행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지(도로, 31,100㎡) 및 ○○○-○번지(도로, 40,531.4㎡) 소재 “○○역 ~ ○○종합버스터미널 간 지하연결통로”(이하 ‘이 사건 연결통로’라 한다)에 점포 사용 목적의 칸막이를 설치하여 「도로법」 제61조제1항 및 「공유재산 및 물품관리법」(이하 ‘공유재산법’이라고 한다) 제6조제1항을 위반하였다는 사유로 2015. 6. 12. 청구인에게 시정(원상회복)명령을 하였으나, 청구인이 기한까지 이를 이행하지 아니하자, 2015. 7. 3. 「도로법」 제73조 및 공유재산법 제83조, 「행정대집행법」 제3조에 따라 행정대집행 계고처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 대상인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○, ○번지 도로하부(지하연결통로)는 ○○종합터미널과 ○○역 간의 연결통로로서, ○○시장은 1995. 4. 시행사인 ㈜○○○○ 백화점(1995. 4. 19. ○○로, 다시 2001. 12. 31 ○○○○○로 상호 변경됨)에 터미널 건물에 대한 건축허가를 내주면서 ①지하 2층에서 ○○전철선과 연결되는 지하통로 설치에 관하여는 ○○선 사업시행자인 철도청 ○○택지개발지구 사업시행자인 한국토지개발공사 및 도로관리부서인 ○○시청 건설과와 협의하여 처리할 것, ②전철 ○○역과 버스터미널 간 연결통로 설치에 대하여는 세부설계 수립 시 철도청과 별도 협의 처리할 것이라는 내용으로 조건을 붙였고, 이에 ○○○○백화점은 1995. 4. 26. 지하연결통로 설치에 관해 철도청으로부터 승인을 받았으며, ㈜○○(○○○○백화점에서 상호변경)은 1995. 11. 7. 한국토지개발공사로부터 설치 동의를 받았다. 2) ○○○○백화점은 건축허가 신청 시 ○○동 ○○○-○번지 및 ○번지가 도로이며 ○○시 소유라는 문제점 때문에 이를 건축면적에 합산하여 기재하지 못하였던 것이고, 「○○○○지구도시설계지침」(이하 ‘도시설계지침’이라 한다) 제90조(터미널 시설의 지하공간을 통하여 보행자가 직통으로 지하철 대합실에 접근할 수 있도록 지하통로를 설치하고 통로 주변에는 편익시설을 배치한다)에 따라 편익시설은 연결통로의 목적 그 자체이지 목적외 시설이 아니므로, 연결통로에는 편익시설이 포함되는 것이므로, 이 사건 상가 설치를 위한 별도의 건축허가나 도로점용허가는 불필요하기에 신청하지도 아니하였던 것이다. 따라서, 도로굴착허가와 도시설계지침을 별개로 보고 한 이 사건 처분은 피청구인의 오류라 할 것이다. 3) 또한 ○○시장은 1996. 5. 10.과 9. 9. ㈜○○로 상호가 변경된 시행사에 “건축허가(설계변경) 신청에 대한 보완” 및 “재보완”을 각 지시하면서, “지하철 연결통로부분 편익시설 미설치 및 공간 구획 등” 및 “지하 2층과 전철역과의 연결통로부분에 편익시설 상세도면 제출”을 보완내용으로 각 적시하였으며, 이에 ㈜○○은 상세도면을 ○○시장에게 제출한바 있고, 이 도면을 보면 통로로만 사용하고 있는 지점의 폭은 8.9m, 통로와 편익시설로 구획된 지점의 폭은 24.5m로서 ‘편익시설’이라고 표기되어 있으므로, 이 사건 지하연결통로는 ○○시장의 강제 지시에 의거 설치된 편익시설 공간이다. 다만, 그동안 사용되지 않고 시행사의 권리를 넘겨받은 곳에서 관리만 해왔던 것이다. 아울러, ○○시장의 보완요구에 따라 편익시설을 설치한 것이므로 구「도시계획법」 제25조 규정에 의한 실시계획 인가 대상이 아니며, 이는 피청구인의 2005. 3. 24.자 내부 공문(도시과장→건축과장)에도 명시되어 있는 내용인바, 이는 별도의 허가도 불필요하다는 의미이다. 4) ○○(○○)여객자동차종합터미널 및 복합건물 프로젝트의 설계용역업체인 ㈜건축사사무소 ○○○○가 1998. 11. 4. ㈜○○에 보낸 공문을 통해서도 ○○시장의 보완요구에 따라 제출된 건축도면은 청구인이 제출한 도면이 맞다는 것과 허가면적에 지하상가 면적도 포함되어 있음을 확인할 수 있다. 또한, ○○시장이 1995. 4. 이 사건 터미널 건축허가를 하면서 허가조건에 “공용의 통로는 24시간 개방”, “공용의 시설과 사익시설(판매 등) 부분 통로에 ○○○○ 설치”라고 명시되어 있고, 2000. 7. 1. ㈜○○에게 발송한 건축허가 신청서 반려 통보문에도 “연결통로 내 지하상가는 지하도로시설기준에 관한 규칙 제6조 규정에 의한 시설만 설치가 가능”하다고 명시되어 있으므로, 도시설계지침 제90조 소정의 ‘편익시설’은 상가시설임을 ○○시장도 인정한바 있다고 할 것이다. 5) 피청구인 또한 2015. 6. 12. 청구인에게 한 시정명령에서 그곳이 “폐쇄된 공간”이라고 적시하였으므로, 청구인이 유리 칸막이와 보안장치를 설치한 철제 가림막 내부의 폐쇄된 공간은 편익시설 공간이지 도로가 아니며, 도로라면 지난 15년간 도로로 사용을 하지 아니하고 철제 가림막을 치고 폐쇄된 공간으로 두었을 리 없다. 따라서 청구인이 도로를 무단 점용한 것이 아니며, 더구나 「도로법」 제40조 규정과 달리 해당 시설물은 “도로의 구역 밖에” 설치한 것이므로 해당 조항 적용 대상도 아니다. 또한, 피청구인이 2015. 6. 1. 국토교통부장관에게 “도로법에 의한 도로구역 결정고시가 되지 않은 상태에서 도로법에 규정된 도로로 인정할 수 있는지 여부”를 질의한 바 있는데, 이는 피청구인도 이 사건 연결통로가 「도로법」에 의한 도로가 아님을 인정한 것이라고 하겠으며, 건설교통부(현 국토교통부)장관이 ㈜○○에 한 민원 회신문에도 이 사건 지하연결통로는 터미널의 부대시설이라고 명시되어 있다. 6) ○○동 ○○○번지 토지에 대한 수탁사인 ㈜○○○○○○○은 1998. 6. 30. ㈜○○○○○과 ○○버스터미널 공사 도급계약을 체결하였고, ㈜○○○○○은 1998. 12. 15. 피청구인으로부터 도로점용(굴착)허가를 받아 대상지를 시공한 후, 2000. 1. 25. 피청구인에게 준공계를 제출하였으나, 피청구인이 준공검사를 완료(사용승인)를 하지 아니하자, 이후 피청구인을 피고로 하여 제기한 소송(도로점용공사완료확인신청반려처분 취소등)을 거쳐 만 9년이 지난 2009. 9. 3.에야 피청구인으로부터 준공검사 완료 통보를 받았고, 이후부터 현재까지 ○○역과 ○○종합버스터미널 간 중요한 연결로로 이용돼 왔으므로, 결국 청구인이 「건축법」 제11조제5항에 의거 해당 통로에 대한 도로점용허가를 득한 것이라고 보아야 할 것이다. 아울러, 위 소송에서의 판결문(서울고등법원 2008누21388)을 통해서도 이 사건 연결통로에 대한 점용허가가 터미널 건물에 대한 건축허가 시 의제 처리되었음과 도로관리청의 허가를 득할 필요 없이 시행사가 지하상가를 관리해야 함을 알 수 있다. 7) 또한, 이 사건 연결통로는 도시계획시설이고, 도시설계지침 제90조에 따라 그 설치가 강제되는 것이며, 이 사건 터미널 건축허가 시부터 ○○시장은 보완요구 및 재 보완요구를 통해 해당 지침에 의한 연결통로 및 편익시설 설치를 강제하려는 지시를 하였으나, 당시에는 ○○동 ○○○-○ 및 ○○○-○ 지상이 ○○시 소유의 도로여서 ㈜○○ 소유의 ○○○번지에 합산시키지 못하는 문제점 때문에 최종 확정된 설계도서만을 첨부하는 방식으로 이 사건 터미널 건축허가를 득하였던 것이고, ○○○○○ 또한 별도의 건축허가 없이 도로점용(굴착)허가를 받아 이 사건 연결통로를 설치·시공만 하였던 것이다. 