행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시도시개발공사(이하 ‘○○도시공사’라 한다)에서 시행 중인‘○○ 지역현안사업2지구 도시개발사업구역’내 편입되는 ○○동 ○○-○○와 ○○-○○ 토지(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 상의 지장물(이하, ‘이 사건 지장물’이라고 한다)에 대하여 「공익사업을 위한 토지 등의 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라고 한다)제43조 규정에 따라, 수용개시일(2014. 3. 7.)까지 이전(철거)하여야 했으나, 이를 이행하지 않아 ○○시 도시개발공사에서 피청구인에게 행정대집행을 신청하였고, 이에 피청구인은 2016. 1. 18. 「행정대집행법」제2조및 같은 법 제3조제1항 규정에 따라 청구인에게 이 사건 지장물을 2016. 2. 6.까지 철거하여야 하며, 위 기간까지 철거하지 아니하여 강제철거 할 것임을 알리는 행정대집행 계고서(이하, ‘이 사건 처분’이라고 한다)를 송부하였다. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은‘○○도 ○○시 ○○동 ○○-○번지 건축물‘을 청구외 ○○○과 공동으로 소유하고 있는 자로,“○○ ○○시 ○○동 ○○-○( 이하‘이 사건 유치원 부지’라 한다)" 지상 건물(이하‘이 사건 유치원 건물’이라 한다)의 소유자이고，위 건물에서‘○○유치원’을 운영하고 있다. 청구인과 청구외 ○○○은 법률상 부부이다. 2) ○○도시공사는 2005. 9 중순경，당시 지목이 답이었던 이 사건 토지를 청구인과 청구외 △△△으로부터 수용하였다. 그런데，○○도시공사는 2009. 6. 9. 도로를 만들기 위한 절차로 이 사건 토지에 인근 토지(같은 동 ○○-○○, ○○-○, ○○-○, ○○-○○, ○○-○○, ○○-○, ○○-○○)를 합병하였다. 이후 ○○도시공사는 위와 같이 합병된 토지 를 같은 동 ○○-○○, ○○-○○로 각 분할하였고，2012. 9. 19 위 ○○-○○ 토지에서 다시 같은 동 ○○-○○ 토지로 분할하였다. 이로써，○○도시공사는 현재 이 사건에서 문제된 같은 동 ○○-○○ 토지와 ○○-○○ 토지를 모두 소유하게 된 것이다. 3) ○○도시공사는 이 사건 토지를 수용한 뒤 도로 부지로 지목변경을 하였고，청구외 ○○○이 운영하는 유치원 바로 옆에 이 사건 유치원 부지보다 더 높은 위치에 도로를 놓았다. 즉 도로가 들어섬에 따라，이 사건 유치원 건물은 졸지에 지층에 위치한 건물이 되었다. 이러한 고가도로의 높은 위치 때문에 비가 많이 오는 날에는 어김없이 도로를 따라 빗물이 흘러내려와 위 유치원 건물의 l층 강당이 침수되고，그 옆의 △△교회 역시 침수되는 등 주변인들이 많은 피해를 입고 있었다. 이에 △△교회는 궁여지책으로 주출입문에 덧문을 만들고，청구외 ○○○은 덧문위에 비를 피하기 위한 지붕을 씌웠으며，도로부지가 이 사건 유치원 건물보다 높게 위치하여 있게 됨으로써 위 도로를 이동하는 차량으로 인하여 튀어 들어오는 파편물 피해를 막기 위해 ○○도 ○○시 ○○동 ○○-○○ 토지(이하‘지장물 부지’라 한다)위에 지장물(이하 ‘이 사건 지장물’이라 한다)을 완성하여 지금까지 사용하고 있다. ○○도시공사는 2013. 7. 25 청구외 ○○○에게 보상협의 요청 공문을 보냈고， 청구외 ○○○은 위 요청을 받아 들여 ○○도시공사와 협의를 하게 되었다. 그 내용은 ○○도시공사가 이 사건 지장물을 자신들이 철거하고 이에 대한 보상을 한 후 마무리 공사를 모두 해주기로 하는 내용이었다. 이후 ○○도시공사는 △△△△개발 주식회사를 통하여 이 사건 지장물의 철거와 관련된 기공승낙서， 공사합의서 등을 보내오기도 하였다. 4) ○○도시공사가 2014. 6. 12 선고 2014가단205767 토지인도사건에서 제출한 소장에 기재된 바와 같이，○○도시공사는 공익사업법에 의거하여 △△도지방토지수용위원회로부터 이 사건 지장물을 포함하여 사업시행에 편입되는 토지 등에 대하여 2014. 3. 7. 을 수용개시일로 정하는 재결을 받게 되었다. 그런데 ○○도시공사는 위 수용재결에 따라 공익사업법 제 40조에 따라 피공탁자를 청구인으로 정하여 수용보상금으로 44,752,000원을 공탁하였다. 5) 청구인은 어느 날 ○○도시공사가 제기한 소장을 송달받게 되어，피고가 원고를 상대로 이 사건 지장물의 철거 및 토지인도 소송(이하 본 소송’이라 한다)을 제기한 사실을 알게 되었다. 이에 청구인과 청구외 ○○○은 ○○도시공사를 찾아가 ‘협의가 끝난 마당에 무슨 소송을 제기 했나요. 그리고 당시 이 사건 지장물은 청구인 소유가 아니라 청구외 ○○○의 소유이다.‘라고 하자，○○도시공사는 ’형식상 제기한 것이다. 바로 소취하 할 것이다.‘ 라고 대답을 하여，청구인과 청 구외 ○○○은 위 소송에 별다른 관심을 갖지 않고 있었다. 그후 청구인은 법원으로부터 판결문을 송달받게 되었고，놀란 마음에 곧바로 2014. 7. 8. ○○도시공사의 담당자인 조00 팀장을 찾아갔다. 조00팀장은 청구인과 청구외 ○○○에게 ’시기를 놓쳐버렸다. 하지만 이 일로 문제 삼지 않을 테니 조용히 념어가 달라.‘라고 말을 하였다. 6) 청구인과 청구외 ○○○은 2015. 11. 11. ○○도시공사의 업무처리자인 윤OO과장을 만났다. 