행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면에서 ‘△△△’라는 카페를 운영하고 있으며 하천점용허가를 받지 않고 카페주변 국유지이며 하천구역인 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지 외 5필지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 중 1,075㎡를 카페의 주차장으로 사용한 사실이 피청구인에게 적발되었다. 피청구인은 2014.12.11. 청구인에게 30일 이내에 원상복구하도록 시정명령을 하고 2015.1.28. 행정대집행 계고처분을 하였다. 한편, 청구인은 1993년 이후 불법행위가 처음 적발된 뒤 형사고발 11회, 행정대집행 8회, 이행강제금 6회(1억 8,528만원) 부과처분을 받은 사실이 있다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인이 주차장으로 사용중인 필지는 종래 청구인이 점용허가를 받아 사용해 왔던 장소이나 4대강 개발사업을 이유로 허가받은 기간이 경과하기도 전에 점용허가 기간연장 신청이 불허된 이래 현재까지 청구인이 점용허가 없이 사용중이다. 2) 청구인은 오랜기간 위 필지를 사용해 왔으며 위 필지 인근은 마을주민들의 진입로로 사용되기도 하는 등 장기간 현재와 같은 상태가 유지되어 왔다. 청구인이 이 사건 계고처분을 받은 이후 원상회복을 하고자 하였으나 대집행 계고 처분일인 2015.1.28.부터 2015.2.5.까지 원상복구를 한다는 것은 사실상 불가능하였다. 위 필지를 원상복구 하려면 현재 주차장으로 사용하고 있는 부지를 파내어 하천으로 원상복구하여야 하나 공사업자로부터 현재는 동토라서 작업이 불가능하다는 답변을 들었다. 이 사건 계고처분 이후 원상회복이 불가능한 극히 짧은 기간만을 주고 대집행을 실시하기로 하는 이 사건 처분은 부당하다. 3) 청구인은 위 필지 옆 철도부지는 적법하게 허가를 받아 사용중이다. 위 필지 중 420㎡는 비교적 원상회복이 용이하나 나머지 필지는 사용한 기간도 오래되었고 공사도 어려워서 원상회복이 어려운 상황이다. 4) 청구인은 위 필지를 적법하게 사용하기 위해 점용허가 신청을 할 계획이다. 만일 청구인이 점용허가를 받게 된다면 위 필지를 주차장으로 사용하기 위해 재차 복구공사를 하여야 할 것인 바, 이로 인한 청구인의 재산상 피해는 말할 것도 없고 불필요한 공사로 인한 환경훼손도 피할 수 없게 될 것이다. 따라서 이 사건 처분은 비례원칙을 위반한 위법한 처분이라 할 것이므로 취소해 주기 바란다. 5) 청구인은 현재 일부 하천부지의 상용을 중지하고 차가 드나들지 못하도록 막아 일부 원상회복을 하였다. 다른 쪽 부지는 소방차의 진입도로를 확보해야 하기 때문에 차량통행을 막을 수는 없었다. 나머지 부분에 대하여는 적법한 절차를 밟기 위해 준비중인 바, 조만간 관련자료를 제출할 예정이다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2009년 경부터 하천구역내 국유지에 대하여 하천점용허가를 득하지 않고 영업장의 전용주차장으로 사용하였으며 또한 인근 대형 카페‘△△△’를 운영하면서 1993년 불법행위를 처음 적발한 뒤 형사고발 11회, 행정대집행 8회에 이행강제금 6회(1억 8,528만원)를 부과했지만 불법행위가 계속적으로 이어지고 있다. 청구인이 당초 허가받은 지역(○○면 ○○리 ○○○-○ 외 2필지 839㎡)의 점용목적은 농지였으나 전혀 다른 용도(주차장)로 불법 사용하였으며 4대강 개발사업으로 점용허가 연장이 불허된 시점(2009년경)에 자진 원상복구 대상이었고, 또한 하천법상 하천점용허가 목적은 농지 이외에는 불가함에도 청구인이 이 사건 토지를 점용허가받아 주차장으로 사용하게 될 경우를 가상하여 재산상의 피해를 주장하는 것은 이유 없으므로 청구를 각하하여야 할 것이다. 2) 청구인은 해당필지가 마을진입로로 사용된다고 주장하나 마을주민들은 본 도로 외에도 다른 도로를 이용하고 있으며, 또한 원상복구는 부지를 파헤쳐 하천으로 원상복구를 하는 것이 아니라 하천이 당초 있던 대로 변경하는 것이다. 해당필지는 청구인이 점용하기 이전부터 물이 흐르지 않은 부분이므로 주차장으로 사용하지 않는 것을 원상복구로 보아야 할 것이다. 따라서 원상복구를 한다고 하여도 청구인이 위법하게 주차장으로 사용하여 취득할 수 있는 장래의 수익이 발생하지 않는 것일 뿐이지 별도의 재산상의 손해가 발생하는 것은 아니다. 해당필지는 ○○강 하천구역내에 위치하며 하천부지 점용은 하천에 영향을 주지 않는 범위내에서 허가를 해주고 있다. 청구인은 2010년 12월까지 하천을 점용하고 있었고 하천점용 목적을 농경지로 하여 허가를 받았으나 실제로는 농지로 사용하지 않고 주차장으로 사용하였다. 