행정대집행 영장통보 취소청구 등

1. 사건개요 피청구인은 2012. 10. 8. 청구인이 하천구역인 ○○도 ○○○시 ○○동 000번지 일원(이하 ‘이 사건 하천구역’이라 한다)에 「하천법」 제33조에 따른 하천점용허가 없이 계류장을 설치한 사실을 적발한 이후 수차례 시정명령을 하였고, 2018년 10월 이 사건 하천구역에서 위 계류장 외에 추가로 설치된 철제구조물과 적치된 물건들(이하 ‘이 사건 계류장 등’이라 한다)을 확인하였다. 이후 피청구인은 청구인에게 「하천법」 제69조제1항제1호에 따라 5회에 걸쳐 이 사건 계류장 등을 철거하도록 시정명령을 하였으나, 청구인이 시정명령을 이행하지 않자 행정대집행 계고 절차를 거쳐 2023. 2. 20. 청구인에게 「행정대집행법」 제3조제2항에 따라 이 사건 계류장 등에 대하여 같은 해 3. 6. 대집행을 실시한다는 내용의 행정대집행 영장을 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【하천법】 제33조(하천의 점용허가 등) ① 하천구역 안에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 하천관리청의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 1. 토지의 점용 2. 하천시설의 점용 3. 공작물의 신축ㆍ개축ㆍ변경 4. 토지의 굴착ㆍ성토ㆍ절토, 그 밖의 토지의 형질변경 5. 토석ㆍ모래ㆍ자갈의 채취 6. 그 밖에 하천의 보전ㆍ관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ② 제1항에 따른 허가(이하 “하천점용허가”라 한다)에는 하천의 오염으로 인한 공해, 그 밖의 보건위생상 위해를 방지함에 필요한 부관을 붙일 수 있다. ③ 하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 다음 각 호의 사항을 고려하여야 한다. <개정 2017. 1. 17.> 1. 제13조에 따른 하천의 구조ㆍ시설 기준에의 적합 여부 2. 하천기본계획에의 적합 여부 3. 공작물의 설치로 인근 지대에 침수가 발생하지 아니하도록 하는 배수시설의 설치 여부 4. 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 하천시설에 미치는 영향 ④ 하천관리청은 하천점용허가를 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하기 위한 경우에는 이를 허가하여서는 아니 된다. <개정 2020. 6. 9.> 1. 대통령령으로 정하는 농약 또는 비료를 사용하여 농작물을 경작하는 행위 2. 대통령령으로 정하는 골재채취 등 하천 및 하천시설을 훼손하거나 훼손할 우려가 있는 행위 3. 가축을 방목하거나 사육하는 행위 4. 콘크리트 등의 재료를 사용하여 고정구조물을 설치하는 행위. 다만, 하천의 관리에 지장을 주지 아니하는 경우로서 대통령령으로 정하는 행위는 그러하지 아니하다. 5. 그 밖에 하천의 보전 및 관리에 지장을 주는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 제69조(법령위반자 등에 대한 처분 등) ① 하천관리청(제46조제6호에 따른 금지행위 위반에 관한 처분 등의 경우에는 시ㆍ도지사를 말한다. 이하 제95조제10호에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 이 법에 따른 허가 또는 승인의 취소ㆍ변경, 그 효력의 정지, 공사 및 그 밖의 행위의 중지, 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. <개정 2016. 1. 19., 2018. 6. 8., 2020. 6. 9., 2020. 12. 31.> 1. 