행정대집행 계고처분 취소청구

1. 사건개요 청구인의 토지인 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 751-49번지 159㎡와 751-51번지 80㎡(이하 “이 사건 토지들”이라 한다)는 2007. 8. 13. 피청구인이 시행하는 ○○○○2지구 주택건설사업(이하 “이 사건 사업”이라 한다) 대상지에 편입되었고, 이 사건 토지들 및 그 지장물(가옥, 카센터)에 대해 협의가 성립되지 않아 중앙토지수용위원회에서 2007. 11. 22. 손실보상금 총 3억 5,758만 6,140원으로 수용재결 되었으며, 청구인이 손실보상금을 수령한 후 이 사건 토지들과 그 지장물(가옥, 카센터)을 인도하지 않자, 피청구인이 2007. 12. 26. 청구인에게 대집행 계고처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인이 이 사건 토지들에 있는 가옥과 카센터를 피청구인에게 인도하는 것은 다른 사람이 대신 할 수 없는 비대체적인 것임에도 불구하고 피청구인은 대체적 작위의무를 대상으로 하는 대집행을 하겠다고 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 청구인은 중앙토지수용위원회의 수용재결에 따라 이미 보상금을 수령하였고, 그렇다면, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제43조에 따라 수용의 개시일(2007. 12. 21.)까지 청구인의 토지 및 그 지장물(가옥, 카센터)을 피청구인에게 인도하였어야 함에도 불구하고 이를 이행하지 않아, 피청구인이 같은 법 제89조에 따라 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조, 제43조, 제44조, 제45조, 제89조 대한주택공사법 제9조 대한주택공사법 시행령 제10조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 주택건설사업 계획변경승인고시, 재결서, 영수증, 각서, 부동산 등기부 정보, 대집행 실시 통지서, 계고서 등 각 사본의 내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 경기도지사는 2007. 8. 13. 경기도 제2청고시 제2007-5092호로 이 사건 사업을 승인하였고, 이에 따라 이 사건 토지들은 이 사건 사업 대상지에 편입되었다. 나. 중앙토지수용위원회의 2007. 11. 22.자 재결서에 의하면, 손실보상금은 “3억 5,758만 6,140원(토지: 3억 1,317만 3,650원, 지장물: 4,441만 2,490원)”으로, 수용의 개시일은 “2007. 12. 21.”로 각각 기재되어 있다. 다. 청구인이 서명·날인한 2007. 12. 3.자 각서에 의하면, 청구인이 2007. 12. 30.까지 이전 및 이주를 하겠으며, 이를 이행치 않을 경우 피청구인의 임의·강제처분 조치에 이의를 제기하지 않겠다는 내용이 기재되어 있다. 라. 청구인이 서명·날인한 영수증에 의하면, 청구인이 2007. 12. 5. 피청구인으로부터 3억 5,758만 6,140원을 수령하였다는 내용이 기재되어 있다. 마. 부동산 등기부 정보에 의하면, 2007. 12. 26. 이 사건 토지들의 소유권이 청구인으로부터 피청구인에게로 이전되었다는 내용이 기재되어 있다. 바. 피청구인은 2007. 12. 26. 이 사건 토지들에 있는 지장물을 2008. 1. 4.까지 이전 또는 철거하여 줄 것과 동 기간까지 이전 또는 철거하지 않으면 피청구인이 대집행을 하고 대집행 비용을 징수하겠다는 내용의 계고서를 청구인에게 통지하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제43조와 제89조에 의하면, 토지소유자 등으로서 수용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용의 개시일까지 당해 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 사업시행자인 경우, 국가 또는 지방자치단체는 동 법 또는 동 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 「행정대집행법」이 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있으며, 「대한주택공사법」 제9조와 같은 법 시행령 제10조에 의하면, 건설교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 대한주택공사가 「택지개발촉진법」에 따른 택지개발사업 등을 하는 경우 대한주택공사에 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조에 규정된 대집행권한을 위탁한다고 되어 있다. 나. 피청구인은 청구인이 2007. 12. 21.