당해지역은 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) 제1항제4호에 따라 농지 이외에 주차장으로 사용하는 것은 불가하여 2010년 이후에는 점용허가를 불허하고 있다. 청구인은 일부 시정작업이 진행중이므로 이 사건 처분을 취소하여야 한다고 주장하지만 현장을 확인한 바 원상복구가 이루어지지 않고 있으므로 청구인의 주장은 이유없고 이 사건 처분은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【행정대집행법】[시행 2010.7.26.] [법률 제9968호, 2010.1.25., 타법개정] 제1조(목적) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다. 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【하천법】[시행 2015.1.6.] [법률 제12994호, 2015.1.6., 일부개정] 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축·개축·변경 4. 토지의 굴착·성토·절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석·모래·자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ②제1항에 따른 허가(이하 "하천점용허가"라 한다)에는 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙일 수 있다. ③하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. 1. 제13조에 따른 하천의 구조·시설 기준에의 적합 여부 2. 하천기본계획에의 적합 여부 3. 공작물의 설치로 인근 지대에 침수가 발생하지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부 4. 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 수문조사시설 등 하천시설에 미치는 영향 ④하천관리청은 하천점용허가를 함에 있어서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다. 1. 대통령령으로 정하는 농약 또는 비료를 사용하여 농작물을 경작하는 행위 2. 대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위 3. 가축을 방목하거나 사육하는 행위 4. 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위. 다만, 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 5. 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ⑦하천점용허가의 유효기간 및 세부적인 기준 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2009.4.1., 2013.3.23.> 제48조(원상회복의무) ① 제30조 또는 제33조에 따라 하천을 점용 또는 사용하는 자 및 제50조에 따라 하천수를 사용하는 자는 그 허가가 실효되거나 점용 또는 사용을 폐지한 때에는 하천을 원상으로 회복시켜야 한다. 다만, 하천관리청은 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 때에는 허가를 받은 자의 신청에 따라 또는 직권으로 원상회복의무를 면제할 수 있다. 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ① 하천관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소·변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축·변경·이전·제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. 1. 제6조·제14조·제30조·제33조·제38조·제43조·제46조부터 제48조까지·제50조·제52조·제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우 제73조(행정대집행의 적용 특례) ① 하천관리청은 수해방지 등을 위하여 긴급한 실시가 필요한 경우로서 「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 절차에 따르면 그 목적을 달성하기가 곤란한 경우에는 해당 절차를 거치지 아니하고 점용물등의 제거, 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다 제95조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 제33조제1항(제5호를 제외한다)을 위반하여 허가를 받지 아니하고 하천을 점용한 자 【하천법 시행령】[시행 2015.1.1.] [대통령령 제25840호, 2014.12.9., 타법개정] 제36조(하천점용허가의 금지) ④ 법 제33조제4항제5호에서 "대통령령으로 정하는 행위"란 다음 각 호의 행위를 말한다. <개정 2009.11.16.