제6조ㆍ제14조ㆍ제30조ㆍ제33조ㆍ제38조ㆍ제43조ㆍ제46조부터 제48조까지ㆍ제50조ㆍ제52조ㆍ제53조 또는 같은 조에 따른 명령이나 이에 따른 처분을 위반한 경우 제73조(행정대집행의 적용 특례) ① 하천관리청은 수해방지 등을 위하여 긴급한 실시가 필요한 경우로서 「행정대집행법」 제3조제1항 및 제2항에 따른 절차에 따르면 그 목적을 달성하기가 곤란한 경우에는 해당 절차를 거치지 아니하고 점용물등의 제거, 그 밖에 필요한 조치를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 점용물 등의 제거, 그 밖의 필요한 조치는 하천관리를 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 대집행으로 제거된 점용물 등의 보관 및 처리에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 【하천법 시행령】 제34조(점용허가의 신청 등) ① 법 제33조제1항에 따른 허가(이하 “하천점용허가”라 한다)를 받으려는 자는 환경부령으로 정하는 하천점용허가신청서를 하천관리청에 제출(전자문서를 통한 제출을 포함한다)하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2021. 12. 28.> ② 법 제33조제1항 각 호 외의 부분 후단에서 “대통령령으로 정하는 중요한 사항”이란 다음 각 호의 사항을 말한다. <개정 2021. 1. 5.> 1. 점용의 목적 및 면적 2. 토석ㆍ모래 또는 자갈의 채취량 3. 점용허가기간 4. 그 밖에 점용허가 시 따로 정한 사항 제35조(하천의 점용행위 등) ① 법 제33조제1항제6호에서 “대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. <개정 2009. 11. 16.> 4. 스케이트장, 유선장ㆍ도선장 및 계류장(유선장ㆍ도선장 및 계류장은 부유식인 경우로 한정한다)을 설치하는 행위 5. 「수상레저안전법」에 따른 수상레저기구를 이용한 수상레저사업 목적의 물놀이 행위 【한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률】 제6조(팔당댐 하류구간에서의 오염행위 제한 등) 팔당댐과 잠실수중보(蠶室水中洑) 사이의 한강 본류(本流) 하천구간에서의 행위제한 및 관리에 관하여는 「수도법」 제7조제3항부터 제6항까지 및 같은 법 제8조를 준용한다. <개정 2014. 1. 28., 2019. 11. 26.> 【수도법】 제7조(상수원보호구역 지정 등) ③ 제1항과 제2항에 따라 지정ㆍ공고된 상수원보호구역에서는 다음 각 호의 행위를 할 수 없다. <개정 2007. 5. 17., 2011. 7. 28., 2011. 11. 14., 2013. 6. 4., 2017. 1. 17., 2022. 1. 11.> 2. 그 밖에 상수원을 오염시킬 명백한 위험이 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 금지행위 【수도법 시행령】 제12조(상수원보호구역에서의 금지행위) ① 법 제7조제3항제2호에서 “대통령령으로 정하는 금지행위”란 다음 각 호의 행위를 말한다. <개정 2008. 4. 3., 2010. 11. 26., 2013. 5. 31.> 2. 수영ㆍ목욕ㆍ세탁ㆍ선박운항(수질정화활동, 수질 및 수생태계 조사 등 환경부령으로 정하는 바에 따라 선박을 운항하는 경우는 제외한다) 또는 수면을 이용한 레저행위 3. 행락ㆍ야영 또는 야외 취사행위 【행정대집행법】 제1조(목적) 행정의무의 이행확보에 관하여서는 따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는 본법의 정하는 바에 의한다. 제2조(대집행과 그 비용징수) 법률(법률의 위임에 의한 명령, 지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제삼자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있다. 제3조(대집행의 절차) ① 전조의 규정에 의한 처분(이하 대집행이라 한다)을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 한다. 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. <개정 2015. 5. 18.> ② 의무자가 전항의 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. ③ 비상시 또는 위험이 절박한 경우에 있어서 당해 행위의 급속한 실시를 요하여 전2항에 규정한 수속을 취할 여유가 없을 때에는 그 수속을 거치지 아니하고 대집행을 할 수 있다. 제7조(행정심판) 대집행에 대하여는 행정심판을 제기할 수 있다. 