윤00과장은 청구인과 청구외 ○○○에게 다시 한번“업무상 실수로 소취하를 못한 것이니，집행을 하지 않겠다”라고 약속하였다. 이후 ○○도시공사는 칭구외 ○○○에게 지장물 부지위에 도로를 개설하기 위하여 새롭게 들어설 도로와 청구외 ○○○ 소유의 이 사건 유치원 부지와 사이의 이격거리 확보를 위한 협의를 요청하였다. 그러나 위 보상협의를 진행하면서，○○도시공사는 청구외 ○○○에게 터무니 없는 금액을 제시하였고，이에 청구외 ○○○은 이에 대한 이의를 신청하였다. 보상금액에 관한 이견이 좁혀지지 않자 결국 보상협의가 결렬되게 되었고，신청외 ○○○은 2015. 10. 26 피청구인에게 조속재결(수용재결신청)을 청구하였다. 7) ○○도시공사의 업무담당자들은 청구외 ○○○이 자신들의 보상협의에 응하지 않았다는 이유로， 자신 들의 비용으로 지장물의 철거를 진행하겠다던 약속을 깨고 “□□□(청구인)을 싱대로 받아놓은 판결문으로 지장물 철거집행을 하겠다 . 는 말을 전해왔다. ○○도시공사는 얼마 되지 않아 □□지방법원 △△지원에 본 소송의 판결문을 집행권원으로 하여 청구인에 대한 대체집행을 신청하였다. 이에 청구인은 ○○도시공사의 기망에 기하여 득한 집행권원의 효력을 무마시키기 위하여，○○도시공사를 상대로 청구이의의 소를 제기하였고 □□지방법원 △△지원으로부터 강제집행정지결정을 득하기까지 했다. 이후 ○○도시공사는 □□지방법원 △△지원에 대체집행 신청을 하였으나，위 강제집행정지결정에 기하여 그 집행이 쉽지 않게 되었다. 위와 같은 ○○도시공사의 무분별한 집행 시도는 모두 청구외 ○○○과의 이 사건 지장물 부지에 들어설 도로의 이격거리 확보를 위한 보상협의가 잘 진행되지 않게 되자 보복성으로 진행한 것들이다. 8) ○○도시공사는 위처럼 본 소송 판결문에 기한 민사집행이 어렵게 되자 공익사업법 제43조를 근거로 ○○시에 행정대집행을 신청하게 되었다. 이에 피청구인은 청구인에 대하여 이 사건 지장물을 자진이전(철거)하라는 내용으로 계고한 것이다. ○○도시공사가 청구외 ○○○과 사이에 보상협의가 원만히 이뤄지지 않으면 이격거리 미확보로 이 사건 지장물 부지에 도로를 개설할 수 없는 상태임에도 피청구인에게 본 건 대집행신청을 하게 된 이유는， 청구외 ○○○이 ○○도시 공사가 제안한 보상범위를 수용하도록 압박을 가하려는 의도에 기인한 것이다. 9) 피칭구인은 청구인에게，이 사건 지장물이‘○○지역현안2지구 도시개발구역’에 편입되었고 이 사건 지장물이 청구인의 소유임을 근거로 공익사업법 제43조에 따라 이 사건 지장물을 철거한 후 지장물 부지를 인도하라는 계고처분을 내렸다. 그러나 위에서 기술한 바와 같이 이 사건 지장물은 청구인의 소유가 아니다. 즉， 이 사건 지장물은 청구외 ○○○이 유치원을 운영하면서 ○○도시공사가 새로이 개설한 도로로부터 흘러 들어오는 빗물을 막고 위 도로에서의 차량통행으로 인하여 튀어 들어오는 파편물을 막기 위하여 설치하여 사용하고 있는바，이 사건 지장물의 실 소유자는 청구외 ○○○이므로 이 사건 계고처분의 처분대상자가 잘못 특정된 것이다. 10) 행정대집행법 제2조는 대집행의 대상이 되는 의무를 ‘법률(법률의 위임에 의한 명령，지방자치단체의 조례를 포함한다)에 의하여 직접 명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위’라고 규정하고 있으므로，대집행계고처분을 하기 위하여는 법령에 의하여 직접 명령되거나 법령에 근거한 행정청의 명령에 의한 의무자의 대체적 작위의무 위반행위가 있어야 한다(대법원 1996. 6. 28 선고 96누4374 판결 참조). 따라서 피청구인이 이 사건 계고처분을 하기 위하여는 그 전제로서 청구인이 이 사건 지장물의 철거의무를 부담하여야 하고， 청구인의 그러한 의무는 법령에 의하여 직접 부과된 것이거나 법령에 근거한 피청구인의 행정처분에 의하여 부과된 것이어야 한다. 그런데，피청구인이 이 사건 계고처분의 근거 법령으로 삼은 이 사건 조항은 공익사업법 제43조이다. 위 조항에서 는 “토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지 소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다.”라고 규정되어 있다. 즉 다시 말해 위 근거 조항에서는 수용된 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용개시일까지 사업시행자에게 그 물건의 인도를 하여야 한다는 내용만을 규정하고 있을 뿐이어서， 수용된 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자에 대하여 직접 그 철거의무를 부과하는 규정이 아님은 법문상 명백하다 할 것이다. 11) 또한，청구인이 “수용된 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자”에 해당되는지를 살펴보면，이미 수용재결을 통하여 청구외 ○○도시공사가 이 사건 지장물의 소유권을 취득하게 되었다. 그렇다면，청구외 ○○도시공사는 피청구인을 통하여 이 사건 지장물의 철거를 구할 것이 아니라 이 사건 지장물에 관한 소유자로서 지장물의 인도를 구하여야 할 것이다. 