행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2007. 5. 2. ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○번지 공유수면 297㎡(이하 ‘이 사건 공유수면’이라고 한다)에 대하여 2007. 5. 2.부터 2012. 5. 1.까지의 기간 동안 주차장 부지 조성을 목적으로 공유수면 점·사용허가를 받은 자로, 위 기간이 만료되어 2012. 11. 1. 및 같은 달 30. 피청구인으로부터 두 차례에 걸친 원상회복 명령 및 변상금 부과처분을 받았으나 원상회복을 이행하지 아니하였다. 이에 피청구인은 2014. 2. 27. 청구인에게 「공유수면의 관리 및 매립에 관한 법률」(이하 ‘공유수면법’이라고 한다) 제21조 제3항 및 「행정대집행법」 제3조 제1항에 따라 행정대집행 계고처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인은 2012. 10. 15. 청구인에게 공유수면 점·사용허가신청 반려처분을 하고, 2012. 11. 1. 변상금 부과처분 및 원상회복명령을 하였다. 이에 청구인은 위 각 처분에 대하여 취소를 구하는 소를 제기하였다. 위 소송에서 청구외 대한불교○○종 ○○○은 이 사건 공유수면 인접토지의 소유권을 취득하고, 청구인으로부터 공유수면과 관련된 일체의 시설 및 권리를 양도받아 위 행정소송에 승계참가하였다. 위 행정사건의 1심 판결에서 청구인의 청구를 기각하는 판결이 내려지자, 피청구인은 위 판결의 선고로 원상회복명령의 효력이 부활된 것이라고 하면서 기간을 2014. 3. 13.까지로 하여 청구인에게 원상회복명령 및 행정대집행 계고처분을 하였다. 한편, 피청구인은 2014. 3. 7. 청구외 ○○○에게 봉안당 및 봉안묘 설치변경신고 수리통보를 하였고, 청구인과 ○○○은 2014. 3. 10. 위 행정소송의 제1심 판결에 불복하여 항소를 제기하면서 원상회복명령에 대하여 집행정지신청을 하였다. 2) 먼저 행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 ‘법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위’라고 규정하고 있으므로, 피청구인이 이 사건 처분을 하기 위해서는 그 전제로서 청구인이 이 사건 공유수면 시설의 철거의무를 부담하여야 할 것이나 이 사건 공유수면 점·사용권과 이 사건 공유수면 시설에 대한 권리는 별개의 것으로 각각 독립된 재산적 가치를 가지고 있는 것이어서 2013. 11. 25. 청구인 및 ○○○ 사이에 이 사건 공유수면 점·사용권 외에 이 사건 공유수면 시설에 대한 소유권을 양도받았으므로 비록 ○○○이 이 사건 공유수면 점·사용권 권리의무 이전신고가 불허가되었다고 하더라도 여전히 이 사건 공유수면 시설에 대한 소유자 및 점유자는 ○○○이다. 또한 행정절차법에 의하면 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자에게 통지하여야 하고, 또한 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하는 바, 이 사건 계고처분에 따라 행정대집행이 이루어진다면 이 사건 공유시설의 소유자 겸 점유자인 ○○○으로서는 아무런 사전 통지도 받지 않고 의견제출의 기회도 박탈당한 상태에서 바로 철거를 당하게 된다는 부당한 결론에 이르게 된다. 3) 또한 행정대집행법령은 ① 대체적 작위의무의 불이행, ② 다른 수단으로는 그 이행확보가 곤란할 것, ③ 그 불이행의 방치가 심히 공익을 해하는 경우에만 그 행정대집행 처분이 적법한 것으로 하여 행정상 비례의 원칙, 즉 최소침해의 원칙을 규정하고 있는바, 공유수면법 제21조 제4항은 ‘공유수면관리청은 제1항에도 불구하고 원상회복이 