이처럼 이 사건 터미널 건축허가를 할 당시 ○○시장의 강제 조치에 의해 연결통로와 편익시설이 시공된 것이며, 이러한 행위가 불법이었다면, 인허가권자인 ○○시장이 모든 책임을 져야 할 것이다. 8) 한편, ○○구청 도시과장이 2000. 6. 23. 건축과장에게 보낸 공문(지하상가 건축허가에 따른 협의 회시)에는 “①○○터미널과 ○○역을 연결하는 지하통로를 설치하는 부지는 기 도시계획으로 결정된 도로의 지하로 별도의 도시계획 결정절차는 불필요하며, ②도로결정부지에 시설물 설치에 대하여는 도로법에 적합한 용도로 도로법에 의한 절차를 이행한 후 설치되어야 하며, 도로법 제25조 규정에 의한 도로구역이 결정되면 도시계획법 제25조 규정에 의한 실시계획 인가 절차는 별도로 이행하지 않아도 됨”이라고 명시되어 있고, 피청구인(건설과)이 2003. 10. 20. ○○○○○○○(주)에 보낸 공문(지하 연결통로 관련 의견조회)에도 “연결통로 공사는 귀사로부터 도급을 받아 시행한 공사로 본 시설물에 대한 모든 행정상의 권리는 건축주인 귀사에 있는 것”이라고 명시되어 있으며, 2005. 3. 24. ○○○○○○○(주), ○○○○○(상호 변경된 시행사), ○○○○○(주)에 보낸 공문(지하연결통로 절차이행촉구 및 안전관리 철저 통보)에도 “조속한 시일 내 명확한 법적 권리자를 결정 관계법에 의한 권리 및 의무관계를 정리 후 준공 처리될 수 있도록 조치하여 주시고”라고 명시되어 있으므로, 이 사건 연결통로가 ○○시나 ○○구청의 자산이라는 피청구인의 주장은 억지일 뿐이다. 9) 이상에서 보는 바와 같이, 이 사건 대집행 대상 시설물은 피청구인의 지시와 요구에 의하여 터미널 건물 건축시행사(○○○○백화점→○○→○○○○○로 상호 변경)가 발주하여 시공사인 ○○○○○(주)가 공사를 하였는바, 시행사인 ○○○○○와 ○○사인 ○○○○○○○(주)가 관리하여야 타당한데, ○○○○○○○(주)는 ○○을 해지하였으므로, 시행사인 ○○○○○가 관리하는 것이 맞다고 할 것이며, ○○○○○는 2006. 10. 11. ㈜○○○○○와 연결통로 매매계약을 체결하였고, ㈜○○○○○는 2015. 4. 21. 청구인과 ○○역 연결통로의 인테리어 공사와 관리권을 청구인에게 양도하는 계약을 체결하였으며, 청구인은 정당한 권리자로서 ○○○○○(주)가 준공계를 제출한 2000. 1. 25. 당시에 설치된 낡은 철제 가림막을 철거하고 깨끗하고 보기 좋은 유리칸막이 공사 및 보안장비 설치를 하였던 것인데, 피청구인은 해당 시설물이 「도로법」 및 공유재산법 위반이라는 사유로 이 사건 계고처분을 한 것이다. 10) 이 사건 계고서에 명시된 연결통로 전체는 시행사인 ○○○○○의 부담으로 ○○○○○(주)가 시공하였고, ○○시나 피청구인은 건축비용을 부담한 사실이 전혀 없으며, ○○○○○나 그 어떤 법인 또는 기관이나 개인으로부터 기부채납을 받은 사실도, 관리비를 납부한 적도 없으므로, 청구인은 「도로법」 및 공유재산법을 위반하지도 않았고, 정당하게 연결통로 일부에 대한 임대를 할 수 있는 것이고, 피청구인은 이에 대해 논할 자격이 없다. 또한, 도시설계지침과 ○○시장의 지시를 100억원이 넘는 막대한 자금을 투입하여 충실히 이행한 청구인의 권리가 ○○시민의 권리에 우선되어야 할 것이다. 11) 피청구인은 「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」 제12에 따라 건축물대장을 생성해야 하나, 이 사건 연결통로 준공 당시 이러한 의무를 이행하지 않았으므로, 이는 부동산 공시제도에 의한 자료 입증을 원천적으로 봉쇄한 것이라 할 것이다. 12) 청구인이 피청구인에게 이 사건 연결통로 내 편익시설 공간 점용허가 신청을 한 것은 피청구인의 이 사건 처분서 및 철거 위협 상황에서 100억원이 넘는 비용을 투자한 연결통로의 편익시설을 활성화시키고자 한 것일 뿐 불법임을 인정한 것은 아니다. 13) 피청구인이 청구인을 관련법 위반으로 고발하였으나, ○○경찰서장은 「도로법」 위반에 대해서는 “불기소(혐의없음)”의견으로, 「건축법」 위반 및 공유재산법 위반에 대해서는 “각하”의견으로 검찰에 각 송치하였다. 14) 청구인이 이 사건 유리 칸막이를 설치하기 3개월 전에 ㈜○○○○이 이 사건 연결통로 관리권을 취득하기 위하여 피청구인에게 이 사건 연결통로 및 편익시설에 대해 한 질의에 피청구인이 “해당없음”이라 답변함에 따라, 청구인은 ○○시청이나 ○○구청에는 연결통로 관리부서가 없는 것으로 판단하고, 이 사건 유리 칸막이를 설치한 것이므로, 이는 피청구인의 불성실함이 빚은 결과라 하겠다. 15) 청구인이 설치한 유리 칸막이는 애초 터미널 건축허가 당시 도면에 표시된 시설이었으며, 미관에도 좋지 않은 15년 된 낡고 우중충한 철제 칸막이를 현대적으로 교체한 것이며, 이는 관리 주체인 청구인으로서 당연히 해야 할 일이었다. 또한 임대분양은 이 사건 처분과는 전혀 무관한 행위이다. 16) ○○○○○이 지하연결통로 공사를 완료하고 피청구인에게 준공계를 제출하였으나, 피청구인은 지하연결통로의 편익시설이 건축허가 면적에 포함되지 아니하였다는 이유로 준공검사를 완료하지 않았고, 이에 ㈜○○이 어쩔 수 없이 이 사건 연결통로 내 상가 건축허가 신청을 2차례 한 것이므로, 이를 지하상가 건축허가를 받지 않았다는 사실을 해당 허가신청자가 인지하고 있었다는 증거로 볼 수는 없다. 17) 어느 누구도 청구인을 상대로 사기 또는 손해배상을 생각하고 있지 않으며, 오히려 피청구인의 계속된 직접강제에 대해 상인들이 공동 대응하고 있는 실정이다. 나. 피청구인 주장 1) ○○○○백화점은 1995. 1. 12. ○○시 ○○구 ○○동 ○○○번지 소재 ○○종합버스터미널 건물(테마 폴리스)에 대하여만 건축허가 신청을 하여, 경기도 사전승인을 거쳐, 1995. 4. ○○시장으로부터 터미널 건물에 한정된 건축허가를 받아, 2003. 1. 30. 준공하였을 뿐으로, ○○시장 또한 건축허가 시 이 사건 지하연결통로 설치에 관하여는 유관기관과 협의하여 처리하도록 안내했던 것이며, 해당 터미널 건축허가 및 설계변경 시에도 이 사건 지하연결통로는 허가신청 면적에 포함되어 있지 않았으므로, ○○시장이 지하연결통로에 대한 건축허가를 한 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다. 또한, 청구인이 제시한 철도청과 한국토지개발공사의 공문은 승인조건을 제시한 것에 불과하고, 이에 의하면 오히려 청구인이 해당 승인조건을 위반한 것이 된다. 2) 이 사건 연결통로의 토지 부분은 ○○시 소유의 도로인바, 이 사건 터미널에 대한 건축허가신청 당시 시행되고 있던 「건축법」[시행 1994.1.1. 법률 제4572호, 1993.8.5. 