그럼에도 이 사건 계고처분은 이 사건 지장물의 인도나 이전이 아닌‘철거’를 구하고 있는 바， 이 사건 계고처분은 법령에 근거하지 아니한 처분이므로 위법하다 할 것이다. 12) 설사 이 사건 계고처분이 이 사건 지장물의 인도를 구하는 의미로 볼 수 있다 하더라도，토지 및 지장물 자체를 인도해야 할 의무를 강제적으로 실현함에 있어서는 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없어 행정 대집행의 대상이 될 수 없다(서울행정 법원 2009. 11. 13 선고 2009구합328 40판결 참조). 13) 이에 대하여 피청구인은 “토지인도의무가 대체적 작위의무는 아니지만 공익사업법 제89조를 근거로 직접 행정대집행을 할 수 있으며，만일 행정대집행을 허용치 않으면 민사소송절차에 의존할 수밖에 없어 행정력과 비용의 낭비로 공익에 반하는 결과를 초래한다”고 항변할 것으로 예상된다. 그러나 공익사업법 제 89조는 대집행에 관한 개별적인 근거규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고，대체적 작위의무에 속하지 아니하는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니라 할 것이므로, 피청구인은 공익사업법 제89조에 근거하여서도 이 사건 계고처분을 할 수 없는 것이다(서울행정법원 2009. 11. 13. 선고 2009구합32840판결 참조). 14) 이와 같이 피청구인은 청구인이 이 사건 지장물을 소유하고 있지 않음에도 처분대상자를 잘못 지정하였고，그 철거 및(또는) 인도 계고처분은 어떠한 근거도 없다 할 것인바，이는 법규상 중대한 부분을 위반한 것이라 할 것이고 계고처분장 자체만 보아도 그 위법성을 명백히 확인할 수 있다 할 것이므로 무효라 할 것이다. 만일 피청구인이 이 사건 계고처분이 위법하지 않다 하더라도， 그 처분의 부당성으로 인하여 취소되어야 마땅하다. 15) 처분의 부당성에 관하여는 설명드리면, 청구외 ○○도시공사는 칭구외 ○○○에 대한 유치원 건물의 수용 및 보상재결이 나올 때까지는 새로운 도로를 개설할 수 없는 상황인바，이 사건 지장물을 철거할 시급한 이유가 전혀 없다 할 것이다. 오히려 이 사건 지장물의 철거로 인하여 기존 도로 인근에서 유치원을 운영하는 칭구외 ○○○이 극심한 재산상 손해를 입게 되고，유치원생도들의 학습권 및 안전보호에 위협을 가하게 되는 둥 비재산상 손해도 끼치게 된다. 따라서 이 사건 지장물의 철거를 계고하는 이 사건 처분은 부당하므로 취소되어야 마땅하다. 16) 이 사건 지장물은 현재 “○○ ○○시 ○○동 ○○-○○ 번지(이하 ‘지장물 부지 ’ 라 한다) " 에 위치하여 있고，이 사건 유치원 본 건물은 “○○ ○○시 ○○동 ○○-○ 번지 ○○)( 이하‘유치원 부지’라 한다)에 위치하고 있다. 지장물 부지 옆에는 고가 도로가 놓여 있고，피신청인은 도로를 증축하기 위하여 위 지장물 부지에 새롭게 도로를 공사할 계획에 있으며， 위 새로운 도로의 법정 이격거리 확보를 위하여 유치원 본 건물 중 일부를 수용하여 커팅할 계획에 있다. 17) 이 사건 계고처분이 적법하다고 가정한다 할지라도 ○○도시공사 입장에서는 이 사건 지장물에 대한 철거가 시급한 것은 아니다. 즉 ○○도시공사가 이 사건 지장물 부지를 인도받는다 할지라도 위에서 살펴본 바와 같이 위 지장물 부지에 새로 개설할 도로는 청구외 ○○○의 유치원 건물과 바로 맞닿게 되어 있어， ○○○의 유치원 건물을 커팅하지 않으면 이격거리 미확보로 지금 당장 도로를 개설할 수 없는 상황이다. 다시 말해 ○○도시공사는 청구외 ○○○에 대한 유치원 건물의 수용 및 보상재결이 나올 때까지는 새로운 도로를 개설할 수 없는 상태에 있는 것이다. 한편 이 사건 지장물은 현재의 도로 통행에 지장을 주고 있는 것도 아니다. 오히려 이 사건 지장물이 철거되어 지장물 부지가 ○○도시공사에 인도된다면， 바로 옆에서 유치원을 운영하는 청구외 ○○○ 입장에서는 옆의 도로에서 흘러 들어오는 빗물 등의 극심한 피해를 입을 수밖에 없는 상황이다. 뿐만 아니라 도로를 주행하는 차량으로부터 튀어 들어오는 파편물로 인하여 유치원을 다니는 유치원생들의 안전이 위협받게 되는 상황까지 발생하게 된다. 이처럼 ○○도시공사 입장에서는 급하게 이 사건 지장물을 철거하고 지장물 부지를 인도받을 공익적인 이유가 전혀 없지만，청구외 ○○○ 입장에서는 이 사건 지장물 철거로 인하여 막대한 피해를 입게 될 것이 명약관화하다는 점을 재판부에서도 인정하여，청구인이 □□지방법원 △△지원에 신청한 강제집행정지결정이 인용된 것이다. ○○도시공사가 현재로서는 아무런 득이 없는 이 사건 지장물에 대한 철거대집행을 진행하는 이유는， 단지 청구인 및 청구외 ○○○이 지장물 부지에 들어설 새로운 도로의 이격거리 확보와 관련된 보상 제안을 거절했기 때문이다. 즉 ○○도시공사는 민사적으로 지금 당장 칭구외 ○○○을 압박할 수 없는 상황에 처하게 되자， 피청구인의 도움을 받아 이 사건 지장물에 대한 철거 대집행을 진행하고자 하는 것이다. 18) 결론적으로, 청구인은 이상과 같은 이유로 피칭구인이 청구인에 대하여 내린 이 사건 계고처분에 대하여 주위적으로는 무효의 확인을，예비적으로는 그 처분의 취소를 구하오니，아무쪼록 현명한 판단하시어 청구인의 청구를 인용하여 주시기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 해당 사건토지는 2005년 9월 중순경 「중로1류 14호선 도로개설공사」 당시 ○○동 ○○-○4, ○○-○○, ○○-○(토지보상법 제73조 제1항에 따른 잔여지 가격하락보상)의 소유자 청구인에게 손실보상금을 지급하여 피청구인이 취득한 토지이며, 그 이후 ○○도시공사에서 ○○ 지역현안사업 2지구 도시개발구역(○○도 고시 제 2011-114호)으로 2011. 