행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인이 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 산 33-1번지 국유림(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 1,650㎡에 건축물을 건축하는 등 불법으로 산지를 전용하였다는 이유로 피청구인이 복구명령을 하였으나 청구인이 이를 이행하지 않자, 피청구인은 2016. 5. 11. 청구인에게 행정대집행 계고처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 2011년 여름에 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 607번지의 약 50년 된 허름한 농가를 구입하여 귀농하였는데, 전 소유자 등이 1969년경 이전부터 이미 산지를 전용하여 훼손한 상태였고, 2011년 8월경 집중호우로 발생한 산사태로 인하여 토사가 흘러내려와 어쩔 수 없이 주택 내부·벽체수리, 지붕개량, 마당정리, 석축공사 등을 하였을 뿐 의도적으로 산지를 전용한 사실은 없다. 나. 청구인이 농촌생활에 경제적 도움을 얻고자 2013년 5월경 농촌형 민박신청을 하였더니 인근의 무허가 음식점에서 청구인을 불법 산지훼손으로 신고하여 피청구인의 조사가 시작되었다. 피청구인 소속 직원들은 조사과정에서 고압적인 태도로 일관하였고, 청구인이 1,650㎡의 산지를 훼손하였다고 하나 측량할 때마다 3~5m씩 오차가 발생하였고 훼손범위도 특정해주지 않았으며, 복구면적에는 현황도로와 정화조까지 포함되어 있다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법·부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인의 조사결과 청구인이 1,650㎡의 산지를 훼손하여 불법 건축물을 설치한 사실을 확인하여 청구인을 사법처리하고, 2013. 6. 4.부터 청구인에게 수차례 복구명령을 하였으나 이행하지 않았으며, 오히려 피청구인 소속 직원들을 재량권 남용 등으로 고소하였으나 모두 무혐의 처분을 받았다. 나. 청구인이 불법으로 1,650㎡의 산지를 훼손한 사실은 법원 판결로 최종 확정되었음에도 현재까지 온실, 가건물 등을 추가로 설치하는 등 악의적으로 국유림을 불법 점유·사용하고 있는바, 피청구인의 이 사건 처분은 관계법령에 따라 이루어진 적법·타당한 처분이므로 청구인의 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 산지관리법 제44조, 제52조 산지관리법 시행령 제52조 행정대집행법 제2조, 제3조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 등기사항전부증명서, 불법산림훼손지 사진(2013. 5. 26.), 불법산지 전용지 복구 촉구, 판결문, 행정대집행 계고서 등의 기재내용을 종합해보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 임야는 산림청이 관리청으로 되어 있는 국유지(지목 임야)이다. 나. 청구인은 2011. 9. 23. 이 사건 임야와 연접한 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 607번지 주택의 소유권을 취득하였고, 피청구인이 2013. 5. 26. 촬영한 사진에 따르면 청구인은 이 사건 임야에 가건물, 석축, 진입로 포장, 출입문, 주차장, 텃밭, 장독대, 배수로, 조경시설 등을 설치하였다. 2013. 6. 12.자 피의자신문조서에 따르면 청구인의 이종오빠 우○○이 2011년 9월경부터 굴삭기 등을 이용해 공사하였다고 되어 있다. 다. 피청구인이 2013. 6. 4. 청구인에게 이 사건 임야 1,650㎡의 복구설계서를 제출하여 승인받은 후 복구할 것으로 명령하자, 청구인은 2013. 7. 19. 피청구인에게 이 사건 임야 1,107㎡를 같은 해 8월부터 9월까지 복구하겠다며 복구설계서 승인신청을 하였고, 피청구인은 2014. 1. 20., 2014. 2. 25., 2014. 5. 6., 2015. 8. 25. 청구인에게 복구면적을 1,650㎡로 정정하여 복구설계서를 제출하여 승인받고 복구할 것으로 명령하였다. 라. ○○지방법원 ○○지원은 2014. 11. 3. 우○○을 「산지관리법」 위반으로 벌금 300만원에 처한다고 판결하였는데(2013고정4○○), 범죄사실에 따르면 산지를 전용하려는 자는 그 용도를 정하여 산림청장의 허가를 받아야 함에도 피고인은 허가를 받지 아니하고 2011년 9월경부터 2012년 8월경까지 이 사건 임야 약 1,650㎡를 굴삭기를 동원하여 석축을 쌓고 주차장 부지로 조성하는 등의 방법으로 산지를 적용하였다고 되어 있다. 마. 우○○은 위 판결에 불복하여 항소하였으나 ○○지방법원 제7형사부는 2015. 6. 25. 