불가능하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 원상회복 의무자의 신청에 의하여 또는 직권으로 원상회복 의무를 면제할 수 있다고 하고 있고, 같은 법 시행령 제22조는 ’해양환경 및 생태계에 영향이 적고 공유수면의 관리 및 이용에 지장이 없어 원상회복을 할 필요가 없다고 인정하는 경우‘로 규정하고 있으며, 같은 법 제21조 제6항은 ’공유수면 관리청은 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 공유수면에 있는 인공구조물, 시설물, 흙·돌 그 밖의 물건을 무상으로 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 있다‘라고 하면서 ’점용·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용·사용한 자가 제2항에 따른 원상회복 명령을 이행하지 아니한 경우‘, ’제4항에 따른 원상회복 의무가 면제된 경우‘로 규정하고 있다. 따라서 공유수면법령에 행정대집행을 통한 원상회복 이외에 다른 수단으로 그 이행을 확보하는 방법이 명시되어 있음에도 이에 관하여는 아무런 검토나 노력 없이 민원을 이유로 철거만을 강행하려고 하는 것은 행정대원칙인 침해 최소의 원칙에 위배되는 것으로 이 점에서도 이 사건 계고처분은 위법한 것이라고 할 것이다. 아울러 행정사건의 판결에서도 인정된 바와 같이, 청구인은 이 사건 공유수면에 배수관을 설치하여 공유수면을 관리하면서 공유수면 양 옆에서 봉안당, 봉안묘를 비롯한 건물 및 사찰이 존재하고 위 봉안시설에 유골이 안장되어 있으며, 봉안시설의 부지 및 건물에 화장시설의 설치가 예정되어 있고, 이 사건 공유수면은 ○○○리 주민들이 거주하는 마을과 상당히 떨어져 있고, 진입로도 마을과 통하는 도로와 달리 사용되고 있으며, 이 사건 공유수면 인근에 위치한 농토에는 농로와 관정이 따로 설치되어 있어 이 사건 공유수면의 진입로가 농로로 이용되거나 공유수면에서 배수된 물이 농수용으로 사용되지 않고 있으며, 이 사건 공유수면에 설치된 배수시설의 배수능력이 현저히 부족하여 이를 자연상태로 되돌리지 않을 경우 홍수 발생의 위험도 없다. 4) 이 사건 공유수면 점·사용허가 신청이 연장허가신청인지 아니면 새로운 점·사용허가 신청인지는 법률적으로 다툴 여지가 있을 뿐 아니라, 청구외 ○○○은 항소심에서 공유수면 점·사용허가 권리·의무 이전신고 불허가처분의 취소를 구하는 청구를 추가로 다툴 예정이다. 이 사건 공유수면은 봉안시설 등의 주차장으로 사용되고 있는바, 봉안시설에 유골을 안치하고 있는 유족들은 피청구인이 인근 일부주민들이 혐오시설이라는 이유로 반대하고 있다는 것을 이유로 부당한 행정처분을 하고 있고, 행정대집행과 같은 절차는 관련소송이 확정된 이후에도 얼마든지 가능한 것임에도 서둘러 집행을 하려고 하는 의도에 대하여 깊은 의구심을 가지고, 관련 소송이 종료된 후 소송결과에 따라 집행여부를 결정하여 달라는 취지의 탄원서를 제출하고 있다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2007. 4. 18. ○○시 ○○면 ○○리 산 ○○번지 구거 297㎡를 주차장 부지 조성하기 위하여 공유수면 점·사용허가 신청을 하였고, 피청구인은 2007. 5. 2.부터 2012. 5. 1.까지 5년간 공유수면 점·사용허가를 하였다. 청구인은 위 기간 만료일 이후인 2012. 8. 28. 공유수면 점·사용허가 신청을 하였으나, 피청구인은 보완통보사항이 보완되지 않았다는 사유로 해당 신청 건에 대하여 반려처분을 하였다. 피청구인은 청구인이 공유수면 점·사용허가기간 만료 이후 해당 부지를 원상회복 하지 않아 2012. 11. 1. 청구인에게 공유수면 원상회복 명령통지 및 변상금 부과처분을 하였으며, 2012. 11. 30. 2차 원상회복 명령을 통지하였다. 