행정대집행 영장 발부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○읍 ○○리 000-00 토지(대, 126㎡, 이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상 무허가 건축물(이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다)의 소유자이다. 피청구인은 성매매 집결지 위반건축물 정비계획에 따라 이 사건 건축물 현황을 확인 후 2024. 1. 29. 이 사건 건축물에 대해 위반건축물 행정처분 사전통지 절차를 거쳐, 「건축법」 제79조에 따른 시정명령, 같은 법 제80조에 따른 이행강제금 부과예고 및 이행강제금 부과처분을 순차로 하였음에도 청구인이 이에 대하여 법 위반 사항을 시정하지 아니하자 같은 해 8. 16. 행정대집행 계고 통보 후 같은 해 9. 9. 행정대집행 영장을 발부하여 청구인에게 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. (생략) 2. “건축물”이란 토지에 정착(定着)하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소ㆍ공연장ㆍ점포ㆍ차고ㆍ창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 3. ~ 7. (생략) 8. “건축”이란 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다. 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다. 제20조(가설건축물) ① 도시ㆍ군계획시설 및 도시ㆍ군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. ② (생략) ③ 제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다. 제21조(착공신고 등) ① 제11조ㆍ제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 제38조(건축물대장) ① 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 건축물의 소유ㆍ이용 및 유지ㆍ관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 국토교통부령으로 정하는 건축물의 구조내력(構造耐力)에 관한 정보를 적어서 보관하고 이를 지속적으로 정비하여야 한다. 1. 제22조제2항에 따라 사용승인서를 내준 경우 2. 제11조에 따른 건축허가 대상 건축물(제14조에 따른 신고 대상 건축물을 포함한다) 외의 건축물의 공사를 끝낸 후 기재를 요청한 경우 3. 삭제 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우 제79조(위반 건축물 등에 대한 조치 등) ① 허가권자는 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되는 대지나 건축물에 대하여 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주ㆍ공사시공자ㆍ현장관리인ㆍ소유자ㆍ관리자 또는 점유자(이하 “건축주등”이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 해체ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경ㆍ사용금지ㆍ사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다. 제80조(이행강제금) ① 허가권자는 제79조제1항에 따라 시정명령을 받은 후 시정기간 내에 시정명령을 이행하지 아니한 건축주등에 대하여는 그 시정명령의 이행에 필요한 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 시정명령을 이행하지 아니하면 다음 각 호의 이행강제금을 부과한다. 다만, 연면적(공동주택의 경우에는 세대 면적을 기준으로 한다)이 60제곱미터 이하인 주거용 건축물과 제2호 중 주거용 건축물로서 대통령령으로 정하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 금액의 2분의 1의 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 금액을 부과한다. 1. 건축물이 제55조와 제56조에 따른 건폐율이나 용적률을 초과하여 건축된 경우 또는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 건축된 경우에는 「지방세법」에 따라 해당 건축물에 적용되는 1제곱미터의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하의 범위에서 위반 내용에 따라 대통령령으로 정하는 비율을 곱한 금액 2. 