타법개정] 제2조제1항제2호, 제8조제1항, 같은 법 시행규칙 제6조뿐 아니라 현행 「건축법」 제2조, 제11조제1항, 같은 법 시행규칙 제6조제1항에 따르면, 또한 이 사건 지하연결통로에 대한 건축행위를 하려면, 해당 토지(○○○-○ 및 ○○○-○)의 소유 또는 그 사용에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하여 건축허가를 득하여야 할 것이나 터미널 시행사는 물론 청구인도 이와 같은 건축허가를 받은 적이 없다. 3) 이 사건 터미널에 대한 건축허가 신청서에 이 사건 연결통로 연면적이 표시된 적은 단 한 번도 없고, ○○시장이 직접 해당 부분을 터미널 건축허가 연면적에서 제외하고 건축허가(설계변경)를 한 사실 또한 없으며, 설사, 위와 같은 사실이 있다 해도, 이는 제외된 해당 연면적에 대하여는 건축허가가 있지 않았음을 입증하는 것일 뿐이다. 4) 설사, 청구인의 주장대로 도시설계지침 제90조가 이 사건 지하연결통로에 적용된다고 하더라도, 해당 조항이 청구인에게 영리행위를 할 수 있는 ‘지하상가’를 건축하여 임대행위 등을 할 수 있는 권리를 준다고는 볼 수 없고, 도시설계지침 제4조제1항에는 시행지침에 별도로 언급되지 않은 사항에 대하여는 기존의 법규나 조례에 따르도록 규정되어 있으며, 같은 조 제2항에는 시행지침의 일부규제 내용이 기존의 법, 시행령, 시행규칙 등의 내용과 서로 다를 경우에는 기존 법규에서 정한 범위 안에서 동 지침을 따르도록 정하고 있는바, 다른 법령에 근거하여서도 청구인이 이 사건 지하연결통로에 대한 건축허가를 받았다고 ‘의제’할만한 사항은 없다. 5) 터미널 건물 사용승인 전인 2000년에, 터미널 건물과는 별도로, ㈜○○로 상호가 변경된 터미널 건물 건축 시행사가 ○○시장에게 이 사건 지하통로 내 상가 설치를 내용으로 하는 건축허가를 2차례 신청하여, 2000. 3. 31.과 7. 1. 각 반려된 사실이 있으므로, 터미널 건물 건축 시행자인 ㈜○○ 및 터미널 건물 수탁자인 ○○○○○○○(주)는 이 사건 지하연결통로 내 건축허가를 받은바 없음을 인지하고 있었음이 분명하다. 또한, 터미널 건물 사용승인일(2003. 1. 30.) 이후인 2003년과 2006년에도 ㈜○○○○○로 상호가 변경된 시행사가 ○○시장에게 동일한 건축허가를 신청하였다가 각 반려된바 있으므로, ㈜○○○○○도 이 사건 지하연결통로 내 건축허가를 받은바 없음을 인지하고 있었음이 분명하다. 6) ○○○○○은 1998. 12. 15. 피청구인으로부터 현재의 연결통로 전체를 보행통로로 하는 내용으로 도로점용(굴착)허가를 받았는데, 허가 당시 피청구인은 “도로굴착허가 외에 도시설계지침에 의한 연결통로 목적 외의 구조물 이용 및 배치 등은 타법에 의한 별도의 허가를 득하여야 한다.”는 조건을 명시하였으므로, 도로굴착공사허가와 이 사건 지하연결통로 내 건축허가는 별개라고 할 것이며, 지하연결통로 내 건축허가를 한 바도 없다. 또한, 피청구인은 2009. 9. 3. ○○○○○의 도로점용공사(원상회복공사) 완료 확인신청에 대한 확인통보 시 “지하연결통로는 ○○(○○)종합터미널과 ○○역 간 이용객의 이동 편의제공을 위한 목적으로 허가되어 설치된 시설물이므로 통로 이외의 타 목적으로 사용할 수 없음”과 “지하연결통로의 임의개통 및 무단점용 금지”를 명시하였으므로, 지하연결통로 목적 외의 상가 등 편익시설을 설치하기 위해서는 별도의 도로점용허가 등을 이행하여야 하는데, 청구인은 이와 같은 허가를 득한 바 없다. 7) 청구인이 제시한 판결문(서울고등법원 2008누21388)과 ○○○의 질의에 대한 회신문을 살펴보면, 해당 사건 및 내용이 이 사건 연결통로에 대한 청구인의 주장과는 무관함을 알 수 있다. 8) 한편, 실제 공사가 완료된 1999년부터 피청구인이 도로점용공사(원상회복공사) 완료를 확인한 2009. 9. 3.까지는 연결통로 내 철제 가림막이 설치되지 않은 상태였으나, ○○종합버스터미널 관리업체인 ㈜○○○가 2010년에 연결통로 일부에 대한 도로점용허가를 득한 후, 점용 면적을 특정하기 위해 철제 가림막을 설치하였던 것으로, 이 가림막으로 폐쇄되었던 공간이 도시설계지침 상 편익시설 설치가 가능한 지역이라 하더라도, 청구인의 이 사건 행위는 개별법에 의한 건축허가(「건축법」), 도로점용허가(「도로법」), 공유재산의 사용·수익허가(공유재산법) 등을 득하지 않고 이루어진 명백한 위법행위라 할 것이다. 9) 이 사건 터미널건물에 대한 건축허가 당시 「건축법」 제8조에는 현행법 제11조제5항과 같은 의제 관련 사항은 규정되어 있지 않았으며, ○○○○백화점 또한 건축허가신청시 도로점용허가 일괄 신청을 한 바 없을 뿐 아니라, 청구인의 주장대로라면, ㈜○○○○○이 1998. 12. 15. 피청구인으로부터 도로점용(굴착)허가를 받을 필요도 없었을 것이므로, 청구인이 현행 「건축법」 소정의 의제조항을 들어 이 사건 연결통로에 대한 도로점용허가를 득한 것이라고 주장함은 모순이라 할 것이다. 10) ○○시장이 터미널건물 건축허가 내용을 변경하는 과정에서 한 보완요청은 도시설계지침과 관련 터미널건물 건축허가 부지와는 별도의 도로하부에 계획한 연결통로에 대한 계획서를 첨부하라는 의미였으며, 상론한 바와 같이 터미널 건축허가 및 설계변경 시에도 지하연결통로 등 제반시설은 바닥면적에 포함되어 있지 않았고, 상기 보완요청에 따라 제출된 것은 ‘지하2층과 전철역과의 연결통로부분 및 연결통로 내 분수대시설 상세도’였다. 설사, 청구인의 주장대로 이 사건 지하연결통로부분에 대한 편익시설 상세도면이 제출되었다 해도 이러한 사실만으로, 지하상가 건축허가 신청 등 건축법령 및 관계법령에서 정하고 있는 절차를 이행하지 아니하였음에도, 건축허가를 득한 것이라는 청구인의 주장은 법령을 자의적으로 해석한 근거 없는 주장이다. 11) 청구인은 제시한 ○○○○의 문서(연결통로에 대하여 건축허가 업무를 완료)에 기재된 문서번호 건축52551(1998. 3. 28.)호는 ○○동 ○○○번지 ○○종합터미널에 대한 건축(설계변경)허가 공문으로서, 이 사건 지하상가에 대하여는 허가공문 및 건축허가신청서 및 허가서 어디에도 적시되어 있지 않다. 또한, ○○○○ 소속 ○○○는 1999. 3. 9. ○○시에 도시설계지침 제90조 소정의 ‘편익시설’의 세부용도에 대한 질의를 하였고, 이에 대해 ○○시는 “도로법에 의한 도로편익시설로 볼 수 없음”, “편익시설로 볼 수 없는 것임”이라고 회신하였는데, 이와 같은 내용을 터미널 시행사 및 청구인 또한 알고 있었을 것인바, ○○시에서 도시설계지침에 따르더라도 이 사건 연결통로에 지하상가를 설치할 수 없다는 의견을 표명했음을 청구인은 알고 있었다고 할 것이다. 12) ○○동 ○○○-○번지 및 ○○○-○번지는 「도로법」 제2조 및 같은 법 시행령 제2조의 규정에 의한 도로부지이므로, 이 사건 연결통로 또한 「도로법」에 의한 도로로서 ○○시 소유인바, 청구인은 명백한 ‘도로구역 내’에 시설물을 설치한 것이며, 이 사건 지하연결통로의 완공으로 공유재산이 증가하는 것도 아니어서 기부채납 대상도 아니었다. 13) 공유재산법 제4조에 따르면 공유재산의 범위에는 부동산과 그 종물에 해당되는 재산이 포함되므로, 이 사건 지하연결통로는 부동산의 부합물에 해당되고, 부합물이란 부동산과 별개의 물건이지만 부동산에 결합하여 거래 관념상 부동산과 하나의 물건으로 그 부동산 소유자에게 귀속되는 물건을 말하는바, 이 사건 연결통로가 위치한 ○○동 ○○○-○번지 및 ○○○-○번지는 토지대장상 ○○시 소유이고, 지목이 도로이며, ○○시 도로로 지정·고시된 「도로법」상의 시도에 해당하므로, 해당 토지에 부합하는 이 사건 연결통로 또한 ○○시 소유의 공유재산이므로, 청구인이 이에 대한 소유권자임을 입증하기 위해서는 부동산 공시제도(토지, 건축, 등기부등본 등)를 통한 자료 입증이 필요하다. 14) 「건축법」에 따른 건축허가 및 사용승인을 받지 않은 지하구조물에 대하여 「도로법」에 의한 도로점용공사(원상회복공사)가 완료되었다고 하여 「건축법」에 따른 건축물대장 생성 의무가 발생하였다라고 볼 수는 없다. 15) 이 사건 지하연결통로에 설치된 상가들은 허가를 전제로 하는 구조안전 및 소방안전시설안전에 대한 점검이나 위생점검 등을 전혀 받지 않은 상태이고, 청구인은 인근 건물 등의 거주자 등에 대한 안전대책을 전혀 마련하지 않고 있어, 시민의 생명, 신체, 재산에 직결되는 엄청난 피해를 예방하기 위해서는 단순히 이행강제금만으로는 어렵고, 반드시 행정대집행절차를 통한 위법 건축물의 원상회복이 즉각적으로 실현되어야 할 것이므로, 대집행의 요건인 공익성, 긴급성, 필요성이 충분하다 할 것이다. 16) 청구인은 2015. 