> 1. 하천의 비탈면 및 바닥을 훼손할 우려가 있는 죽목ㆍ갈대ㆍ목초 또는 수초 등 식물을 채취는 행위 2. 선박사고가 자주 발생하는 지역 또는 선박운항 구간이 중복되는 지역에서의 선박운항 행위 또는 물놀이 행위 3. 하천으로 통행하기 어렵게 하는 공작물을 설치하는 행위 4. 온실(비닐하우스를 포함한다) 및 이와 유사한 시설을 설치하는 행위 【하천법 시행규칙】[시행 2014.8.7.] [국토교통부령 제120호, 2014.8.7., 타법개정] 제19조(하천점용허가의 유효기간 등) ① 법 제33조제7항에 따른 하천점용허가의 유효기간은 별표 5와 같다. 다만, 해당 하천구역에 국가 또는 지방자치단체가 공공사업을 시행할 계획이 있거나 그 하천점용의 목적상 특히 필요한 경우에는 점용허가의 유효기간을 단축하거나 연장할 수 있다. <개정 2009.11.24.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269527"></img> 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법】(약칭: 개발제한구역법)[시행 2014.8.7.] [법률 제11998호, 2013.8.6., 타법개정] 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업(이하 "도시·군계획사업"이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 "시장·군수·구청장"이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2011.4.14., 2011.9.16., 2013.5.28., 2014.1.28.> 4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경 【개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령】[시행 2014.11.24.] [대통령령 제25774호, 2014.11.24., 일부개정] 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조제1항제4호에서 "영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경"이란 다음 각 호를 말한다. <개정 2009.8.5., 2013.3.23., 2014.11.24.> 1. 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성. 이 경우 개간 예정지는 경사도가 21도 이하, 초지 조성 예정지는 경사도가 36도 이하이어야 한다. 2. 경작 중인 논ㆍ밭을 환토(換土)하거나 객토(客土)하기 위한 토석의 채취, 논ㆍ밭의 환토ㆍ개답(開沓)ㆍ개간(개간의 경우에는 경사도가 5도 이하로서 나무가 없는 토지만 해당한다)에 수반되는 골재의 채취 3. 농로(農路), 임도(林道), 사도(私道)를 설치하기 위한 토지의 형질변경 4. 삭제 <2009.8.5.> 5. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제2조제2호에 따른 공익사업의 시행이나 재해로 인하여 인접지보다 지면이 낮아진 논밭의 영농을 위하여 50센티미터 이상 성토(盛土)하는 행위 6. 삭제 <2010.10.14.> 7. 기존의 공동묘지를 그 묘역의 범위에서 공설묘지로 정비하기 위한 토지의 형질변경 8. 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경 9. 주택 또는 근린생활시설 및 별표 1 제5호마목에 따른 주민 공동이용시설 중 마을공동작업장ㆍ마을공동회관ㆍ공동구판장ㆍ공판장 또는 목욕장의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경 9의2.「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」에 따른 전통사찰의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경. 이 경우 그 진입로의 너비는 4미터 이내로 하되, 차량의 교행(交行)이나 대피 등 안전확보를 위한 곳에서는 그 너비를 8미터까지로 할 수 있다. 10. 