그런데 청구인이 2012. 11. 22. 인천지방법원에 변상금 부과처분 및 원상회복 명령의 효력을 본안 행정소송 판결 확정시까지 이를 정지할 것을 신청하였고, 이에 위 각 처분은 2012구합5736 공유수면 점사용허가기간 연장허가신청 반려처분 취소청구 등 사건의 판결선고시까지 그 효력이 정지되었다. 그리고 청구인이 제기한 본안사건에 대하여 법원은 2014. 2. 20. 청구인의 청구를 기각한다는 판결을 하였다. 2) 한편 행정소송 계류 중이던 2014. 1. 13. 청구인은 ○○○ 대표 ○○○에게 청구인의 권리의무를 이전하고자 피청구인에게 공유수면 점·사용허가 권리·의무 이전신고서를 접수하였으나, 피청구인은 해당 공유수면의 허가기간이 만료되었으며, 해당 부지에 대해서도 청구인이 신청한 공유수면 점사용허가신청은 반려한 사항으로 공유수면 점·사용허가 권리·의무 이전신고 대상이 아니라는 이유로 2014. 1. 14. 불허가 통보 하였다. 그리고 효력정지사건의 본안사건이 기각판결에 의하여 정지결정의 효력이 소멸되었음에도 불구하고, 청구인은 해당 공유수면을 원상회복하지 않았고, 피청구인은 2014. 2. 27. 청구인에게 자진 원상회복을 하지 않을 경우 행정대집행을 실시할 예정임을 계고하였다. 그리고 청구인은 2014. 3. 10. 공유수면 점사용허가기간 연장허가신청 반려처분 취소청구 사건 1심 판결에 대하여 항소를 제기하고, 이 사건 행정처분에 대한 심판을 제기하였다. 3) 청구인은 이 사건 공유수면 시설의 현재 소유자는 ○○○이므로 이 사건 행정대집행 계고처분의 당사자는 ○○○이어야 하는바, 계고 처분을 청구인에게 한 것은 위법하다고 주장하고 있으나, 피청구인은 청구인이 2014. 1. 13. ○○○ 대표자 ○○○에게 청구인의 권리의무를 이전하고자 피청구인에게 제출한 공유수면 점용·사용허가 신청에 대하여 이를 반려하였으며, 그렇다면 청구인과 ○○○ 간에는 권리·의무 이전이 있다고 하더라도 그 이전의 대상은 종교단체 봉안당에 관한 권리·의무에 한하고, 이 사건 공유수면 점용·사용허가에 관한 권리·의무까지 당연히 ○○○에 이전되는 것은 아니라고 할 것이다. 또한 청구인은 소송에서 청구인이 이 사건 공유시설에 대하여 소유권을 상실하였으나, 점유자로서 공유수면의 점용·사용권리자에 해당한다고 주장하였고, 청구인이 청구외 ○○○과 장기간의 임대차계약을 체결하여 이 사건 토지 및 건물을 계속 점용하면서 사찰, 봉안시설, 봉안묘 등의 원래 용도대로 사용하고 있고, 공유수면 또한 종전 목적대로 주차장 용도로 사용하고 있음을 주장하여, 청구인이 이 사건 공유수면의 점·사용권자임을 인정하고 있다. 아울러 이 사건 공유수면에 설치된 시설들은 공유수면을 덮고 있는 배수관거 및 맨홀, 콘크리트 포장등으로 공유수면에 부합한 물건일 뿐 공유수면 점·사용권과 분리하여 거래되는 소유권의 객체가 될 수 없다. 청구인의 주장대로라면 공유수면에 설치된 시설물을 매각할 때마다 그 매수인에게 계고처분을 하여야 한다는 것인데, 이는 행정대집행법의 제정목적과 취지에 반한다고 할 것이며, 따라서 청구인이 운영하는 사찰, 봉안시설, 봉안묘 등의 소유권이 ○○○으로 이전되었다고 하더라도 이 사건 공유수면에 대한 점사용권까지 이전된 것으로 볼 수 없고, 그에 수반된 공유수면의 시설물 또한 ○○○에 이전된 것으로 볼 수 없다. 따라서 사건 공유수면 점사용허가신청과 관련한 계고처분의 대상은 최초 신청권자인 ○○○라고 할 것이므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 계고처분은 적법하다. 