4. 29. 사업인정고시를 받아 피청구인 소유의 토지 ○○동 ○○-○○, ○○-○○, ○○-○○ 를 등기촉탁의 방법으로 소유권이전등기를 함으로써 ○○도시공사가 토지 소유권을 취득하였다. 2) 해당 토지 위의 지장물은 2005년 9월 중순경 「중로1류 14호선 도로개설공사」 에 따라 대한예수교장로회 △△교회에 ○○시청에서 손실보상하였고 당시 지장물을 철거하여 도로개설공사를 실시하였으며，그 이후 ○○동 67-8번지 위에 해당 지장물을 대한예수교장로회 △△교회에서 건축허가 없이 무허가건축물을 축조하여 사용하였고，이후 ○○도시공사에서 ○○ 지역현안사업 2지구 도시개발구역(○○도 고시 제 2011-114호)으로 2011. 4. 29. 사업인정고시를 받아 사건의 지장물이 도시개발사업으로 편입되었고 지장물 현장조사를 하여 청구인 소유로 조사되었다. 3) 사실이 이러한데도 이 사건 지장물은 청구외 ○○○이 유치원을 운영하면서 ○○도시공사가 새로이 개설한 도로로부터 흘러 들어오는 빗물을 막고 위 도로에서의 차량 통행으로 인하여 튀어 들어오는 파편물을 막기 위하여 설치하여 사용하고 있다고 터무니없는 허위사실을 주장하고 있다. 4) ○○도시공사는 총 3차(1차:2013.7.25.， 2차:2013.8.9.，3차:2013.3.29) 에 걸쳐 보상협의요청 공문을 청구인에게 보냈으며，○○도시공사 사업지원팀(보상업무토지보상법에 따라 현금보상을 주장하였고 협의에 응하지 않아 불가피하게 수용재결을 신청하여 수용재결 결정，공탁, 토지인도 소 등 행정절차를 완료하였다. 그후 청구인에게 ○○도시공사는 자진하여 지장물을 인도하거나 이전할 것을 요구하였으나 지장물 인도 또는 이전이 이루어 지지 않아 ○○도시공사 개발사업팀(택지공사부서)에는 원활한 지장물 인도나 이전를 위하여 청구인，청구인 외 ○○○이 요구하는 마무리 공사 대상을 파악하고자 △△△△개발(주)를 통하여 ○○유치원 공사 합의서，기공승락서 등을 작성하도록 하였고 이후 사회적 약자에 대한 배려와 공익사업의 원활한 추진을 위하여 청구인과 청구인 외 ○○○이 공익사업에 적극 협조하는 조건으로 협의하고자 하였다. 그런데， 청구인， 청구인 외 ○○○은 공익사업에 적극적인 협조보다 더 많은 요구사항을 제시하는 등 적극적인 협조에 임하였다고 보기 힘들었으며， ○○도시공사도 요구하는 마무리 공사를 협조할 수 없는 의사를 전달하였다. 6) ○○도시공사는 2011.4.29. 사업인정고시일에 편입된 사건 지장물의 물건조사를 실시하였고 당시 현장조사에서 ○○동 ○○-○○, ○○-○○ 번지 무허가건축물 소유자가 청구인이라고 주장하여 보상협의를 3회 이상 거친 후 2013.10.29. 재결신청을 하여 2013.12.23.부터 15일간 수용재결 열람공고 등 수용절차 등을 거쳐 2014.1.21. △△도지방토지수용위원회에서 수용재결이 결정되었고 재결절차(보상협의，수용열람공고)에서 청구인 외 ○○○ 소유라는 주장 등 소유권 분쟁사항이 발생하지 않아 진정한 소유자를 청구인으로 결정받아 2014. 3. 7. 청구인에게 공탁하였다. 7) ○○도시공사에서는 2014. 3. 7. 수용개시(이전)일이 도래하였음에도 자진 이전의 의사가 없이 지속적인 요구사항이 발생하자 토지인도 소(2014가단205767) 를 제기하여 승소하였다. 그럼에도 불구하고 ○○도시공사는 사회적 약자에 대한 배려와 공익사업의 원활한 추진을 위하여 청구인과 청구인 외 ○○○에게 도시개발사업에 협조해줄 것을 수차례 요청하였다. 그런데 청구인과 정구인 외 ○○○은 건물 전체를 보상해 달하는 등 지나친 요구를 주장하였고 이로 인하여 사업 준공 등 공익사업에 현저한 문제가 될 수 있어 법원을 통한 대체집행 (2015타기 907) 이 불가피하였다. 또한 청구인과 정구인 외 ○○○은 수용재결당시 소유권 분쟁이 없었음에도 불구하고 사건 지장물이 청구인 소유가 아닌 청구인 외 ○○○ 소유라는 주장으로 강제집행정지 (2015카정4064)를 하여 법원에서 사건 지장물의 인도 또는 이전을 할 수 없는 상황에 이르렀다. 아울러 2014.7.8. ○○도시공사 담당자인 조00팀장은 청구인과 청구인 외 ○○○에게 “시기를 놓쳐버렸다. 하지만 이 일로 문제 삼지 않을 테니 조용히 넘어가 달라"라는 의사를 전달했다 주장하나 사실이 아니다. 8) 청구인과 청구언 외 ○○○은 2015.11.11. ○○도시공사 업무처라자인 윤00과장을 만났으나 윤00과장이 “업무상 실수로 소취하를 못한 것이니， 집행을 하지 않겠다"라고 약속하였다는 주장은 사실이 아니다. 이격거리 확보에 대한 보상협의를 하면서 ○○도시공사는 사건 지장물외 건물(○○동 ○○-○ 번지 위 ○○○ 건물)의 도로와의 이격거리 확보를 위하여 사건 지장물외 건물을 구역경계에서 이격될 수 있는 면적으로 보상금을 토지보상법에 따라 3인의 감정평가법인이 산정한 보상금을 산술평균하여 제시하였고, 2015.11.13.