에 위반내용을 적어야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 누구든지 제4항의 표지 설치를 거부 또는 방해하거나 훼손하여서는 아니 된다. 【건축법 시행령】 제15조(가설건축물) ① 법 제20조제2항제3호에서 "대통령령으로 정하는 기준"이란 다음 각 호의 기준을 말한다. <개정 2012.4.10., 2014.10.14.> 1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것 2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시·군계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다. 3. 전기·수도·가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것 4. 공동주택·판매시설·운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것 ② 제1항에 따른 가설건축물에 대하여는 법 제38조를 적용하지 아니한다. ③ 제1항에 따른 가설건축물 중 시장의 공지 또는 도로에 설치하는 차양시설에 대하여는 법 제46조 및 법 제55조를 적용하지 아니한다. ④ 제1항에 따른 가설건축물을 도시·군계획 예정 도로에 건축하는 경우에는 법 제45조부터 제47조를 적용하지 아니한다. <개정 2012.4.10.> ⑤ 법 제20조제3항에서 "재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. <개정 2009.6.30., 2009.7.16., 2010.2.18., 2011.6.29., 2013.5.31., 2014.10.14., 2014.11.11.> 1. 생략 2. 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장이 도시미관이나 교통소통에 지장이 없다고 인정하는 가설흥행장, 가설전람회장, 농·수·축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것 3.~7. 생략 8. 컨테이너 또는 이와 비슷한 것으로 된 가설건축물로서 임시사무실·임시창고 또는 임시숙소로 사용되는 것(건축물의 옥상에 축조하는 것은 제외한다. 다만, 2009년 7월 1일부터 2015년 6월 30일까지 공장의 옥상에 축조하는 것은 포함한다) 9.~14. 생략 15. 그 밖에 제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물 ⑥~⑩ 생략 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 토지이용계획확인서, 원상복구확인서, 현장사진 등의 내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 토지를 포함한 일원은 국토계획법상 도시지역 중 제1종 일반주거지역이며, 지구단위계획상 공공청사부지이다. 나) 피청구인은 2014. 5. 28. 청구인이 불법가설건축물(차양막, 파이프 782.74㎡) 설치한 사실을 적발하고, 청구인에게 2014. 7. 8. 1차 시정명령, 2014. 8. 14. 2차 시정명령, 2014. 9. 15. 행정대집행 계고, 2014. 10. 22. 이행강제금부과예고 및 사전통지를 하자 청구인은 2014. 11. 14. 위 위반행위에 대하여 원상복구를 하였다. 다) 피청구인은 2014. 11. 20. 청구인에게 위 위반사실이 원상복구 되었다는 원상복구확인 통지를 하였다. 라) 청구인이 이 사건 부지에 다시 파라솔을 설치(철파이프조 768㎡)하고 영업을 하자 피청구인은 이에 대하여 2014. 12. 1. 1차 시정명령, 2015. 1. 6. 2차 시정명령에 이어 2015. 1. 26. 이 사건 처분을 하였다. 마) 청구인이 설치한 파라솔은 경량철파이프로 기둥을 세우고 천정에 지지대를 두로 천막으로 덮은 형태이다. 2) 「건축법」 제20조제1조, 제3조, 같은 법 시행령 제15조에 따르면, 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 하고, 「건축법」제79조제1항에 따르면, 허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 「행정대집행법」 제2조에 따르면, 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다고 규정한다. 3) 청구인은 탈부착과 이동이 용이한 파라솔은 불법구조물이 아니고, 행정대집행의 대상이 되지 않는다는 피청구인의 말을 믿었으며, 파라솔은 「건축법」 제2조 건축물의 정의에서 토지에 정착한 것이 아닌 지붕과 기둥 또는 벽의 요소를 갖춘 견고한 구조물이 아니며 또한 대지에 부착되지 않고 탈부착이 용이하여 대지와는 독립된 동산에 불과한 접이식 기구일 뿐 가설건축물이 아니고, 더구나 피청구인이 이 사건 부지의 파라솔은 불법건축물이 아니고, 이 사건 부지에 더 이상 불법건축물은 없다고 인정한 후 원상복구확인 통지를 하였음에도 이 사건 처분을 하는 것은 행정재량권을 남용한 것일 뿐만 아니라 신뢰보호원칙에도 반하는 것이라고 주장한다. 가) 먼저, 청구인이 설치한 파라솔은 「건축법」 제2조 건축물의 정의에서 토지에 정착한 것이 아닌 지붕과 기둥 또는 벽의 요소를 갖춘 견고한 구조물이 아니며 또한 대지에 부착되지 않고 탈부착이 용이하여 대지와는 독립된 동산에 불과한 접이식 기구일 뿐 가설건축물이 아니라는 주장에 대해서 보면, 「건축법」 제20조제2항제3호 및 제3항, 같은 법 시행령 제15조제1항제1호에 따르면, 가설건축물의 구조는 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아니어야 한다고만 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제15조제3항 및 제5항에서 시장의 공지 또는 도로에 설치하는 차양시설, 가설흥행장, 가설전람회장, 농ㆍ수ㆍ축산물 직거래용 가설점포, 그 밖에 이와 비슷한 것, 가설점포(물건 등의 판매를 목적으로 하는 것), 조립식 경량구조로 된 외벽이 없는 임시 자동차 차고, 가축의 비가림용 비닐하우스 또는 천막(벽 또는 지붕이 합성수지 재질로 된 것을 포함), 한시적인 관광ㆍ문화행사 등을 목적으로 천막 또는 경량구조로 설치하는 것 등을 열거하고 있는 바, 위 인정사실에서 확인되는 바와 같이 청구인이 설치한 것은 ‘파라솔’이라고는 하나 단순한 ‘파라솔’이기보다는 경량파이프로 기둥을 세우고, 사각파라솔은 여러 개를 서로 연결하여 내부를 끈과 각종의 전선들로 엮어서 고정하여 그 안에서 농수산물, 의류 등을 판매하는 점포로 사용하고 있는 것으로 볼 때 「건축법」상 요건을 갖추고 있는 가설건축물이라고 보는 것이 상당하다. 따라서 지붕과 기둥 또는 벽의 요소를 갖춘 견고한 구조물도 아니고 토지에 정착한 것이 아니며, 탈부착이 용이한 접이식 기구일 뿐 가설건축물이 아니라는 청구인의 주장은 이유가 없다. 나) 또한, 청구인은 피청구인이 이 사건 부지에 더 이상 불법건축물은 없다고 인정한 후 원상복구확인 통지를 하였음에도 이 사건 처분을 하는 것은 행정재량권을 남용한 것일 뿐만 아니라 신뢰보호원칙에도 반하는 것이라고 주장하나, 살피건대, 위 인정사실과 제출된 자료들에 의하면, 청구인이 2014. 11. 14. 원상복구를 하고, 피청구인은 2014. 11. 20. 청구인에게 위 위반사실이 원상복구되었다는 확인 통지를 한 사실이 있으나, 위 복구당시 사진자료와 현재를 비교해보면 청구인은 복구 후 새로운 가설건축물을 설치한 것으로 보이고, 따라서 새로 설치한 가설건축물에 대한 시정명령과 이 사건 처분을 한 것이므로 신뢰보호원칙에 반한다는 청구인의 주장도 이유가 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.