아울러 청구인은 행정대집행을 통한 원상회복 외에 다른 수단으로 그 이행을 확보할 수 없을 것의 요건을 결하고 있다고 주장하고 있으나, 다른 이행확보 방법과 관련한 공유수면법상의 규정은 지극히 청구인의 입장만을 주장한 것에 불과하며, 피청구인은 이 사건 공유수면의 관리청으로서 청구인 뿐 아니라 인근 주민들의 민원, 공유수면의 관리적 측면, 환경, 군사안보 등 제반사정을 고려하여 이 사건 공유수면에 설치된 시설을 원상복구 함이 최선의 선택이고 모든 침해 가능성을 고려하여 최소의 침익성을 반영한 후 결정한 처분이므로 최소침해의 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 무엇보다도 청구인은 이 사건 공유수면을 점사용함에 있어 기간만료시 원상회복을 하여야 한다는 사실과 원상복구에 필요한 비용 또한 부담하여야 한다는 사실을 누구보다도 잘 알고 있었으므로 피청구인의 이 사건 처분은 비례원칙에 반한다고 볼 수 없다. 또한 청구인의 봉안시설은 군사보호구역 내에 위치하여 안보에 지장을 초래할 수 있고, 이러한 지역적 특성으로 인하여 ○○○리에는 검문소가 위치하고 있으며 전방 접적지역으로 다수인의 출입을 통제하고 있는 지역이다. 아울러 청구인이 사설화장장 설치를 계획하고 있어, 설치되는 경우 인군 주민의 주거환경 및 보건위생 등에 직접적인 영향을 미칠 수밖에 없고, 화장로의 관리가 허술할 경우 주민의 환경권 및 재산권을 침해할 우려가 상존하고 있으므로 화장시설의 설치는 공익에 중대한 영향을 미칠 수밖에 없다고 할 것이다. 4) 또한 청구인은 이 사건 처분은 청구인의 재판청구권 행사를 무력화 시키고자 집행을 서두르고 있는 것으로 청구인의 재판청구권과 적법절차의 보장이 실질적으로 침해되었다고 주장하고 있으나, 이는 이 사건 계고처분의 대상이 ○○○이라는 주장과 배치된다고 할 것이다. 청구인의 주장과 같이 고유수면의 시설의 소유권자가 ○○○이라면 ○○○의 재판청구권과 적법절차 보장이 침해된 것인바, 청구인의 재판청구권과 적법절차 보장이 침해된 것이라는 주장은 청구인 스스로 이 사건 계고처분의 당사자임을 자인하고 있는 것이라고 할 것이다. 또한 피청구인이 청구인에게 한 변상금 부과처분과 원상회복명령의 효력은 청구인의 집행정지 신청에 의하여 본안 산건 판결선고시까지 효력이 정지되었다가 2014. 2. 20. 본안사건 판결선고에 의하여 정지결정의 효력이 소멸됨으로써 부활된 것으로, 피청구인이 그로부터 일주일이 지난 2014. 2. 27. 청구인에게 2014. 3. 13.까지 2주간의 기간을 주어 원상회복을 명하고 이를 이행하지 않을 경우 행정대집행을 실시할 것을 계고한 것으로, 이는 공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 제21조 제3항 및 행정대집행법 제3조 제1항에 따라 적법한 절차에 의하여 계고한 것으로 절차상 위법이 없다. 5) 청구인은 이 사건 행정대집행이 실시될 경우 이 사건 계고처분의 위법을 다툴 실질적인 이익이 침해된다고 주장하나, 이 사건 계고처분의 경우 공유수면관리 및 매립에 관한 법률 제21조 제3항 ‘공유수면관리청은 제2항에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는 행정대집행법에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있다고 규정하여 법령에서 직접 대집행을 할 수 있음을 명시하고 있다. 따라서 이 사건 계고는 법령에 근거한 적법한 처분이므로 청구인의 위 주장은 이유 없다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【공유수면 관리 및 매립에 관한 법률】 제8조(공유수면의 점용ㆍ사용허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용 또는 사용(이하 "점용·사용"이라 한다)의 허가(이하 "점용·사용허가"라 한다)를 받아야 한다. 다만, 제28조에 따라 매립면허를 받은 자가 매립면허를 받은 목적의 범위에서 해당 공유수면을 점용·사용하려는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23.