개발제한구역의 지정 이전부터 방치된 광업폐기물ㆍ폐석(廢石) 및 광물찌꺼기를 제거하기 위한 토지의 형질변경 11. 법 제15조제1항에 따라 지정된 취락지구를 정비하기 위한 사업의 시행에 필요한 토지의 형질변경 12. 건축물이 철거된 토지 및 그 인접 토지를 녹지 등으로 조성하기 위한 토지의 형질변경 13. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제4조제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 토석의 채취 14. 하천구역에서의 토석 및 모래ㆍ자갈의 채취와 저수지 및 수원지의 준설(浚渫)에 따른 골재의 채취 15. 국토교통부령으로 정하는 지하자원의 조사 및 개발(이를 위한 공작물의 설치를 포함한다) 16. 대지화되어 있는 토지(관계 법령에 따른 허가 등 적법한 절차에 따라 조성된 토지의 지목이 대ㆍ공장용지ㆍ철도용지ㆍ학교용지ㆍ수도용지ㆍ잡종지로서 건축물이나 공작물이 건축 또는 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말한다. 이하 같다)에 노외주차장을 설치(주차 관리를 위한 연면적 20제곱미터 이하의 가설건축물의 설치를 포함한다)하기 위한 토지의 형질변경 17. 「주차장법」에 따른 건축물 부설주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(기존의 대지에 설치할 수 없는 경우만 해당한다) 18. 「농어촌정비법」에 따른 주말농원에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(노외주차장의 면적이 600제곱미터 이하인 경우만 해당한다) 나. 판 단 1) 인정사실 대집행계고서, 2007년 하천점용허가대장, 관련사진 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○면에서 ‘△△△’라는 카페를 운영하고 있으며 하천점용허가를 받지 않고 카페주변 국유지이며 하천구역인 ○○시 ○○면 ○○리 ○○번지 외 5필지 중 1,075㎡를 카페의 주차장으로 사용한 사실이 피청구인에게 적발되었다. 나) 피청구인은 2014.12.11. 청구인에게 30일 이내에 원상복구하도록 시정명령을 한 후 2015.1.28. 행정대집행 계고처분을 하였다. 한편, 청구인은 1993년 이후 불법행위가 처음 적발된 뒤 형사고발 11회, 행정대집행 8회, 이행강제금 6회(1억 8,528만원) 부과처분을 받은 사실이 있다. 2) 「하천법」 제33조제1항에 따르면 하천구역 안에서 토지의 점용 등의 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조 제1항에 따르면 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시·군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경에 한하여 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다. 3) 청구인은 이 사건 계고처분 이후 극히 짧은 기간을 주고 원상복구를 하라는 것은 부당하고, 또한 청구인이 위 필지에 대하여 점용허가 신청을 할 계획인데 만일 청구인이 점용허가를 받게 된다면 위 필지를 주차장으로 사용하기 위해 재차 복구공사를 하여야 할 것인 바, 불필요한 공사로 인한 환경훼손과 청구인의 재산상 피해가 따르게 될 것이므로 이 사건 처분을 취소해야 한다고 주장한다. 살피건대, 주차장으로 사용 중인 이 사건 토지에 대한 원상복구는 단지 이 사건 토지를 주차장으로 사용하지 않고 형질변경 된 토지의 표면을 갈아엎는 정도면 족하다고 할 것이고, 또한 위반행위에 대한 계고처분(시정명령)시 부터 기산하면 원상복구에 필요한 시간이 부족하였다고 볼 수 없다. 그렇다면 청구인이 이 사건 토지에 대하여 점용허가를 신청할 수 있음은 별론으로 하고 청구인이 「하천법」 제33조제1항에 따른 하천점용허가를 받지 않은 채 이 사건 토지를 점용하여 주차장으로 사용 중인 사실이 분명하고, 나아가 이 사건 토지는 개발제한구역으로써 개발제한구역법 제12조 및 같은 법 시행령 제14조에 따르면 이 사건 토지를 일반음식점의 주차장 용도로 점용허가 할 수 없으므로, 피청구인이 「하천법」 제69조제1항에 따라 청구인에게 시정명령을 하고 청구인이 시정하지 않음에 따라 「행정대집행법」 제2조 및 제3조제1항에 의거 이 사건 처분을 한 바, 이 사건 처분은 적법·타당하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 이 사건 행정심판 청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.