건축물이 제1호 외의 위반 건축물에 해당하는 경우에는 「지방세법」에 따라 그 건축물에 적용되는 시가표준액에 해당하는 금액의 100분의 10의 범위에서 위반내용에 따라 대통령령으로 정하는 금액 【건축법 시행령】 제15조(가설건축물) ① 법 제20조제2항제3호에서 “대통령령으로 정하는 기준”이란 다음 각 호의 기준을 말한다. 1. 철근콘크리트조 또는 철골철근콘크리트조가 아닐 것 2. 존치기간은 3년 이내일 것. 다만, 도시ㆍ군계획사업이 시행될 때까지 그 기간을 연장할 수 있다. 3. 전기ㆍ수도ㆍ가스 등 새로운 간선 공급설비의 설치를 필요로 하지 아니할 것 4. 공동주택ㆍ판매시설ㆍ운수시설 등으로서 분양을 목적으로 건축하는 건축물이 아닐 것 ② 제1항에 따른 가설건축물에 대하여는 법 제38조를 적용하지 아니한다. ③ ~ ④ (생략) ⑤ 법 제20조제3항에서 “재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. ~ 11. (생략) 12. 물품저장용, 간이포장용, 간이수선작업용 등으로 쓰기 위하여 공장 또는 창고시설에 설치하거나 인접 대지에 설치하는 천막(벽 또는 지붕이 합성수지 재질로 된 것을 포함한다), 그 밖에 이와 비슷한 것 13. ~ 15. (생략) 16. 그 밖에 제1호부터 제14호까지의 규정에 해당하는 것과 비슷한 것으로서 건축조례로 정하는 건축물 【건축법 시행규칙】 제13조(가설건축물) ①법 제20조제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물을 축조하려는 자는 영 제15조제8항에 따라 별지 제8호서식의 가설건축물 축조신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 배치도ㆍ평면도 및 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우만 해당한다)를 첨부하여 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 【○○시 건축 조례】 제20조(가설 건축물) ① ~ ② (생략) ③ 영 제15조제5항제16호에서 "그 밖에 건축조례로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 1. ~ 6. (생략) 7. 경질염화비닐골판 또는 그 밖에 이와 유사한 구조로 된 외벽이 없는 주차통로·계단출입로 등 연면적 50제곱미터 이하의 비가림용 시설 【행정대집행법】 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ①전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. ②의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. 제4조(대집행의 실행 등) ① 행정청(제2조에 따라 대집행을 실행하는 제3자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 대집행을 하여서는 아니 된다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 의무자가 동의한 경우 2. 해가 지기 전에 대집행을 착수한 경우 3. 해가 뜬 후부터 해가 지기 전까지 대집행을 하는 경우에는 대집행의 목적 달성이 불가능한 경우 4. 그 밖에 비상시 또는 위험이 절박한 경우 【지방세법】 제6조(정의) 취득세에서 사용하는 용어의 뜻은 다음 각 호와 같다. 1. “취득”이란 매매, 교환, 상속, 증여, 기부, 법인에 대한 현물출자, 건축, 개수(改修), 공유수면의 매립, 간척에 의한 토지의 조성 등과 그 밖에 이와 유사한 취득으로서 원시취득(수용재결로 취득한 경우 등 과세대상이 이미 존재하는 상태에서 취득하는 경우는 제외한다), 승계취득 또는 유상ㆍ무상의 모든 취득을 말한다. 2. “부동산”이란 토지 및 건축물을 말한다. 3. “토지”란 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」에 따라 지적공부(地籍公簿)의 등록대상이 되는 토지와 그 밖에 사용되고 있는 사실상의 토지를 말한다. 4. “건축물”이란 「건축법」 제2조제1항제2호에 따른 건축물(이와 유사한 형태의 건축물을 포함한다)과 토지에 정착하거나 지하 또는 다른 구조물에 설치하는 레저시설, 저장시설, 도크(dock)시설, 접안시설, 도관시설, 급수ㆍ배수시설, 에너지 공급시설 및 그 밖에 이와 유사한 시설(이에 딸린 시설을 포함한다)로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다. 