> 1. 공유수면에 부두, 방파제, 교량, 수문, 건축물(「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물로서 공유수면에 토지를 조성하지 아니하고 설치한 건축물을 말한다. 이하 이 장에서 같다), 그 밖의 인공구조물을 신축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위 2. ~ 11. 생략 ② 공유수면관리청은 제1항제1호에 따른 건축물의 신축·개축 및 증축을 위한 허가를 할 때에는 대통령령으로 정하는 건축물에 대하여만 허가하여야 한다. ③ 공유수면관리청은 점용·사용허가를 하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. ④ 점용·사용허가를 받은 자가 그 허가사항 중 점용·사용 기간 및 목적 등 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에는 공유수면관리청의 변경허가를 받아야 한다. ⑤ 제4항에 따른 변경허가에 관하여는 제3항을 준용한다. ⑥ 공유수면관리청은 점용·사용허가 또는 제4항에 따른 변경허가를 하였을 때에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 내용을 고시하여야 한다. ⑦ 공유수면관리청은 점용·사용허가를 하는 경우 해양환경·생태계·수산자원 및 자연경관의 보호, 그 밖에 어업피해의 예방 또는 공유수면의 관리·운영을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 점용·사용의 방법 및 관리 등에 관한 부관(附款)을 붙일 수 있다. ⑧ 점용·사용허가를 받은 자는 그 허가받은 공유수면을 다른 사람이 점용·사용하게 하여서는 아니 된다. 다만, 국방 또는 자연재해 예방 등 공익을 위하여 필요한 경우로서 공유수면관리청의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 제21조(원상회복 등) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조에서 "원상회복 의무자"라 한다)는 해당 공유수면에 설치한 인공구조물, 시설물, 흙·돌, 그 밖의 물건을 제거하고 해당 공유수면을 원상으로 회복시켜야 한다. 다만, 제8조제1항제4호의 행위를 하기 위하여 점용·사용허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 점용·사용허가를 받지 아니하거나 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받지 아니하고 점용·사용한 자 2. 점용·사용허가를 받거나 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받은 면적을 초과하여 점용·사용한 자 3. 점용·사용 기간이 끝난 자 4. 점용·사용허가 또는 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인과 관계있는 사업이 폐지된 자 5. 점용·사용허가가 취소된 자 6. 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인이 취소된 자 ② 공유수면관리청은 원상회복 의무자가 제1항에 따른 원상회복에 필요한 조치 등을 하지 아니하는 경우에는 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있다. ③ 공유수면관리청은 제2항에 따른 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있다. ④ 공유수면관리청은 제1항에도 불구하고 원상회복이 불가능하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 원상회복 의무자의 신청에 의하여 또는 직권으로 원상회복 의무를 면제할 수 있다. ⑤ 공유수면관리청은 제4항에 따라 면제신청을 받은 경우에는 해양수산부령으로 정하는 바에 따라 그 신청을 받은 날부터 20일 이내에 신청인에게 면제 여부를 알려야 한다. <개정 2013.3.23.