항소를 기각하였는데(2014노6○○○○ 판결), 피고인의 사실오인 주장에 대하여 다음과 같이 판단하였다. - 다 음 - 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 비록 피고인 주장과 같이 전 소유자 등이 기존부터 이 사건 산지를 전용하였다고 하더라도 이 사건 산지에 추가로 시설물을 설치하고 자갈포장을 실시하는 등의 이 사건 범행은 기존의 전용상태를 넘어서 새롭게 이루어진 또 하나의 산지전용행위로 볼 수 있는 점, ② 가사 추가적 전용행위에 해당하지 않는다고 하더라도 제3자가 불법으로 전용한 산지를 그대로 사용하는 것도 기존의 위법한 상태를 그대로 유지시키는 행위에 해당하는 이상, 이에 대한 처벌을 면할 수 없다고 보이는 점, ③ 당시 담당 수사관이 피고인측이 입회한 상태에서 GPS측정기를 이용하여 이 사건 전용면적을 산출하였고 그 측정방법 등이 객관적·합리적으로 이루어진 것으로 보이는 이상, 위 면적이 피고인이 개별적으로 용역을 의뢰하여 산출한 면적과 일부 상이하다는 사정만으로 수사기관이 행한 전용면적 산출 전체를 부당하다고 볼 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 산림청장의 허가를 받지 않고 이 사건 산지를 전용한 사실이 충분히 인정되므로 피고인의 주장은 이유 없다. 바. 우○○이 위 항소심 판결에 불복하여 상고하였으나 대법원은 2015. 8. 31. 단순히 공소사실을 부인하며 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 다투거나 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장에만 그치는 것은 적법한 상고이유가 되지 못한다는 이유로 상고를 기각하였다(2015도1○○○○ 결정). 사. 피청구인은 2016. 5. 11. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ㅇ 산림청 소관 국유림의 불법산지전용지에 대하여 복구설계서 제출 후 복구하도록 하였으나 지정된 기한까지 이행되지 않고 있음 ㅇ 이에 따라 국유림 관리에 지장을 주고 있어 이를 방치하면 현저히 공익을 해칠 것으로 인정되므로 2016. 9. 30.까지 반드시 불법 건축물 철거 및 불법 산지전용지가 복구될 수 있도록 「산지관리법」 제44조제2항 및 「행정대집행법」 제3조제1항에 따라 계고함 ㅇ 위 기한까지 이행하지 않을 경우에는 「행정대집행법」 제2조에 따라 우리 국유림관리소에서 대집행하거나 제3자로 하여금 대집행하게 하고, 대집행 비용은 「행정대집행법」 제5조 및 제6조 및 「산지관리법」 제41조제1호에 따라 귀하로부터 징수함을 알려드림 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=150400341"> ┌──────────────┬───────┬────┬─────────────┐ │위치 │대상 또는 종류│수량 │대집행 방법 │ ├──────────────┼───────┼────┼─────────────┤ │경기도 ○○군 ○○면 ○○리 │불법산지전용지│1,650㎡ │불법 건축물 철거 및 불법 │ │산 33-1 │ │ │산지전용지 복구 │ └──────────────┴───────┴────┴─────────────┘ </img> 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「산지관리법」 제44조, 제52조제1항 및 같은 법 시행령 제52조제6항제16호에 따르면, 산림청장으로부터 권한을 위임받은 국유림관리소장은 산지전용허가, 산지전용신고, 산지일시사용허가 및 산지일시사용신고, 토석채취허가 또는 토사채취신고 등에 해당하는 허가 등의 처분을 받지 아니하거나 신고 등을 하지 아니하고 산지전용 또는 산지일시사용을 하거나 토석을 채취한 경우에 그 행위를 한 자에게 시설물을 철거하거나 형질변경한 산지를 복구하도록 명령할 수 있고, 위 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따라 대집행할 수 있다고 되어 있다. 2) 「행정대집행법」 제2조 및 제3조제1항에 따르면, 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 이에 의한 처분(이하 ‘대집행’이라 한다)을 하려 함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다고 되어 있다. 나. 판 단 청구인은 이 사건 임야와 연접한 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 607번지 주택을 매입할 당시부터 이미 산지가 훼손되어 있었고, 2011년 8월경 발생한 산사태로 인하여 주택 수리, 마당 정리 등을 하였을 뿐 의도적으로 산지를 전용한 사실이 없으며, 산지 훼손면적 1,650㎡를 인정할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 청구인은 산림청장의 허가를 받지 아니하고 2011년 9월경부터 이종오빠인 우○○과 함께 굴삭기 등을 이용하여 이 사건 임야 1,650㎡에 석축을 쌓고 주차장 부지로 조성하는 등 산지를 전용한 사실이 확인되고, 이러한 사실은 대법원 2015. 8. 31.자 2015도1○○○○ 결정으로 확정되었다. 그리고 이미 법령이 정한 이외의 용도나 목적에 사용되어 전용된 산지를 전용된 용도나 목적대로 계속 사용함으로써 그 위법상태를 유지하는 행위 또한 산지를 법령이 정한 이외의 용도나 목적에 사용한 것으로서 산지의 전용행위에 해당하므로(대법원 2008. 7. 10. 선고 2007도10118 판결 참조) 청구인의 주장은 모두 받아들일 수 없다. 그리고 피청구인이 위와 같은 청구인의 불법 산지 전용사실을 확인하고 2013. 6. 4.부터 수차례에 걸쳐 청구인에게 훼손한 산지를 복구하도록 명령하였음에도 청구인이 이에 응하지 않았으므로 이를 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.