제106조(과세대상의 구분 등) ① ~ ② (생략) ③ 재산세의 과세대상 물건이 토지대장, 건축물대장 등 공부상 등재되지 아니하였거나 공부상 등재현황과 사실상의 현황이 다른 경우에는 사실상의 현황에 따라 재산세를 부과한다. 다만, 재산세의 과세대상 물건을 공부상 등재현황과 달리 이용함으로써 재산세 부담이 낮아지는 경우 등 대통령령으로 정하는 경우에는 공부상 등재현황에 따라 재산세를 부과한다. 【지방세법 시행령】 제20조(취득의 시기 등) ① (생략) ② 유상승계취득의 경우에는 사실상의 잔금지급일(신고인이 제출한 자료로 사실상의 잔금지급일을 확인할 수 없는 경우에는 계약상의 잔금지급일을 말하고, 계약상 잔금 지급일이 명시되지 않은 경우에는 계약일부터 60일이 경과한 날을 말한다)에 취득한 것으로 본다. 다만, 해당 취득물건을 등기ㆍ등록하지 않고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류로 계약이 해제된 사실이 입증되는 경우에는 취득한 것으로 보지 않는다. 1. ~ 4. (생략) 【부동산 거래신고 등에 관한 법률】 제3조(부동산 거래의 신고) ① 거래당사자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약을 체결한 경우 그 실제 거래가격 등 대통령령으로 정하는 사항을 거래계약의 체결일부터 30일 이내에 그 권리의 대상인 부동산등(권리에 관한 계약의 경우에는 그 권리의 대상인 부동산을 말한다)의 소재지를 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장 및 특별자치시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다)ㆍ군수 또는 구청장(이하 “신고관청”이라 한다)에게 공동으로 신고하여야 한다. 다만, 거래당사자 중 일방이 국가, 지방자치단체, 대통령령으로 정하는 자의 경우(이하 “국가등”이라 한다)에는 국가등이 신고를 하여야 한다. 1. 부동산의 매매계약 ② (생략) ③ 「공인중개사법」 제2조제4호에 따른 개업공인중개사(이하 “개업공인중개사”라 한다)가 같은 법 제26조제1항에 따라 거래계약서를 작성ㆍ교부한 경우에는 제1항에도 불구하고 해당 개업공인중개사가 같은 항에 따른 신고를 하여야 한다. 이 경우 공동으로 중개를 한 경우에는 해당 개업공인중개사가 공동으로 신고하여야 한다. ④ 제3항에도 불구하고 개업공인중개사 중 일방이 신고를 거부한 경우에는 제2항을 준용한다. ⑤ 제1항부터 제4항까지에 따라 신고를 받은 신고관청은 그 신고 내용을 확인한 후 신고인에게 신고필증을 지체 없이 발급하여야 한다. ⑥ 부동산등의 매수인은 신고인이 제5항에 따른 신고필증을 발급받은 때에 「부동산등기 특별조치법」 제3조제1항에 따른 검인을 받은 것으로 본다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 주택매매계약서, 부동산거래계약신고필증, 토지 및 건물 취득세 납부확인서, 위반건축물 처분사전 통지서, 위반건축물 자진시정 통지서, 이행강제금 부과예고 통지서, 이행강제금 부과 통지서, 행정대집행 계고 통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지 및 그 지상 무허가 건축물의 소유자이다. 나) 피청구인은 2023년 성매매 집결지 위반건축물 정비계획에 따라 이 사건 건축물 현황[무허가 1층 근린생활시설 140.8㎡(조적조), 비가림시설 1층(가설, 철파이프조) 38.25㎡, 2층(가설, 철파이프조) 27㎡]을 확인 후 2024. 1. 29. 청구인에게 이 사건 건축물에 대해 위반건축물 행정처분 사전통지 후, 같은 해 2. 20. 위반건축물 원상복구 자진시정 통보, 같은 해 3. 25. 위반건축물 시정촉구 통보를 하였다. 다) 피청구인은 청구인이 위 시정명령에 따르지 아니하자 2024. 4. 17. 「건축법」 제80조에 따른 이행강제금 부과예고 및 청구인의 1차 의견제출서를 접수, 같은 해 6. 4. 위반건축물 이행강제금 부과예고 통지(정정) 및 청구인의 2차 의견제출서를 접수, 같은 해 7. 23. 위반건축물 이행강제금 부과예고 통지(정정) 후 같은 해 8. 16. 청구인에게 이행강제금 5,556,230원을 부과하였다. 라) 피청구인은 청구인이 법위반 사항을 시정하지 아니하자 2024. 8. 16. 「행정대집행법」 제3조제1항에 따라 청구인에게 같은 해 9. 6.까지 자진철거 또는 원상복구를 하도록 하는 행정대집행 계고 통보 후 같은 해 9. 9. 같은 법 제3조제2항에 따라 같은 해 9. 30.