까지 청구인의 토지 및 그 지장물(가옥, 카센터)을 피청구인에게 인도하였어야 함에도 불구하고, 인도를 하지 않아 이 사건 처분을 하였으므로 이 사건 처분이 적법·타당하다고 주장하나, 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제43조에 수용의 효과로서 피수용자는 사업시행자에게 토지 등을 인도할 의무가 있음을 밝히고 있으나 위 규정이 피수용자에게 위와 같은 인도의무 외에 나아가 적극적으로 토지상의 지장물을 스스로 철거하여야 할 의무까지 규정하고 있는 것으로는 보이지 않고, 그렇다면, 청구인은 토지 및 그 지장물(가옥, 카센터)을 철거할 의무가 아닌 인도할 의무가 있고, 이러한 인도의 의무는 다른 사람이 대신할 수 없는 것 임에도 불구하고, 피청구인이 청구인에게 대체적 작위의무 위반을 전제로 하는 대집행을 하는 것은 타당하지 않다 할 것이므로, 이 사건 처분은 위법·부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 ○ 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제40조 (보상금의 지급 또는 공탁) ①사업시행자는 제38조 또는 제39조의 규정에 의한 사용의 경우를 제외하고는 수용 또는 사용의 개시일(토지수용위원회가 재결로서 결정한 수용 또는 사용을 개시하는 날을 말한다. 이하 같다)까지 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금을 지급하여야 한다. ②사업시행자는 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 수용 또는 사용의 개시일까지 수용 또는 사용하고자 하는 토지등의 소재지의 공탁소에 보상금을 공탁할 수 있다. 1. 보상금을 받을 자가 그 수령을 거부하거나 보상금을 수령할 수 없는 때 2. 사업시행자의 과실없이 보상금을 받을 자를 알 수 없는 때 3. 관할 토지수용위원회가 재결한 보상금에 대하여 사업시행자의 불복이 있는 때 4. 압류 또는 가압류에 의하여 보상금의 지급이 금지된 때 ③사업인정고시가 있은 후 권리의 변동이 있는 때에는 그 권리를 승계한 자가 제1항의 규정에 의한 보상금 또는 제2항의 규정에 의한 공탁금을 수령한다. ④사업시행자는 제2항제3호의 경우 보상금을 받을 자에게 자기가 산정한 보상금을 지급하고 그 금액과 토지수용위원회가 재결한 보상금과의 차액을 공탁하여야 한다. 이 경우 보상금을 받을 자는 그 불복의 절차가 종결될 때까지 공탁된 보상금을 수령할 수 없다. 제43조 (토지 또는 물건의 인도 등) 토지소유자 및 관계인 그 밖에 토지소유자나 관계인에 포함되지 않는 자로서 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 개시일까지 당해 토지나 물건을 사업시행자에게 인도하거나 이전하여야 한다. 제44조 (인도 또는 이전의 대행) ①특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 사업시행자의 청구에 의하여 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하여야 한다. 1. 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 자가 고의나 과실없이 그 의무를 이행할 수 없는 때 2. 사업시행자가 과실없이 토지나 물건을 인도 또는 이전하여야 할 의무가 있는 자를 알 수 없는 때 ②제1항에 따라 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장이 토지나 물건의 인도 또는 이전을 대행하는 경우 그로 인한 비용은 그 의무자의 부담으로 한다. 제45조 (권리의 취득·소멸 및 제한) ①사업시행자는 수용의 개시일에 토지나 물건의 소유권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 이와 동시에 소멸한다. ②사업시행자는 사용의 개시일에 토지나 물건의 사용권을 취득하며, 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 사용의 기간중에는 이를 행사하지 못한다. ③토지수용위원회의 재결로 인정된 권리는 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 소멸되거나 그 행사가 정지되지 아니한다. 제89조 (대집행) ①이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하여야 할 자가 그 정하여진 기간 이내에 의무를 이행하지 아니하거나 완료하기 어려운 경우 또는 그로 하여금 그 의무를 이행하게 하는 것이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있는 경우에는 사업시행자는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장에게 「행정대집행법」이 정하는 바에 따라 대집행을 신청할 수 있다. 이 경우 신청을 받은 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다. ②사업시행자가 국가 또는 지방자치단체인 경우에는 제1항의 규정에 불구하고 「행정대집행법」이 정하는 바에 따라 직접 대집행을 할 수 있다. ○ 대한주택공사법 제9조 (공사의 국가 또는 지방자치단체 의제 등) ①공사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 그 업무로 행하는 경우에 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제9조제1항 및 같은 법 제51조제1항제1호와 「부동산등기법」 제35조 및 같은 법 제36조를 적용함에 있어서는 공사를 국가 또는 지방자치단체로, 공사 사장을 관계 중앙행정기관의 장으로 본다. 1. 