7. 17. 피청구인에게 이 사건 “연결통로 내 편익시설 공간 점용허가 신청”을 하고, 도로점용료 납부 2년 선납을 희망하면서 점용료 부과를 요구하였는바, 이는 청구인 또한 청구인의 행위가 도로점용허가 없이 한 불법임을 인정한 것이고, 본 행정심판 청구 또한 무익한 청구라고 하겠는데, 그럼에도, 현재 청구인이 임대문의 안내문을 이 사건 불법 시설물에 부착하고 불법 분양을 하고 있어 선의의 피해자 발생이 심히 우려되는 사항이므로, 빠른 시일 내에 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "도로"란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 제61조(도로의 점용 허가) ① 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로(도로구역을 포함한다. 이하 이 장에서 같다)를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 기간을 연장하거나 허가받은 사항을 변경(허가받은 사항 외에 도로 구조나 교통안전에 위험이 되는 물건을 새로 설치하는 행위를 포함한다)하려는 때에도 같다. ② 제1항에 따라 허가를 받아 도로를 점용할 수 있는 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설의 종류와 허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. ③ 도로관리청은 같은 도로(토지를 점용하는 경우로 한정하며, 입체적 도로구역을 포함한다)에 제1항에 따른 허가를 신청한 자가 둘 이상인 경우에는 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로의 점용 허가를 받을 자를 선정할 수 있다. ④ 제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받을 자를 선정할 수 있는 경우의 기준, 도로의 점용 허가를 받을 자의 선정 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제63조(도로점용허가의 취소) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그 도로점용허가를 취소할 수 있다. 1. 도로점용허가 목적과 다른 목적으로 도로를 점용한 경우 2. 도로점용허가를 받은 날부터 1년 이내에 해당 도로점용허가의 목적이 된 공사에 착수하지 아니한 경우. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다. 3. 제66조에 따른 점용료를 납부하지 아니하는 경우 4. 도로점용허가를 받은 자가 스스로 도로점용허가의 취소를 신청하는 경우 ② 제1항에 따른 도로점용허가의 취소 절차, 방법 등은 국토교통부령으로 정한다. 제66조(점용료의 징수 등) ① 도로관리청은 도로점용허가를 받아 도로를 점용하는 자로부터 점용료를 징수할 수 있다. ② 도로관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이미 징수한 점용료 중 도로점용허가 취소 등의 사유로 도로를 점용하지 아니하게 된 기간분의 점용료를 반환하여야 한다. 1. 제63조에 따라 도로점용허가를 취소한 경우 2. 제96조에 따라 도로점용허가를 취소한 경우 3. 그 밖에 도로점용허가 기간이 종료하기 전에 도로점용을 종료한 경우 등 대통령령으로 정하는 경우 ③ 도로관리청은 제1항에 따른 점용료(이하 "점용료"라 한다) 징수를 위하여 필요하면 「부동산등기법」 제109조에 따른 등기정보자료 및 「건축법」 제32조에 따른 전자정보처리 시스템을 이용할 수 있다. ④ 점용료의 산정기준, 제2항에 따른 점용료의 반환 방법 등 점용료의 징수 및 반환 등에 필요한 사항은 고속국도 및 일반국도(제23조제2항에 따라 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 도로관리청이 되는 일반국도는 제외한다)에 관하여는 대통령령으로 정하고, 그 밖의 도로에 관하여는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 도로관리청이 속하는 지방자치단체의 조례로 정한다. ⑤ 제4항에도 불구하고 제61조제3항에 따라 일반경쟁에 부치는 방식으로 도로점용허가를 받은 자에 대해서는 해당 일반경쟁에 부친 때 도로점용허가를 받은 자가 제시한 금액을 점용료로 부과한다. 다만, 그 점용료는 제4항에 따라 산정된 점용료의 3배를 초과할 수 없다. 제73조(원상회복) ① 도로점용허가를 받아 도로를 점용한 자는 도로점용허가 기간이 끝났거나 제63조 또는 제96조에 따라 도로점용허가가 취소되면 도로를 원상회복하여야 한다. 다만, 원상회복할 수 없거나 원상회복하는 것이 부적당한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 도로의 원상회복에 관하여는 제62조제2항을 준용한다. 이 경우 "도로점용허가를 받은 자"는 "원상회복을 하여야 하는 자"로 본다. ④ 도로관리청은 도로를 점용한 자가 제1항 본문 및 제2항에 따른 원상회복 의무를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다. 제96조(법령 위반자 등에 대한 처분) 도로관리청은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가나 승인의 취소, 그 효력의 정지, 조건의 변경, 공사의 중지, 공작물의 개축, 물건의 이전, 통행의 금지·제한 등 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 1. 제36조·제40조제3항·제46조·제47조·제49조·제51조·제52조·제61조·제73조·제75조·제76조·제77조·제106조제2항 또는 제107조를 위반한 자 2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 제36조·제52조·제61조·제77조 또는 제107조에 따른 허가나 승인을 받은 자 제108조(도시ㆍ군계획시설 도로 등에 대한 준용) 제10조 각 호에 열거된 도로 외에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제10호에 따른 도시·군계획시설사업으로 설치된 도로 등 대통령령으로 정하는 도로는 제2조제2호·제9호, 제4조, 제31조제1항, 제32조부터 제37조까지, 제54조, 제55조, 제61조부터 제66조까지, 제67조(제72조제4항에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제68조, 제69조(제72조제4항, 제94조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제70조(제72조제4항, 제94조에 따라 준용되는 경우를 포함한다), 제72조, 제73조, 제75조부터 제77조까지, 제81조, 제83조부터 제85조까지, 제89조, 제90조부터 제93조까지, 제95조부터 제99조까지, 제101조부터 제103조까지, 제106조, 제107조, 제111조, 제113조제2항, 제114조부터 제116조까지의 규정을 준용한다. 