에 사건 지장물외 건물(○○동 89번지 위 ○○○ 건물)를 조속재결청구를 접수하여 수용재결절차가 진행 중에 있다. 9) ○○도시공사 엽무담당자들은 청구인과 청구인 외 ○○○에게 충분한 자진인도 또는 이전기간을 주었음에도 불구하고 이전하지 않았고 토지보상법에 근거하지 않은 요구사항을 무리하게 요구하는 등 자진인도 또는 이전의 의사가 없는 이유로 수용재결에서 결정된 소유자 청구인을 상대로 받은 판결문으로 지장물 인도 또는 이전을 대체집행 신청하였다. 10) 법원 대체집행 신청이 ○○도시공사의 기망에 기하여 득한 집행권원이라는 주장은 사실과 다르며，○○도시공사에서는 2015가단 224208 청구인의 소의 답변서에 그 사실을 답변하였고 현재 소송이 진행되고 있다. 그런데 토지보상법 제45조 제1항 규정에서는 “사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하면서， 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다"라고 규정되어 있고 ‘대법원 1995.12.22 선고 94다40765판결’에 따라 수용의 개시일 모든 권리는 소멸되며，사업시행자가 과실 없이 형식상 권리에도 원시취득할 수 있으며， 토지수용위원회의 재결로 인정된 권리는 소멸되거나 행사가 정지되지 않았고 수용재결 절차상 하자가 없음에도 불구하고 청구인과 청구인 외 ○○○의 근거 없는 ○○도시공사의 기망사실 주장에 대체집행 정지처분이 결정되어 공익사업의 사업 준공의 공익사업의 원활한 추진을 위하여 행정대집행을 진행하였을 뿐 무분별한 집행 시도로 보복성 조치를 하였다고 주장하는 바는 사실이 아니다. 11) ○○도시공사는 2013.7.25. 보상협의를 시작으로 2014.1.21. △△도지방토지수용위원회 수용재결을 거쳐 토지보상법에 위한 수용절치를 거쳤으며，수용재결 이후 법원강제집행 또는 행정대집행을 진행할 수 있었음에도 공익사업의 원활한 추진을 위하여 약 2년간의 적극적인 협의과정을 거쳤고 토지인도 소(20147 단205767 토지인도) 주문에 따라 청구인이 “지장물을 철거하고 토지를 인도하라” 는 주문의 명령대로 이행하지 않아 공익사업에 큰 피해를 끼칠 수 있어 불가피하게 행정대집행을 진행하였을 뿐 청구인과 청구인 외 ○○○에게 보상범위를 수용하도록 압박을 가하려는 의도라는 주장은 근거 없는 주장이다. 12) 청구인이 주장하는 이 사건의 지장물은 현장조사와 수용재결절차를 통하여 청구인이 소유자로 결정됨을 근거로 토지보상법 제43조에 따라 지장물을 인도하거나 이전하라는 계고를 하였다. 청구인의 수용재결절차에 따라 결정된 소유자이며，사건의 지장물은 건축허가 되지않은 무허가건축물로 미등기건물에 해당하며，○○유치원 정관 등 기본재산으로 등재되어 있지 않아 ○○○의 소유라고 주장하기에는 어려우며，청구인과 청구인 외 ○○○이 부부관계이므로 수용재결절차에서 충분히 ○○○이 소유권을 주장할 수 있음에도 그러하지 않았다. 이러한 이유로 수용재결절차 하자 없이 청구인을 소유자로 결정된 것은 인정되어야 할 사항이며 이는 소유권 분쟁을 다투기는 어려운 바 피신청인이 청구인을 처분대상자로 지정한 것은 적합하다. 13) 이 사건의 지장물은 재결서 정본에서 주문한 2014.3.7. 수용(이전)개시일까지 토지보상법 제43조에 따라 지장물을 사업시행자에게 인도하거나 이전하라는 의미의 계고장으로 ○○도시공사에서 약 2년간 자진이전을 유도하고자 한 행위로 비추어 볼 때 행정대집행 계고서는 사업시행자에게 물건을 인도하거나 이전을 하라는 의무에 계고처분이다. 또한，3개 감정평가서에 기재된 바와 같이 토지보상법 제75조 제1항1호의“건축물 등을 이전하기 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물 등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우” 물건의 가격으로 보상하여 취득하게 되어 지장물의 인도를 계고한 것이다. 본 계고가 지장물의 인도와 이전의 의미라고 주장하는 바는 행정대집행 계고서에 관계법령인 “토지보상법 제 43조 규정에 따라 수용개시일 (2014.3.7)" 이라고 명시하여 토지보상법 제43조에 따른 지장물의 인도와 이전을 의미함을 명시하였으며，약 2년간 사업시행자가 자진 인도와 이전을 유도로 협의 한 점을 비추어 볼 때 인도와 이전의 의미로 이 사건의 계고는 위법하지 않다. 14) 본 계고의 의미가 인도의 의미를 가진 것은 토지보상법 제 75조 제1항1호에 따른 보상평가된 지장물에 해당하는 것이며 본 계고에는 자바라，형광등，센서등，대형창문 등 이전 지장물이 있는 바 인도와 이전의 의미를 계고한 것이므로 이전에대한 청구인의 대체적 작위의무가 있음에도 이를 불이행하고 있어 토지보상법 제89조 제1항에서 “이 법 또는 이 법에 따른 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해친다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게「행정대집행법」에서 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다” 규정하는바와 같이 토지보상법 제43조에 따라 지장물의 인도 또는 이전을 이행할 청구인이 의무를 이행하지 않은 대체적 작위의무 불이행이 명백하므로 토지보상법 제89조에 근거하여 이 사건은 계고처분을 할 수 있다. 15) 피청구인이 계고한 행정대집행 계고서는 건축허가 없이 건축된 무허가 미등기 건축물을 토지보상법의 수용절차에 따라 청구인과 청구인 외 ○○○이 