「주택법」에 따른 주택건설사업(부대사업을 포함한다) 또는 대지조성사업 2. 「택지개발촉진법」에 따른 택지개발사업 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시계획시설사업 4. 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 정비사업 5. 「도시개발법」에 따른 도시개발사업 ②공사가 제1항제1호 내지 제5호의 어느 하나에 해당하는 사업을 그 업무로 행하는 경우에는 건설교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 다음의 사항에 관한 그의 권한을 대통령령이 정하는 바에 따라 공사에 위탁할 수 있다. 1. 「주택법」 제29조제1항에 따른 사용검사 2. 「택지개발촉진법」 제16조제1항에 따른 준공검사 3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제98조제2항에 따른 준공검사 4. 「도시 및 주거환경정비법」 제52조제2항에 따른 준공인가 5. 「도시개발법」 제49조제2항에 따른 준공검사 6. 「건축법」 제18조제2항에 따른 사용승인 7. 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제89조제2항에 따른 대집행 ○ 대한주택공사법 시행령 제10조 (권한의 위탁) ①건설교통부장관 또는 지방자치단체의 장은 공사가 법 제9조제1항제1호 내지 제4호의1에 해당하는 사업을 그 업무로 행하는 경우에는 법 제9조제2항의 규정에 의하여 다음 각호의 사항에 관한 그의 권한을 공사에 위탁한다. 1. (생 략) 2. 법 제9조제1항제2호의 사업의 경우에는 법 제9조제2항제2호·제3호·제5호 및 제7호의 사항 3. - 4. (생 략) ② - ③ (생 략) 참조 판례 ○ 대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 【시설물철거대집행계고처분취소】 【판시사항】 [1] 도시공원시설 점유자의 퇴거 및 명도의무가 행정대집행법에 의한 대집행의 대상인지 여부(소극) [2] 지방재정법 제85조가 대체적 작위의무가 아닌 의무에 대하여도 대집행을 허용하는 취지인지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다. [2] 지방재정법 제85조는 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고, 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다. 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 제2점 및 제3점에 대하여 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 이 사건 계고처분은 도시공원시설인 원심 판시의 매점에 관하여 그 관리청인 피고가 공동점유자 중의 1인인 원고에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용임을 알 수 있다. 따라서 이 사건 계고처분의 목적이 된 의무는 그 주된 목적이 위 매점의 원형을 보존하기 위하여 원고가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 위 매점에 대한 원고의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 계고처분이 대집행의 대상이 될 수 없는 의무에 대하여 행하여진 것으로서 위법하다고 본 조치는 정당하고, 거기에 대집행에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 계고처분의 내용을 잘못 파악하였다고 할 수도 없다. 이 점에 관한 상고이유는 모두 받아들일 수 없다. 2. 제1점에 대하여 지방재정법 제85조는 공유재산을 정당한 이유 없이 점유하거나 그에 시설을 한 때에 이를 강제로 철거시킬 수 있는 권한을 지방자치단체의 장에게 부여하고(제1항), 위와 같이 강제철거를 시키는 경우 행정대집행법 제3조 내지 제6조를 준용하도록 정하고 있는바(제2항), 위 규정은 철거 대집행에 관한 개별적인 근거 규정을 마련함과 동시에 행정대집행법상의 대집행 요건 및 절차에 관한 일부 규정만을 준용한다는 취지에 그치는 것이고(대법원 1996. 10. 11. 선고 95누10020 판결 참조), 그것이 대체적 작위의무에 속하지 아니하여 원칙적으로 대집행의 대상이 될 수 없는 다른 종류의 의무에 대하여서까지 강제집행을 허용하는 취지는 아니다. 따라서 이 사건 계고처분의 대상이 되는 퇴거의무는 지방재정법 제85조에 의한 대집행의 대상이 되는 대체적 작위의무에 속하는 것이 아니라고 할 것이다. 이와 결론을 같이 한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 위 법규정에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. ○ 창원지법 1999. 6. 25. 