> ⑥ 공유수면관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 공유수면에 있는 인공구조물, 시설물, 흙·돌, 그 밖의 물건을 무상으로 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 있다. 1. 점용·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용·사용한 자가 제2항에 따른 원상회복 명령을 이행하지 아니한 경우 2. 제4항에 따라 원상회복 의무가 면제된 경우 ⑦ 공유수면관리청은 제1항에 따른 원상회복 의무와 제2항에 따른 원상회복 명령의 이행을 담보하기 위하여 필요한 경우에는 제17조제1항에 따라 점용·사용 실시계획을 승인할 때 또는 같은 조 제2항에 따른 신고를 받을 때에 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 원상회복에 필요한 비용에 해당하는 금액을 예치하게 할 수 있다. 【공유수면 관리 및 매립에 관한 법률 시행령】 제22조(원상회복 의무 면제) 법 제21조제4항에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유를 말한다. 1. 해당 공유수면이 도로 등으로 이용되어 원상회복을 할 수 없는 경우 2. 국방, 자연재해 예방 등을 위하여 원상회복을 할 수 없는 경우 3. 해양환경 및 생태계에 영향이 적고 공유수면의 관리 및 이용에 지장이 없어 원상회복을 할 필요가 없다고 인정되는 경우 제23조(인공구조물 등의 귀속) 공유수면관리청은 법 제21조제6항에 따라 인공구조물, 시설물, 흙ㆍ돌, 그 밖의 물건을 국가 또는 지방자치단체에 귀속시키려는 때에는 미리 해당 인공구조물 등의 위치ㆍ종류ㆍ수량ㆍ귀속시기 및 그 밖에 필요한 사항을 그 소유자 및 점유자에게 통지하여야 한다. 이 경우 소유자 또는 점유자를 알 수 없거나 그 밖의 부득이한 사유로 통지를 할 수 없는 때에는 공유수면관리청의 게시판 또는 인터넷 홈페이지에 이를 14일 이상 공고하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 공유수면 무단 점·사용에 따른 변상금 부과 및 원상회복 명령 통지, 양도양수계약서, 각 등기부등본, 종교단체 봉안당, 봉안묘 설치신고 증명서 교부통보, 행정심판 인정된다. 가) 청구인은 2007. 5. 2. 이 사건 하천부지에 대하여 주차장 부지조성을 목적으로 점용기간을 2007. 5. 2.부터 2012. 5. 1.까지로 하는 공유수면 점·사용허가를 득하였다. 나) 청구인은 위 기간이 만료된 2012. 8. 28. 이 사건 하천부지에 대하여 공유수면 점·사용허가를 신청하였으나, ① ○○○리 지역 주민의 동의서, ② 신청지의 현황을 확인할 수 있는 관계서류, ③ 신청지 일대의 재해예방을 위한 배수계획 및 수리계산서를 제출하라는 내용의 보완요청사항이 보완되지 않았다는 이유로 위 신청에 대하여 반려처분을 받았다. 다) 피청구인은 2012. 11. 1. 및 같은 달 30. 청구인에게 두 차례에 걸쳐 공유수면 무단 점·사용에 따른 변상금 부과 및 원상회복 명령통지를 하였다. 라) 청구인이 대표자로 있는 ○○○은 그의 소유인 봉안시설 부지 및 건물(이하 ‘이 사건 봉안시설’이라고 한다)에 관하여 강제경매절차가 진행되어 ○○○이 이를 낙찰받아 소유권을 취득하였고, 2013. 11. 22. 위 ○○○이 대표자로 있는 청구외 ○○○위 시설을 증여하여 소유권 이전등기를 마쳐주었다. 청구인은 청구외 2013. 11. 