청구인으로수용재결이 진행되고 있음을 알고 있는 상태에서 진행되어 수용재결에서 완료된 소유자로 처분대상자를 지정하였으므로 적합한 처분이며，토지보상법 제43조와 2년간의 자진 인도 또는 이전을 유도하였다는 명백한 사실이 있고 사건의 지장물 중 자바라， 형광등， 센서등， 대형창문등 이전하여야 할 지장물이 존재하고 있으므로 청구인의 대체적 작위의무는 성립하며 이를 불이행하였기에 계고를 하였으므로 무효라고 할 수 없으며 공익사업의 준공일이 도래되는 시점으로 공익사업의 원활한 추진을 위하여 위원회에서 공익사업의 원활한 추진이 될 수 있도록 처분하여 주시기 바란다. 16) ○○도시공사에서 시행하고 있는 지역현안사업 2지구 도시개발사업은 「2020년 수도권 광역도시계획」에 지역현안사업2부지로 지정된 지역으로 ○○시의 자족기능확보와 고용창출 증대 및 지역경제 활성화를 위한 물류유통 및 주택지 조성을 위해 도시개발구역으로 지정된 공익사업으로，2015.12.31. ○○시 고시 제2015-151호의 시행기간이 2016.9.30.까지로 되어 있는 바 청구인과 청구인 외 ○○○의 주장과 다르게 사업추진이 시급한 상황으로 사회적 약자에 대한 배려와 공익사업의 원활한 추진을 위하여 청구인과 청구인 외 ○○○에게 자진 인도 또는 이전을 할 수 있도록 2년간의 충분한 시간을 주었음에도 불구하고 무리한 요구와 현행 법령에 없는 보상을 주장하고 있어 부득이 청구인에게 계고하게 되었으며，현재 청구인 외 ○○○ 또한 수용재결이 완료되는 대로 인도를 요구할 정도로 사업준공의 시급성을 다투고 있다. 그런데도 청구인과 청구인 외 ○○○은 무리한 요구와 현행 법령에 없는 보상을 주장하고 또한 대체집행을 통하여 집행하고자 했던 ○○도시공사에게 사설에 근거하지 않은 기망사실과 부부관계임에도 불구하고 소유자를 다투는 분쟁등의 사유로 공익사업을 저해하고 있어 ○○시의 공익사업의 원활한 추진을 위하여 이 사건의 계고처분의 정당성을 주장하는 바이다. 17) 재판부에서는 소유권 다툼이 있는 경우 이를 대체집행정지결정이 인용되어 ○○도시공사의 기망사설과 소유권 다툼이 현저하다는 판단에서 대체집행정지 결정이된 것은 아니며，○○도시공사에서 시행하는 공익사업이 행정대집행으로 처리되지않으면， 2016.9.30.까지 사업 준공을 저해하고 있어 계고처분의 정당성을 주장한다. 또한 지역현안2지구 도시개발사업은 568,507m2부지를 물류 및 주택지구를 개발하는 사업으로서 2016.6.30.까지 공사완료를 목표로 현재 93%의 공사 공척률을 보이고 있다. 2016년 9윌경 까지 준공을 하기 위해서는 2016년6월까지 공사를 완료하고 합동검사 및 준공검사를 받아야 하며 부지경계를 기준으로 확정측량을시행하여 ○○도청 토지정보과에 지적확정측량 검사를 신청하여야 한다. 해당 무허가 건축물 위치는 부지경계에 속하며 왕복 4차선 도로가 조성되는 공간이다. 부지경계가 확보되지 않을 경우 절차이행이 불가한 입장이다. 무허가 건축물로 인하여 준공기간을 맞추지 못할 경우 기 매각한 토지 매수자들의 소유권 이전등기이전이 불가하여 재산권 행사를 할 수 없게 됨으로 제3의 민원이 발생하게 된다. 또한， 도시개발사업을 적기에 준공을 못할 경우 시공 및 감리비가 추가로 소요되어，인·허가 기간 조정을 위한 행정력 또한 낭비되게 됩니다. 이러한 이유로 공익사업 추진이 시급한 사항이오니 위원회의 현명한 판단을 구하는 바이다. 18) 피청구인은 이상과 같은 이유로 청구인에게 내린 이 사건 계고처분에 대하여 대체적 작위행위 불이행에 따른 토지보상법 제89조에 의한 행정대집행의 계고의 정당성을 주장하며，공익사업 추진 저해，준공기간 시급성，제3의 민원 피해자 발생등을 특히 허위사실을 주장하고 있는 청구인이 인도 또는 이전을 할 수 있도록 청구인의 청구를 모두 ‘기각한다’라는 재결을 구한다. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015.5.18.> ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 【공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 】 제43조(토지 또는 물건의 인도 등) 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다. [전문개정 2011.8.4.] 제44조(인도 또는 이전의 대행) ① 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 사업시행자의 청구에 의하여 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하여야 한다. 1. 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 때 2. 사업시행자가 과실 없이 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없을 때 ② 제1항에 따라 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장이 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하는 경우 그로 인한 비용은 그 의무자가 부담한다. [전문개정 2011.8.4.] 