【도로법 시행령】 제2조(도로)「도로법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1호에서 "차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설"이란 다음 각 호의 시설이나 공작물을 말한다. 1. 차도ㆍ보도ㆍ자전거도로 및 측도 2. 터널ㆍ교량ㆍ지하도 및 육교(해당 시설에 설치된 엘리베이터를 포함한다) 3. 궤도 4. 옹벽ㆍ배수로ㆍ길도랑ㆍ지하통로 및 무넘기시설 5. 도선장 및 도선의 교통을 위하여 수면에 설치하는 시설 【공유재산 및 물품관리법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "공유재산"이란 지방자치단체의 부담, 기부채납(寄附採納)이나 법령에 따라 지방자치단체 소유로 된 제4조제1항 각 호의 재산을 말한다. 2. "물품"이란 지방자치단체가 소유하는 동산(動産)과 지방자치단체가 사용하기 위하여 보관하는 동산 중 다음 각 목의 것을 제외한 동산을 말한다. 가. 현금 나. 유가증권 다. 제4조에 따른 공유재산 3. "기부채납"이란 지방자치단체 외의 자가 제4조제1항 각 호에 해당하는 재산의 소유권을 무상으로 지방자치단체에 이전하여 지방자치단체가 이를 취득하는 것을 말한다. 4. "관리"란 공유재산 및 물품의 취득ㆍ운용과 유지ㆍ보존을 위한 모든 행위를 말한다. 5. "해당 지방자치단체"란 공유재산 또는 물품을 소유한 지방자치단체를 말한다. 6. "처분"이란 공유재산 및 물품의 매각, 교환, 양여(讓與), ○○, 현물 출자 등의 방법으로 공유재산 및 물품의 소유권이 해당 지방자치단체 외의 자에게 이전되는 것을 말한다. 7. "사용ㆍ수익허가"란 제5조제2항에 따른 행정재산을 해당 지방자치단체 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용ㆍ수익할 수 있도록 허용하는 것을 말한다. 8. "대부계약"이란 제5조제3항에 따른 일반재산 또는 물품을 해당 지방자치단체 외의 자가 일정 기간 유상이나 무상으로 사용ㆍ수익할 수 있도록 체결하는 계약을 말한다. 제2조의2(다른 법률과의 관계) 공유재산 및 물품의 관리·처분에 관하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에서 정하는 바에 따른다. 제5조(공유재산의 구분과 종류) ① 공유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다. ② "행정재산"이란 다음 각 호의 재산을 말한다. 1. 공용재산 지방자치단체가 직접 사무용ㆍ사업용 또는 공무원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 2. 공공용재산 지방자치단체가 직접 공공용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 3. 기업용재산 지방자치단체가 경영하는 기업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 거주용으로 사용하거나 사용하기로 결정한 재산과 사용을 목적으로 건설 중인 재산 4. 보존용재산 법령ㆍ조례ㆍ규칙에 따라 또는 필요에 의하여 지방자치단체가 보존하고 있거나 보존하기로 결정한 재산 ③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 공유재산을 말한다. [전문개정 2008.12.26.] 제6조(공유재산의 보호) ① 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못한다. ② 행정재산은 「민법」 제245조에도 불구하고 시효취득(時效取得)의 대상이 되지 아니한다. [전문개정 2010.2.4.] 제20조(사용ㆍ수익허가) ① 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있다. ② 지방자치단체의 장은 제1항에 따라 사용ㆍ수익을 허가하려면 일반입찰로 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지명경쟁에 부치거나 수의계약(隨意契約)으로 허가할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2014.1.7.> 1. 허가의 목적ㆍ성질 등을 고려하여 필요하다고 인정되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우 2. 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인에게 무상으로 사용ㆍ수익을 허가하는 경우 ③ 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자는 그 행정재산을 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 하여서는 아니 된다. 다만, 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자가 제7조제2항 단서에 따른 기부자와 그 상속인 또는 그 밖의 포괄승계인인 경우에는 지방자치단체의 장의 승인을 받아 다른 자에게 사용ㆍ수익하게 할 수 있다. ④ 지방자치단체의 장은 제3항 단서에 따른 사용ㆍ수익이 그 목적 또는 용도에 장애가 되거나 행정재산의 원상(原狀) 회복에 어려움이 있다고 인정하는 경우에는 그 사용ㆍ수익을 승인하여서는 아니 된다. ⑤ 제1항에 따라 사용ㆍ수익의 허가를 받은 자는 허가기간이 끝나거나 제25조에 따라 사용ㆍ수익허가가 취소된 경우에는 그 행정재산을 원상대로 반환하여야 한다. 다만, 지방자치단체의 장이 미리 원상의 변경을 승인한 경우에는 변경된 상태로 반환할 수 있다. [전문개정 2008.12.26.] 제83조(원상복구명령 등) ① 지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 명령을 받은 자가 그 명령을 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다. [전문개정 2010.2.4.] 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2009.6.9., 2011.9.16., 2012.1.17., 2013.3.23., 2014.1.14., 2014.5.28., 2014.6.3.> 2. "건축물"이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. ⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 2009.6.9., 2010.5.31., 2011.5.30., 2014.1.14.> 1. 제20조제3항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고 2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가 4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조제2항에 따른 실시계획의 인가 5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다. 6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(私道)개설허가 7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가ㆍ신고 및 협의 8. 