25. ○○○에게 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○ 일원에 위치한 ○○○이 소유하고 있는 봉안시설, 화장시설, 공유수면 시설 등 일체의 시설 및 이와 관련된 사업권 및 사업허가서, 면허사항 등 일체의 권리와 화장시설 및 공유수면 허가와 관련하여 현재 진행 중인 소송결과에 따라 갖게 되는 일체의 권리를 양도하는 계약을 체결하고, 2014. 1. 13. 피청구인에게 공유수면 점·사용허가 권리·의무 이전신청을 하였으나 같은 달 14. 이 사건 공유수면에 대한 허가기간이 만료되었고, 신규 신청 건에 대하여도 반려통보가 되었으므로 권리·의무 이전신고 대상이 아니라는 사유로 불허가처분을 받았다. 마) 인천지방법원은 2014. 2. 21. 청구인이 제기한 공유수면 점·사용허가기간 연장허가신청 반려처분과 변상금 부과처분 및 원상회복명령처분에 대한 취소소송 사건에 대하여 청구인의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 현재 위 소송의 항소심이 진행중이다. 바) 이에 피청구인은 2014. 2. 27. 청구인이 무단 점용·사용하고 있는 이 사건 공유수면의 원상회복이 이루어져야 하나 현재까지 이행되지 아니하였다는 이유로 2014. 3. 13.까지 원상회복하여야 하며 이행하지 아니하면 대집행하겠다는 취지로 행정대집행 계고통보를 하였다. 사) 청구외 ○○○은 2014. 3. 7. ○○시 ○○면 ○○리 ○○○, ○○○-○, ○○○-○번지내 종교단체 봉안당 및 봉안묘 설치완료신고를 하여 그 신고가 수리되었다. 2) 「공유수면법」 제8조, 제21조에 의하면 공유수면에 건축물, 그 밖의 인공구조물을 시축·개축·증축 또는 변경하거나 제거하는 행위를 하려는 자는 공유수면관리청으로부터 공유수면의 점용·사용허가를 받아야 하며, 점용·사용기간이 끝난 자 등 원상회복 의무자는 해당 공유수면에 설치한 인공구조물, 시설물, 흙·돌, 그 밖의 물건을 제거하고 해당 공유수면을 원상으로 회복시켜야 하며, 다만 대통령령으로 정하는 포락지 또는 개인의 소유권이 인정되는 간석지를 토지로 조성하는 행위를 한 경우에는 그러하지 아니하다. 공유수면관리청은 원상회복 의무자가 원상회복에 필요한 조치 등을 하지 아니하는 경우에는 기간을 정하여 공유수면의 원상회복을 명할 수 있고, 원상회복 명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상회복에 필요한 조치를 할 수 있다. 원상회복이 불가능하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유가 있으면 원상회복의무자의 신청에 의하여 또는 직권으로 원상회복 의무를 면제할 수 있고, 점용·사용허가를 받지 아니하고 공유수면을 점용·사용한 자가 원상회복 명령을 이행하지 아니하거나 원상회복 의무가 면제된 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 인공구조물, 시설물, 흙·돌, 그 밖의 물건을 무상으로 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 있다. 한편, 「행정대집행법」 제2조, 제3조에 의하면, 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하여야 하며, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. 