제45조(권리의 취득ㆍ소멸 및 제한) ① 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다. ② 사업시행자는 사용의 개시일에 토지나 물건의 사용권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 사용 기간 중에는 행사하지 못한다. ③ 토지수용위원회의 재결로 인정된 권리는 제1항 및 제2항에도 불구하고 소멸되거나 그 행사가 정지되지 아니한다. [전문개정 2011.8.4.] 제75조(건축물등 물건에 대한 보상) ① 건축물ㆍ입목ㆍ공작물과 그 밖에 토지에 정착한 물건(이하 "건축물등"이라 한다)에 대하여는 이전에 필요한 비용(이하 "이전비"라 한다)으로 보상하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 물건의 가격으로 보상하여야 한다. 1. 건축물등을 이전하기 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우 2. 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우 3. 사업시행자가 공익사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우 ② 농작물에 대한 손실은 그 종류와 성장의 정도 등을 종합적으로 고려하여 보상하여야 한다. ③ 토지에 속한 흙ㆍ돌ㆍ모래 또는 자갈(흙ㆍ돌ㆍ모래 또는 자갈이 해당 토지와 별도로 취득 또는 사용의 대상이 되는 경우만 해당한다)에 대하여는 거래가격 등을 고려하여 평가한 적정가격으로 보상하여야 한다. ④ 분묘에 대하여는 이장(移葬)에 드는 비용 등을 산정하여 보상하여야 한다. ⑤ 사업시행자는 사업예정지에 있는 건축물등이 제1항제1호 또는 제2호에 해당하는 경우에는 관할 토지수용위원회에 그 물건의 수용 재결을 신청할 수 있다. ⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 물건 및 그 밖의 물건에 대한 보상액의 구체적인 산정 및 평가방법과 보상기준은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2013.3.23.> [전문개정 2011.8.4.] 제75조의2(잔여 건축물의 손실에 대한 보상 등) ① 사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단의 건축물의 일부가 취득되거나 사용됨으로 인하여 잔여 건축물의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있을 때에는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 그 손실을 보상하여야 한다. 다만, 잔여 건축물의 가격 감소분과 보수비(건축물의 나머지 부분을 종래의 목적대로 사용할 수 있도록 그 유용성을 동일하게 유지하는 데에 일반적으로 필요하다고 볼 수 있는 공사에 사용되는 비용을 말한다. 다만, 「건축법」 등 관계 법령에 따라 요구되는 시설 개선에 필요한 비용은 포함하지 아니한다)를 합한 금액이 잔여 건축물의 가격보다 큰 경우에는 사업시행자는 그 잔여 건축물을 매수할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 동일한 소유자에게 속하는 일단의 건축물의 일부가 협의에 의하여 매수되거나 수용됨으로 인하여 잔여 건축물을 종래의 목적에 사용하는 것이 현저히 곤란할 때에는 그 건축물소유자는 사업시행자에게 잔여 건축물을 매수하여 줄 것을 청구할 수 있으며, 사업인정 이후에는 관할 토지수용위원회에 수용을 청구할 수 있다. 이 경우 수용 청구는 매수에 관한 협의가 성립되지 아니한 경우에만 하되, 그 사업의 공사완료일까지 하여야 한다. ③ 제1항에 따른 보상 및 잔여 건축물의 취득에 관하여는 제9조제6항 및 제7항을 준용한다. ④ 제1항 본문에 따른 보상에 관하여는 제73조제2항을 준용하고, 제1항 단서 및 제2항에 따른 잔여 건축물의 취득에 관하여는 제73조제3항을 준용한다. ⑤ 제1항 단서 및 제2항에 따라 취득하는 잔여 건축물에 대한 구체적인 보상액 산정 및 평가방법 등에 대하여는 제70조, 제75조, 제76조, 제77조 및 제78조제4항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. 나. 검토의견 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 지장물 재결서, 토지인도 판결문, 대체지행 결정문, 지장물 감정평가서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○도시공사에서 시행 중인 ‘○○ 지역현안사업2지구 도시개발사업구역’내 편입되는 ○○동 ○○-○○와 ○○-○○ 토지 상의 지장물에 대하여 「공익사업을 위한 토지 등의 보상에 관한 법률」제43조 규정에 따라, 수용개시일(2014. 3. 7.)까지 이전(철거)하여야 했으나, 이를 이행하지 않아 ○○도시공사에서 피청구인에게 행정대집행을 신청하였고, 나) 이에 피청구인은 「행정대집행법」제2조(대집행과 그 비용징수) 및 같은 법 제3조(대집행의 절차)제1항 규정에 따라 2016. 1. 18. 청구인에게 이 사건 지장물을 2016. 2. 6.까지 철거하여야 하며, 위 기간까지 철거하지 아니하여 강제철거 할 것임을 알리는 행정대집행 계고처분을 하였다. 