「도로법」 제36조에 따른 도로관리청이 아닌 자에 대한 도로공사 시행의 허가, 같은 법 제52조제1항에 따른 도로와 다른 시설의 연결 허가 9. 「도로법」 제61조에 따른 도로의 점용 허가 10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가 11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(配水設備)의 설치신고 12. 「하수도법」 제34조제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고 13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청 14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고 15. 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고 16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고 17. 「소음ㆍ진동관리법」 제8조에 따른 소음ㆍ진동 배출시설 설치의 허가나 신고 18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고 19. 「자연공원법」 제23조에 따른 행위허가 20. 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」 제24조에 따른 도시공원의 점용허가 21. 「토양환경보전법」 제12조에 따른 특정토양오염관리대상시설의 신고 ⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다. 제14조(건축신고) ① 제11조에 해당하는 허가 대상 건축물이라 하더라도 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 미리 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 신고를 하면 건축허가를 받은 것으로 본다. 1. 바닥면적의 합계가 85제곱미터 이내의 증축·개축 또는 재축 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 관리지역, 농림지역 또는 자연환경보전지역에서 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 건축. 다만, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제51조제3항에 따른 지구단위계획구역에서의 건축은 제외한다. 3. 연면적이 200제곱미터 미만이고 3층 미만인 건축물의 대수선 4. 주요구조부의 해체가 없는 등 대통령령으로 정하는 대수선 5. 그 밖에 소규모 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 제16조(허가와 신고사항의 변경) ① 건축주가 제11조나 제14조에 따라 허가를 받았거나 신고한 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항의 변경은 그러하지 아니하다. <개정 2014.1.14.> ② 제1항 본문에 따른 허가나 신고사항 중 대통령령으로 정하는 사항의 변경은 제22조에 따른 사용승인을 신청할 때 허가권자에게 일괄하여 신고할 수 있다. ③ 제1항에 따른 허가 또는 신고 사항의 변경허가 또는 변경신고에 관하여는 제11조제5항 및 제6항을 준용한다. <신설 2011.5.30.> 구【건축법】[시행 1997.12.13. 법률 제5450호, 1997.12.13. 일부개정] 제60조 (도시설계) 도시설계는 도시계획에 의한 도시계획시설 및 토지이용등에 관한 계획, 건축물 및 공공시설의 위치·규모·용도·형태등에 관한 장기적인 종합계획으로서 도시의 기능 및 미관의 증진을 그 목적으로 한다. 제61조 (도시설계지구) ①도시계획법 제18조제2항의 규정에 의하여 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 세분하여 지정된 구역(이하 "도시설계지구"라 한다)안에서는 도시의 기능 및 미관의 증진을 위하여 건축물을 도시설계에 적합하게 건축하여야 한다. ②시장·군수·구청장은 도시설계지구로서 도시설계가 수립되어 있지 아니하거나 수립된 도시설계의 범위안에서 건축물을 단계적으로 건축하는 때에는 제1항의 규정에 불구하고 동 지구의 계획적 개발에 위배되지 아니하다고 인정하는 범위안에서 건축물을 건축하게 할 수 있다. [전문개정 1995·1·5] 제62조 (도시설계의 작성) ①제60조의 규정에 의한 도시설계는 국가·지방자치단체 또는 대한주택공사·한국토지공사 기타 건설교통부령이 정하는 기준에 적합하다고 건설교통부장관이 인정한 자(이하 "도시설계작성자"라 한다)가 대통령령이 정하는 기준에 의하여 제61조의 규정에 의한 도시설계지구의 지정이 있는 날부터 1년이내에 이를 작성하며, 작성후 30일간 주민의 공람 또는 공청회를 거쳐 건설교통부장관의 승인을 얻어야 한다. 이 경우 국가 및 지방자치단체외의 자가 도시설계를 작성하는 경우에는 그 내용에 관하여 미리 관할시장·군수·구청장과 협의하여야 한다.<개정 1995·12·29, 1997·12·13> ②건설교통부장관이 제1항의 규정에 의하여 도시설계를 승인한 경우에는 이를 시장·군수·구청장에게 송부하여야 하며, 시장·군수·구청장은 이를 지체없이 공고하여야 한다. 이 경우 당해 도시설계에 도시계획시설의 신설 또는 변경에 관한 내용이 포함되는 때에는 도시계획법 제12조의 규정에 의한 도시계획의 결정·고시가 있는 것으로 본다.<개정 1997·12·13> ③관할시장·군수·구청장은 제1항의 규정에 의하여 도시설계가 작성되는 경우에는 당해 도시설계지구에 도시설계에 포함된 공공시설을 우선적으로 설치하여야 한다. ④도시설계지구는 토지소유자·도시설계작성자 기타 대통령령이 정하는 자가 이를 개발하여야 하며, 시장·군수·구청장은 대통령령이 정하는 바에 의하여 공동개발을 권고할 수 있다. ⑤도시설계를 공고한 구역안에서 건축하는 건축물에 대하여 제32조·제45조·제47조·제48조·제50조·제51조 및 제52조의 규정을 적용함에 있어서는 대통령령이 정하는 범위안에서 그 건축기준등을 따로 정할 수 있다. 구【도시계획법】[시행 2000.7.1. 법률 제6243호, 2000.1.28. 전부개정] 제24조 (도시계획의 결정) ⑥건설교통부장관 또는 시·도지사는 도시계획을 결정한 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 이를 고시하고 관계서류를 일반이 공람하게 하여야 한다. 이 경우 건설교통부장관 또는 도지사가 결정한 도시계획에 대하여는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 관계서류를 송부하여 이를 일반이 공람할 수 있도록 하여야 한다. 제25조 (도시계획결정의 효력) ① 도시계획결정은 제24조제6항의 규정에 의한 고시가 있은 날부터 5일후에 그 효력이 발생한다. ②도시계획결정 당시 이미 사업 또는 공사에 착수한 자(이 법 또는 다른 법률에 의하여 허가·인가·승인 등을 얻어야 하는 경우에는 당해 허가·인가·승인 등을 얻어 사업 또는 공사에 착수한 자를 말한다)는 당해 도시계획 결정에 관계없이 그사업 또는 공사를 계속 할 수 있다. 