까지 자진철거 또는 원상복구를 하도록 요구하고 이에 따르지 않을 경우 제3자로 하여금 대집행하는 내용의 이 사건 처분을 하였다. 2) 처분의 적정 여부 청구인은 2020. 11. 10. 이 사건 토지 및 건축물에 대해 실거주 목적으로 매매계약을 체결하였는데 해당 토지와 건축물에 대한 지방세를 성실히 납부하였으며, 매매계약 당시의 부동산거래계약신고필증에서는 이 사건 건축물에 대해 미등기 건물이라고 기재되어 있다는 점에서 이 사건 건축물은 미등기건물일 뿐 허가나 신고가 미비한 불법건축물은 아니고, 피청구인이 2024. 1. 19. 송부한 사전통지에 따르면 불법건축물 부분은 27㎡뿐이고 나머지 113㎡는 합법건축물임을 인정하였다고 보아야 하며, 이 사건 건축물 소재지는 주택재개발정비사업구역으로 지정되었기 때문에 정비사업이 진행되면 건축물은 멸실될 것임에도 철거명령에 따른 행정대집행절차를 진행하는 것은 자원낭비로서 납득할 수 없고, 수차례 매매가 이루어져왔고 피청구인이 45~50년간 방치하였던 건축물이자 청구인의 마지막 재산인 이 사건 건축물을 불법건축물이라고 느닷없이 철거하는 것은 무분별한 행정으로서 취소되어야 한다고 주장한다. 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다(「행정대집행법」 제2조). 이상의 대집행을 하려 함에 있어서는 상당한 이행기간을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기간을 정함에 있어서 의무의 성질·내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다(「행정대집행법」 제3조제1항). 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다(「행정대집행법」 제3조제2항). 청구인은 이 사건 건축물이 미등기건축물일 뿐 불법건축물은 아니라는 취지로 주장하나, 이 사건 건축물은 1974. 9. 16. 도시계획구역으로 결정고시된 구역 내 자리잡고 있고 당시 「건축법」에 따르면 도시계획구역안의 건축물은 허가 또는 신고의 대상이 되는데(구 「건축법」 제5조제1항제4호), 이 사건 건축물은 허가나 신고 등을 절차를 밟아 축조되었다는 증거를 발견할 수 없는 무허가 불법건축물이며 그 후 양성화절차를 통해 적법하게 건축물대장에 등재된 사실도 인정되지 않고, 청구인이 제시하는 증거만으로는 이 사건 건축물이 적법한 건축물이라고 보기 어려우며, 달리 이에 반하는 증거는 제출되지 아니하였다. 또한 청구인은 이 사건 처분과 관련하여 불법건축물 부분은 27㎡뿐이고 나머지 113㎡는 합법건축물이라고 주장하나, 기록에 의할 때, 피청구인은 청구인 소유 건축물 113㎡에 대해 합법임을 인정한 바 없고, 불법건축물현황 자료에서 알 수 있는 바와 같이 건축물 1층, 2층 전체에 대하여 법 위반 사항이 인정된다. 따라서 불법건축물인 이 사건 건축물에 대한 시정명령에 의하여 청구인에게 철거의무가 부과되었다고 보아야 할 것이다. 그리고 이러한 철거의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위라는 점에는 논란이 없다. 대집행은 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정되는 경우에 허용되는 것으로서, 기록에서 알 수 있듯이 피청구인인은 이 사건 건축물에 대하여 2024. 4. 17. 위반건축물 이행강제금 부과예고, 같은 해 8. 16. 이행강제금 부과통보를 하였으며 청구인이 위 이행강제금 부과처분에 대하여 제기한 취소심판은 같은 해 11. 4. 기각된 바 있다. 따라서 다른 수단으로써는 철거의무의 이행을 확보하기 곤란한 사정이 인정된다. 한편, 청구인은 이 사건 건축물이 위치한 지역을 포함하여 그 일원의 토지가 주택재개발사업구역으로 지정되어(○○0-0 구역 주택재개발사업) 사업절차에 따라 철거될 것임에도 이 사건 처분을 하는 것이 부당하다고 주장한다. 살피건대, 청구인 소유 이 사건 건축물이 재개발사업구역 내 존재하는 무허가건축물로서 그 존속이 보상과정에서 청구인에게 유리하게 작용할 여지는 있으나 이 사건 건축물은 건축법령에 의해 원칙적으로 철거 대상이며 해당 지역에 대한 지방자치단체 차원의 성매매 집결지 내 위반건축물 단속노력이 경주되어 왔음을 감안하면, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익에 비하여 이 사건 처분을 통해 달성하게 될 공익이 더 중함을 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 처분에 재량권의 일탈·남용이나 비례원칙 위반 등의 위법·부당함을 인정하기 어렵다. 3. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.