3) 먼저 청구인은 이 사건 봉안시설과 관련된 일체의 권리를 청구외 ○○○에게 양도하였으므로 이 사건 공유수면 시설의 소유자는 청구외 ○○○이며, 따라서 행정대집행의 상대방도 ○○○으로 지정하여 처분절차를 진행하였어야 한다고 주장하고 있는바, 「공유수면법」 제21조에 의하면, 원상회복 의무자는 점용·사용기간이 끝난 자로 되어있고, 원상회복의무자에 공유수면에 설치한 구조물 등 물건의 소유자로 규정하고 있지 아니한바, 청구인의 주장과 같이 공유수면 점·사용 수허가자가 아닌 공유수면에 설치된 물건의 소유자로 원상회복 의무자를 지정할 경우 그 소유자가 계속하여 변경되는 경우 관리청이 원상회복 의무자가 누구인지 계속하여 확인하여야 하는 어려움이 있어 원상회복의무가 적법하게 이행될 것을 기대하기 어렵고, 공유수면 점·사용허가 기간이 만료한 후에 소유자가 누구인지에 관계없이 공유수면을 점·사용함으로써 이익을 얻은 자는 스스로 공유수면의 원상회복을 할 의무를 부담하도록 하는 것이 타당하므로, 이 사건에 있어서도 청구인과 청구외 ○○○ 사이에 원상회복에 소요되는 비용을 누가 부담할 것인지 여부는 민사상의 문제에 불과할 뿐 현재 공유수면에 설치된 시설의 소유자가 누구인가와는 관계없이 공유수면 점·사용허가의 수허가자인 청구인이 원상회복 의무를 부담한다고 보아야 할 것이다. 따라서 청구인이 공유수면 점·사용허가를 득하여 이 사건 공유수면을 점용하다가 그 허가기간이 만료되었음이 명백한 이상, 공유수면의 원상회복의무는 청구인에게 있다고 할 것이며, 이에 반하는 청구인의 주장은 이유 없다. 4) 나아가 청구인은 「공유수면법」 관련규정에 의하면 원상회복 외에 다른 수단으로 그 이행을 확보하는 방법이 명시되어 있음에도 이 사건 처분을 한 것은 행정대집행의 침해최소원칙에 위배되고, 이 사건 공유수면 점사용허가 신청이 연장허가신청인지 여부에 대해서는 법률적으로 다툴 여지가 있고, 현재 관련 소송이 진행 중이므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장하고 있는바, 위 「공유수면법」 관련규정은 원상회복이 불가능하거나 원상회복의 필요가 없는 경우 원상회복 의무를 면제할 수 있고, 원상회복명령을 이행하지 아니하는 경우나 원상회복 의무가 면제된 경우에 공유수면에 있는 물건을 무상으로 국가나 지방자치단체에 귀속시킬 수 있다는 것으로, 위와 같은 규정에 의하면 청구인이 설치한 시설물은 무상으로 국가나 지방자치단체에 귀속되는 것이므로 오히려 청구인 또는 위 시설을 양수한 ○○○에게 더 큰 불이익을 초래할 수도 있는 것일 뿐 아니라 이러한 조치가 이행을 확보하는 다른 수단이라고도 볼 수 없다고 할 것이나, 다만 청구인이 제기한 공유수면 점·사용허가기간 연장허가신청 반려처분과 변상금 부과처분 및 원상회복명령처분에 대한 취소소송 사건에 대하여 현재 위 소송의 항소심이 진행 중이며, 1심 판결의 내용에 의하더라도 청구인이 수리계산서 등의 제출 보완을 요구하고 이를 이행하지 아니하자 반려한 것은 적법하다는 것이지, 보완서류가 적법하게 제출된 때에도 공유수면 점·사용허가가 전혀 불가능하다는 취지는 아니어서 소송 결과에 따라 공유수면 점·사용허가의 연장허가가 이루어질 가능성을 전혀 배제할 수 없는 점, 이 사건 공유수면은 봉안시설의 한 가운데를 가로지르는 길쭉한 모양의 토지로서 현재 이 사건 공유수면에 설치된 배수시설의 배수능력이 현저히 부족하여 이를 자연상태로 되돌리지 않을 경우 홍수 발생의 위험이 가중된다고 단정하기 어려운 점, 이 사건 공유수면은 청구인이 소유하던 ○○리 ○○○, ○○○-○, ○ 토지와 ○○○-○ 토지의 가운데에 위치하고 있어 농로 등으로 일반인이 이용할 필요성이 그리 높지 않은 것으로 보이는 점, 반면에 봉안시설 내부에서 차량의 통행로 및 주차장으로 쓰이고 있는 이 사건 공유수면을 원상복구하게 될 경우 대형 차량의 진출입이 빈번하게 이루어지는 봉안시설의 특성상 사실상 이 사건 봉안시설에 진입 및 회차 및 주차가 거의 불가능하게 되어 그 시설을 이용하는데 상당한 어려움이 발생할 것으로 보여지는 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량을 일탈·남용한 위법이 있다고 보여지고, 이를 지적하는 청구인의 주장은 이유있다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.