다만, 개발제한구역 또는 시가화조정구역의 지정에 관한 도시계획결정이 있는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 신고하고 그 사업 또는 공사를 계속할 수 있다. 【민법】 제212조(토지소유권의 범위) 토지의 소유권은 정당한 이익있는 범위내에서 토지의 상하에 미친다. 【○○○○지구도시설계시행지침】 제90조(주변전철역과의 연계등) 터미널시설의 지하공간을 통하여 보행자가 직통으로 지하철 대합실에 접근할 수 있도록 지하통로를 설치하고 통로주변에는 편익시설을 배치한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 시정명령문 및 처분서, 이 사건 터미널 건축허가(설계변경)신청서 및 허가서, 보완요구 공문, 도로점용(굴착)허가신청서 및 허가서, 이 사건 연결통로에 대한 매매계약 및 도급계약서, 판결문, 부동산종합증명서, 토지이용계획확인서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) ㈜○○○○백화점(이하 ‘○○○○백화점’이라 한다)은 1995. 4. 24 ○○시장으로부터 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○번지(잡, 27,308.1㎡)에 운수·판매·운동·업무·관람집회시설 용도의 건물을 신축하는 내용의 건축허가를 득하였는데, 해당 허가의 조건에는 “지하 2층에서 ○○전철선과 연결되는 지하통로 설치에 관하여는 ○○선 사업시행자인 철도청, ○○택지개발지구 사업시행자인 한국토지개발공사 및 도로관리 부서인 ○○시청 건설과와 협의하여 처리할 것”, “전철 ○○역과 버스터미널 간 연결통로 설치에 대하여는 세부설계 수립시 철도청과 별도 협의 처리할 것”, “공용의 통로는 24시간 개방”, “공용의 시설과 사익시설(판매 등) 부분 통로에 ○○○○ 설치” 등이 명시되어 있다. 나) ○○○○백화점은 1995. 4. 26.과 11. 7. 철도청장과 한국토지개발공사○○직할사업단장으로부터 이 사건 지하연결통로 설치에 관한 조건부 동의를 각 득하였다. 다) ○○○○백화점은 1995. 4. 19. ㈜○○(이하 ‘○○’이라 한다)로, 2001. 12. 31. ㈜○○○○○(이하 ‘○○○○○’라 한다)로 각 상호변경 되었다. 라) ○○은 1996. 4. 16. ○○시장에게 이 사건 터미널 건물의 층수 및 면적을 변경하는 내용의 건축허가(설계변경) 신청(제1회)을 하였고, ○○시장은 1996. 5. 10.과 9. 9. 2차례에 걸쳐 이에 대한 보완요구를 하였는데, 해당 요구서에는 “지하철 연결통로부분 편익시설 미설치 및 공간구획 등” 및 “지하 2층과 전철역과의 연결통로부분에 편익시설 상세도면 제출”이라고 명시되어 있으며, ○○시장은 1996. 9. 25. 해당 설계변경 신청에 대한 허가를 하였다. 이후, ○○은 1998. 2. 19. ○○시장에게 이 사건 터미널 건물의 층수 및 면적을 변경하는 내용의 건축허가(설계변경) 신청(제2회)을 하였고, ○○시장은 1998. 3. 28. 해당 설계변경 신청에 대한 허가를 하였다. 또한, 1995. 6. 29. ○○로부터 ○○동 ○○○번지 토지의 관리·처분에 관한 권리를 수탁한 ○○○○○○○(주)(이하 ‘○○○○○○○’이라 한다)은 2000. 1. 7. ○○시장에게 이 사건 건물의 층수 및 면적을 변경하는 내용의 건축허가(설계변경) 신청(제3회)을 하였고, ○○시장은 2000. 1. 19. 이에 대한 허가를 하였는데, 해당 건축허가(설계변경)서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269951"></img> 마) 피청구인은 2003. 1. 30. ○○○○○○○에 이 사건 터미널 건물에 대한 사용승인을 하였는데, 해당 사용승인서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159269953"></img> 바) ○○○○○(주)(이하 ‘○○○○○’이라 한다)는 1998. 6. 30. ○○○○○○○으로부터 이 사건 터미널 지하 2층과 지하철 ○○역을 연결하는 이 사건 연결통로 건설공사를 도급받은 다음, 1998. 12. 7. 피청구인에게 이 사건 터미널에서 ○○역까지의 도로(○○동 ○○○-○번지 및 ○○○-○번지)에 대한 도로점용(굴착)허가를 신청하였고, 피청구인은 1998. 12. 15. 연장 333.9m, 면적 3,385㎡에 대하여 점용기간 288일로 정하여 도로점용(굴착)허가를 하였는데, 해당 허가의 조건에는 “도로굴착 허가외에 도시설계지침에 의한 연결통로 목적외의 구조물이용 및 배치등은 타법에 의한 별도의 허가를 득하여야 한다.”라고 명시되어 있다. 한편, ○○○○○은 1999. 10. 19. 및 같은 해 12. 6.경 피청구인으로부터 도로점용허가기간을 1999. 12. 31.까지로 연장받았다. 사) ○○○○○은 1999. 12. 31.경 이 사건 지하연결통로 공사를 마침에 따라 도로점용(굴착)이 종료되었음을 이유로 2000. 1. 25.경 피청구인에게 준공계를 제출하였으나, 피청구인은 ○○○○○와 ○○○○○○○ 사이에 이 사건 터미널 건물 등에 대한 권리를 둘러싸고 분쟁이 있다는 이유로 도로점용공사(원상회복공사) 완료확인 거부처분을 하였다. 한편, ○○○○○이 피청구인을 상대로 제기한 도로점용공사완료확인신청 반려처분 취소소송에서 수원지방법원과 서울고등법원은 2008. 7. 2. 및 2009. 1. 20. 반려처분 취소판결을 각 선고하였는데, 서울고등법원의 판결문(2008누21388)에는 “○○시장은 1996. 9. 25. 이 사건 연결통로가 공용의 도로로서 도로점용 및 굴착 허가 등이 선행되어야 하는 사항으로 보아 이 사건 연결통로부분을 건축허가 연면적에서 제외하고 건축허가(설계변경)를 한 사실을 인정할 수 있는바”라고 명시되어 있다. 아) 피청구인은 2009. 9. 3. ○○○○○에 이 사건 지하연결통로 도로점용공사(원상회복) 완료 확인 통보를 하였는데, 해당 통보문에는 “지하연결통로는 ○○(○○)종합터미널과 ○○역 간 이용객의 이동 편의제공을 위한 목적으로 허가되어 설치된 시설물이므로 통로 이외의 타 목적으로 사용할 수 없음을 알려 드리며, 지하연결통로의 사용(개통)을 위해서는 도로법에 의한 새로운 도로점용허가가 선행되어야 하므로 임의개통 및 무단점용 등으로 불이익을 받는 일이 발생하지 않도록 시설물 인수자에게 안내하여 주시기 바랍니다.”라고 명시되어 있다. 자) 이 사건 터미널의 여객자동차운송사업자인 ㈜○○○(이하 ‘○○○’라 한다)는 2010. 1. 12. 피청구인으로부터 이 사건 연결통로 일부(1,185㎡)에 대한 도로점용허가(기간 : 2010. 1. 16. ~ 2010. 12. 31.)를 득하였는데, 해당 점용허가의 조건에는 “통로 내 무단구조변경, 물건적치, 상행위 등 무단사용 일체금지”라고 명시되어 있으며, 이후 ○○○는 점용면적을 특정하기 위해 이 사건 연결통로 좌우에 가림막을 설치하였다. 차) 피청구인은 청구인이 이 사건 연결통로에 점포 사용 목적의 칸막이를 설치하여 「도로법」 제61조제1항 및 「공유재산 및 물품관리법」(이하 ‘공유재산법’이라고 한다) 제6조제1항을 위반하였다는 사유로 2015. 6. 12. 