다) 청구인은 ○○도 ○○시 ○○동 ○○-○번지 건축물을 청구외 ○○○과 공동으로 소유하고 있는 자로, ○○도 ○○시 ○○동 ○○-○번지의 유치원 건물의 소유자이고，위 건물에서‘○○유치원’을 운영하고 있다. 청구인과 청구외 ○○○은 법률상 부부이다. 라) 피청구인은 2005. 9. 26. 이 사건 지장물이 있는 토지를 청구인과 대한예수교장로회 △△교회에 손실보상금을 지급하여 취득하였고, 당시 존재하던 지장물은 철거하여 도로개설공사를 하였다. 또한, 피청구인이 이 무렵, 토지의 합병과 분할을 통해서 ○○동 ○○-○○와 ○○-○○번지의 토지를 소유하게 되었다. 마) 이후, 2006년도에 ○○유치원 1층을 임차하고 있던 대한예수교장로회 △△교회에서 건축허가없이 이 사건 지장물을 축조하였고, 2013. 6월까지 이 사건 지장물을 사용하였다. 바) 피청구인은 2011. 4. 29. 이 지역에 대한 사업인정고시를 받아 이 사건 지장물을 도시개발사업에 편입하였고, 지장물 현장조사에서 이 사건 지장물이 청구인 소유로 조사되었다. 또한, 이 사건 지장물이 있는 토지를 등기촉탁의 방법으로 ○○도시공사에 소유권이전등기를 하였다. 사) ○○도시공사는 이 사건 지장물에 대해서 2013.7.25., 2013.8.9., 2013.8.29. 청구인에게 총 3차에 걸쳐 보상협의공문을 청구인에게 보냈으나, 협의에 응하지 않았다. 아) ○○도시공사는 2013. 10. 29. ○○도에 수용재결신청을 하였고, 2013. 12. 23.부터 15일간 수용재결 열람공고를 하여 2014. 1. 21. △△도지방토지수용위원회에서 수용재결이 결정되었다. 자) 수용개시일은 2014. 3. 7. 이고 손실보상금 44,752,000원이며, 2014. 3. 5. 이 금액을 공탁하였다. 차) ○○도시공사는 수용개시일이 도래하였음에도 청구인이 자진 이전의 의사가 없어 2014. 6. 12. 토지인도 소를 제기하여 무변론판결로 승소하였음에도, 협의가 되지 않자 법원에 2015. 12. 16.‘채권자는 그가 위임하는 □□지방법원 △△지원 소속 집행관으로 하여금 ○○시 ○○동 ○○-○○ 도로 36m2, 같은 동 ○○-○○ 도로 185m2 양 지상 소재 별지 목록 기재 각 지장물을 채무자의 비용으로 각 철거하게 할 수 있다.’는 대체집행 결정을 받았으나, 청구인이 이 사건 지장물의 소유자는 청구인이 아닌 청구인의 처라고 주장하면서 이의를 제기하자, 강제집행정지 결정되었다. 2)「공익사업법」제43조, 제45조에 의하면, 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 하고, 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다고 규정하고 있다. 3) 먼저 청구인은 피청구인이 한 이 사건 계고처분의 근거법령은 「공익사업법」 제43조인데, 위 규정에는 처분대상자에게‘철거’를 명하는 내용은 없으므로, 이 사건은 중대·명백한 하자가 있어 무효이며, 위 근거법령에 다른 계고처분의 대상자는 ‘수용된 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자’인바, 이미 이 사건 지장물에 대하여 청구외 ○○도시공사가 전부 수용하여 위 지장물에 대한 소유권을 취득하였으므로, 청구인은 처분 대상자가 아니라고 주장하고 있다. 살피건대, 「공익사업법」 제43조, 제45조에 의하면, 토지소유자 및 관계인과 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 아니하는 자로서 수용하거나 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 그 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 하고, 사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다고 규정하고 있는바, 이 사건 지장물에 대하여 2014. 1. 21. 수용재결결정이 이루어졌고, 수용개시일은 2014. 3. 7.로 지정되었으므로 위 날짜에 ○○도시공사가 이 사건 지장물의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이다. 그렇다면 청구인이 이 사건 지장물에 대한 수용이 개시되기 전까지 소유자였다고 하더라도, 수용개시일부터는 사업시행자가 이 사건 지장물의 소유권을 취득함과 동시에 청구인은 위 지장물의 소유권을 상실하였다고 판단된다. 따라서 청구인은 「공익사업법」 제43조에서 규정하고 있는 ‘수용할 토지에 있는 물건에 관한 권리를 가진 자’에 해당하지 않는다고 할 것이며, 피청구인이 이 사건 지장물에 대하여 「건축법」 관련규정에 따른 허가를 받지 아니하고 건축하였음을 이유로 철거명령을 할 수 있음은 별론으로 하고, 「공익사업법」 제43조에 의한 지장물 이전의무를 근거로 하여 같은 법 제89조의 대집행 계고처분을 할 수 없다고 보여진다. 4) 결국, 위와 같이 청구인이 이 사건 지장물의 소유권을 상실하여 더 이상 「공익사업법」 제43조의 이전의무자라고 볼 수 없는 이상, 위 법에 의한 의무를 불이행할 것을 원인으로 하여 내려지는 대집행 계고처분을 할 수 없는 것이므로 이 사건 대집행 계고처분은 위법하고, 이를 지적하는 청구인의 주장은 이유 있다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.