선고 99구1660 판결：확정 【대집행취소 】 【판시사항】 토지수용법 제63조에 의한 피수용자의 물건 등 인도의무에 지장물의 철거의무가 포함되는지 여부(소극) 【판결요지】 토지수용법 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."고 규정하여, 수용의 효과로서 피수용자는 기업자에게 토지 등을 인도할 의무가 있음을 밝히고 있으나 위 규정이 피수용자에게 위와 같은 인도의무 외에 나아가 적극적으로 토지상의 지장물을 스스로 철거하여야 할 의무까지 규정하고 있는 것으로는 인정되지 않는다. 【주 문】 피고가 1999. 4. 16.자로 원고에 대하여 한 대집행영장 제55호(창원시 창곡동 296 지상물에 대한 것), 제98호(창원시 창곡동 산 8의 3 지상물에 대한 것)의 통지처분을 취소한다. 【이 유】 1. 이 사건 처분의 경위 다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1 내지 2, 을 제3호증의 1 내지 4, 을 제4, 5호증의 각 1, 2, 을 제6 내지 13호증, 을 제18, 19호증, 을 제20호증의 1, 2, 을 제21호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있고, 달리 반증이 없다. 가. 소외 한국수자원공사는 1987. 12. 14. 건설부고시 제663호로 영세중소기업 전용의 산업단지 건설계획의 승인을 얻은 다음 여러 차례의 계획변경과정을 거쳐 1999. 12. 31.까지의 기간으로 '창원국가산업단지차룡단지조성사업'을 추진하고 있는데 피고는 위 수자원공사와의 업무협약에 의하여 위 단지조성사업에 편입된 토지 등의 보상과 이주대책, 지장물철거업무를 담당하고 있다. 나. 창원시 창곡동 296 대지 426㎡와 같은 동 산 8의 3 임야 중 5,500㎡는 위 산업단지에 편입되어 수용대상이 되었는바, 원고는 자신이 소유권지분을 보유하고 있는 위 296 지상에는 주택을 공유하고 있고, 원고 소유가 아닌 산 8의 3 지상에는 170평의 돈사를 가지고 있다. 다. 원고와 피고 사이에 위 296 토지 및 위 주택 및 돈사에 대한 보상금에 관하여 합의가 이루어지지 아니하자 원고는 중앙토지수용위원회에 이의신청을 하였고, 위 재결에 따라 원고는 토지 금 97,341,000원, 가옥 금 30,652,630원의 보상금을 공탁하였는데, 1999. 1. 21. 원고는 이의를 유보하고 위 보상금을 수령하였으나 위 재결에 대하여 보상금액을 다투는 행정심판이나 행정소송은 제기하지 아니하였다. 라. 피고는 위 296 지상의 원고 주택과 위 8의 3 지상의 원고 돈사에 대하여 위 각 토지가 수용되었음을 이유로 하여 1999. 3. 5. 각각 지장물철거대집행계고처분을 하였고, 같은 해 4. 1.에는 2차 계고처분을 하였으나, 원고가 자진철거를 하지 아니하자 같은 해 4. 16.에는 제55호, 제98호로 지장물철거대집행영장을 발부하는 이 사건 처분을 하였다. 2. 이 사건 처분의 적법 여부 나. 판 단 이 사건 처분은 이미 수용절차가 완료된 296 및 산 8의 3 지상의 주택 및 돈사에 대하여 원고가 이를 철거할 의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하므로 피고에 대하여 철거의 계고처분을 하였는데, 원고가 이에 응하지 아니하므로 피고가 이를 대집행하겠다고 하여 발하여진 것이 분명하다. 살피건대, 원고의 돈사 부분에 대하여는 이를 위법건축물로서 원고에 대하여 그 철거의무의 이행을 구하고 이를 이행하지 아니하는 경우 철거대집행을 하는 것은 가능하다 할 것이나, 원고는 수용을 원인으로 하여 위 돈사 및 주택 등의 철거를 구하고 있으므로 먼저 원고에게 이 사건 주택과 돈사의 철거의무가 있는지 여부에 관하여 보기로 한다. 토지수용법 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."고 규정하여, 수용의 효과로서 피수용자는 기업자에게 토지 등을 인도할 의무가 있음을 밝히고 있으나 위 규정이 피수용자에게 위와 같은 인도의무 외에 나아가 적극적으로 토지상의 지장물을 스스로 철거하여야 할 의무까지 규정하고 있는 것으로는 인정되지 않는다. 따라서 피고가 원고에게 수용된 토지 등 목적물의 인도를 구하는 것은 별론으로 하고(원고가 이러한 의무의 이행을 하지 않는 경우에도 원고의 이러한 의무는 대체적 작위의무가 아니므로 위 의무의 강제적 실현은 대집행의 방법이 아닌 직접강제의 방법에 의하여야 할 것이다), 원고에게 주택과 돈사의 철거의무가 인정되지 아니하는 이상 원고가 그 철거의무를 이행하지 아니하였음을 전제로 하여 그 대집행을 구하는 원고의 이 사건 처분은 위법하다 할 것이다. 뿐만 아니라, 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면 피고가 원고에게 이 사건 처분을 함에 있어 위 대집행비용의 개산(개산)에 의한 견적액을 기재하지 않은 대집행영장을 발부하여 통지한 사실이 인정되고, 행정대집행법 제3조 제2항은 대집행을 함에 있어 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하도록 규정하고 있으므로, 이 사건 처분은 대집행영장에 기재하여야 할 내용을 기재하지 않은 채 통지한 하자가 있다고 할 것이므로, 원고의 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다 할 것이다.