청구인에게 시정(원상회복)명령을 하였으나, 청구인이 기한까지 이를 이행하지 아니하자, 2015. 7. 3. 「도로법」 제73조 및 공유재산법 제83조, 「행정대집행법」 제3조에 따라 행정대집행 계고처분을 하였다. 카) ○○○○○는 2006. 10. 11. ㈜○○○○○(이하 ‘○○○○○’라 한다)와 이 사건 연결통로에 설치할 예정인 상가(면적 약 1,000평)의 사용권에 대한 매매계약을 체결하였는데, 해당 계약서에는 “잔금은 ○○○○○가 ○○시장으로부터 건축허가를 득한 시점을 기준하여 3개월로 하되 분할 지급하기로 한다.”라고 명시되어 있다. 한편, ○○○○○는 2015. 4. 16. 청구인과 이 사건 연결통로에 상가 형태의 칸막이 설치 및 전기, 소방, 상하수도 등 부대시설 일체를 공사하는 내용의 도급계약을 체결한 후, 같은 해 4. 20.경 청구인과 이 사건 연결통로에 설치할 예정인 상가에 대한 임대계약 체결 및 전대 위임·동의서 작성을 하였다. 타) 피청구인이 2003. 10. 20. ○○○○○○○에 보낸 공문(지하 연결통로 관련 의견조회)에는 “○○○○○의 의견조회결과 연결통로 공사는 귀사로부터 도급을 받아 시행한 공사로 본 시설물에 대한 모든 행정상의 권리는 건축주인 귀사에 있는 것으로 회시되어”라고 명시되어 있다. 또한, 피청구인은 2005. 3. 24. ○○○○○○○, ○○○○○, ○○○○○에 “조속한 시일 내 명확한 법적 권리자를 결정 관계법에 의한 권리 및 의무관계를 정리 후 준공처리될 수 있도록 조치”하여 줄 것을 요구하였다. 파) ○○동 ○○○-○번지 및 ○○○-○번지상 토지는 「도로법」제2조 소정의 도로로서, ○○시 소유이다. 2) 「행정대집행법」 제2조, 제3조에 의하면, 법률에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로서 계고하여야 하며, 의무자가 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. 「도로법」 제61조제1항에 따르면, 공작물ㆍ물건, 그 밖의 시설을 신설ㆍ개축ㆍ변경 또는 제거하거나 그 밖의 사유로 도로를 점용하려는 자는 도로관리청의 허가를 받아야 하며, 같은 법 제73조제2항 및 제4항에 따르면, 도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에게 상당한 기간을 정하여 도로의 원상회복을 명할 수 있으며, 도로를 점용한 자가 이를 이행하지 아니하면 「행정대집행법」에 따른 대집행을 통하여 원상회복할 수 있다. 공유재산법 제6조제1항, 제20조제1항에 따르면, 누구든지 이 법 또는 다른 법률에서 정하는 절차와 방법에 따르지 아니하고는 공유재산을 사용하거나 수익하지 못하며, 지방자치단체의 장은 행정재산에 대하여 그 목적 또는 용도에 장애가 되지 아니하는 범위에서 사용 또는 수익을 허가할 수 있고, 같은 법 제83조제1항 및 제2항에 따르면, 지방자치단체의 장은 정당한 사유 없이 공유재산을 점유하거나 공유재산에 시설물을 설치한 경우에는 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 명하거나 이에 필요한 조치를 할 수 있으며, 이를 이행하지 아니할 때에는 「행정대집행법」에 따라 원상복구 또는 시설물의 철거 등을 하고 그 비용을 징수할 수 있다. 「건축법」제11조제1항, 제16조제1항에 따르면, 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 하며, 건축주가 허가받은 사항을 변경하려면 변경하기 전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자의 허가를 받거나 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 「민법」 제212조에 따르면, 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미친다. 3) 먼저, 청구인은 도시설계지침 및 ○○시장의 요구에 따라 이 사건 연결통로의 편익시설 상세도면을 제출한바 있으므로, 이 사건 터미널 건축허가 시 이 사건 연결통로 및 편익시설에 대한 건축허가까지 득한 것으로 보아야 한다고 주장하여 살펴보건대, ○○시장의 2000. 1. 19.자 이 사건 터미널 건축허가 통보문 및 피청구인의 2003. 1. 30.자 이 사건 터미널 사용승인서에 명시된 대지 면적이 터미널 소재 필지(○○동 ○○○번지)의 면적(27,308.10㎡)과 동일한 점, ○○○○○이 이 사건 연결통로 건설을 위한 도로점용(굴착)허가를 별도로 득하였고, 해당 허가의 조건에 “구조물 이용 및 배치 등은 타법에 의한 별도의 허가를 득하여야 한다.”라고 명시되어 있는 점, 청구인이 제출한 서울고등법원의 판결문(2008누21388)에 “○○시장은 (중략) 이 사건 연결통로부분을 건축허가 연면적에서 제외하고 건축허가(설계변경)를 한 사실을 인정할 수 있는바”라고 적시되어 있는 점, ○○○○○가 2006. 10. 11. ○○○○○와 체결한 상가 사용권 매매계약서에 “잔금은 ○○○○○가 ○○시장으로부터 건축허가를 득한 시점을 기준하여 3개월로 하되 분할 지급하기로 한다.”라고 명시되어 있는 점 등을 고려하면, 설사 이 사건 연결통로 및 편익시설의 상세도면을 제출하라는 ○○시장의 요구가 있었고, 이에 따라 청구인이 이 사건 연결통로의 편익시설 상세도면을 제출한바 있다고 하더라도, 이러한 이유로 이 사건 터미널 건축허가(설계변경)시 이 사건 연결통로 및 편익시설에 대한 건축허가나 점용허가가 함께 이루어졌다고 볼 수는 없다고 판단된다. 4) 다음으로, 청구인은 이 사건 연결통로의 편익시설은 도시설계지침 제90조에 따른 의무설치시설이므로, 이의 설치를 위해 「도로법」 및 공유재산법에 따른 점용허가를 득할 필요가 없다고 주장하나, 이 사건 연결통로의 공부상 지번인 ○○동 ○○○-○번지 및 ○○○-○번지가 각 「도로법」상의 도로로서 ○○시 소유지임이 명백한 이상, 「민법」 제212조에 따라 이 사건 연결통로 전체 면적 또한 도로로서 공유지라 할 것이므로, 이에 대한 점·사용을 위해서는 「도로법」 제61조제1항 및 공유재산법 제20조제1항에 따른 점용허가를 각 득하여야 한다고 봄이 타당하다. 그런데, 위 인정사실에서 살펴본 바와 같이 이 사건 터미널의 여객자동차운송사업자인 ○○○가 2010. 1. 12. 피청구인으로부터 이 사건 연결통로 일부에 대해 도로점용허가를 득한바 있으나, 청구인이 제출한 이 사건 심판청구서 및 증거서류 어디에도 해당 점용허가기간(2010. 1. 16. ~ 2010. 12. 31.) 만료 후 청구인이 이 사건 상가설치 면적에 대한 점용허가를 득하였다고 볼 근거가 없으므로, 청구인이 이 사건 연결통로에 상가 형태의 칸막이를 설치하고, 인테리어 및 전기공사 등을 한 행위는 「도로법」 제61조제1항 및 공유재산법 제20조제1항에 위반되는 행위라 할 것이다. 5) 아울러, 무단 설치된 칸막이 철거의무(대체적 작위의무)를 청구인이 이행하지 아니한 사실이 분명하고, 달리 대집행보다 침해가 경미한 수단이 있다거나, 청구인의 의무불이행 정도가 경미하다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 대집행 계고처분은 「행정대집행법」 제2조에 규정된 대집행 요건을 갖추었다고 판단되는바, 이 사건 처분은 적법·타당하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.