【행정대집행법 시행령】 제7조(대집행 시의 준수사항) 행정대집행 시에 행정대집행 관서의 장은 대집행을 하는 것이 적합한지 신중하게 판단하고, 그 집행책임자는 집행을 당하는 의무자의 재산상 손실과 비용부담을 줄이도록 노력하여야 하며, 의무자가 차지할 물건(物件)이 있을 때에는 지체 없이 인도(引渡)하여야 한다. 【행정심판법】 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 각 위법행위 조사서, 각 시정명령서, 행정대집행 사전통지서, 행정대집행 계고서, 현장사진, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2012. 10. 8. 청구인이 이 사건 하천구역에 「하천법」 제33조에 따른 하천점용허가 없이 계류장을 설치한 사실을 적발하고, 같은 해 10. 11., 2016. 2. 12., 2016. 3. 21. 청구인에게 같은 법 제69조제1항제1호에 따라 시정명령을 하였다. 나) 피청구인은 2018. 10. 현장확인 결과, 청구인이 위 계류장을 철거하지 않은 채 이 사건 하천구역에 철제구조물을 추가로 설치하고 물건을 적치한 사실을 적발하고, 2018년부터 2021년까지 총 5차례에 걸쳐 청구인에게 이 사건 계류장 등을 철거하도록 시정명령을 하였다. 다) 청구인이 시정하지 않자, 피청구인은 청구인에게 2022. 12. 7. 행정대집행 사전통지를 거쳐 2023. 1. 3. 「행정대집행법」 제3조제1항에 따라 같은 해 1. 31.까지 이 사건 계류장 등을 철거하지 않을 경우 대집행을 실시한다는 내용을 계고하였고, 같은 해 2. 1. 시정기한을 같은 해 2. 17.까지 연장하는 2차 계고를 하였다. 라) 피청구인은 2023. 2. 20. 이 사건 계류장 등이 시정되지 않았음을 확인하고, 같은 날 청구인에게 「행정대집행법」 제3조제2항에 따라 이 사건 계류장 등에 대하여 같은 해 3. 6. 대집행을 실시한다는 내용의 행정대집행 영장을 통보하였다. 마) 한편, 이 사건 하천구역은 한강수계법 제6조에 따른 오염행위 제한지역에 해당한다. 2) 본안전 판단 먼저 이 사건 심판청구 중 행정심판비용을 피청구인이 부담할 것을 구하는 부분에 대하여 살펴본다. 「행정심판법」 제3조제1항에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 행정심판을 제기할 수 있는바, 행정심판비용의 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 것에 대하여 심판을 제기한 것으로서 부적법한 심판청구라 할 것이다. 3) 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단 청구인은 이 사건 계류장 등이 환경오염의 우려가 없는 조정카누 체육시설에 해당하는 점, △△시장으로부터 조정카누 훈련장 목적으로 점용허가를 받은 바 있으며 해당 점용물을 이 사건 하천구역으로 이전하고자 수차례 점용허가 내지 이전신고를 하였으나 피청구인이 받아주지 않은 점, 청구인은 이 사건 계류장 등을 약 24년간 존치하면서 직접 거주해 온 점 등을 고려하면, 이 사건 계류장 등을 양성화해 주어야 함에도 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 주장한다. 「하천법」 제33조, 같은 법 시행령 제35조제1항제4호 및 제5호에 의하면 하천구역 안에서 토지의 점용, 공작물의 신축·개축·변경 또는 그 밖에 하천의 보전·관리에 장애가 될 수 있는 행위로서 계류장 등을 설치하거나 「수상레저안전법」에 따른 수상레저기구를 이용한 수상레저사업 목적의 물놀이 행위 등을 하려는 자는 하천관리청의 허가를 받아야 하며, 하천관리청이 하천점용허가를 하고자 할 경우에는 하천기본계획에의 적합 여부, 하천수 사용 및 공작물 설치 등으로 하천시설에 미치는 영향 등을 고려하여야 한다. 또한, 같은 법 제69조제1항제1호에 의하면 하천관리청은 제33조를 위반한 경우에는 해당 공작물 또는 물건의 개축ㆍ변경ㆍ이전ㆍ제거의 조치를 명하거나 그 밖에 필요한 처분을 할 수 있다. 한편, 「행정대집행법」 제2조 및 제3조에 의하면, 법률에 의하여 직접명령되었거나 또는 법률에 의거한 행정청의 명령에 의한 행위로서 타인이 대신하여 행할 수 있는 행위를 의무자가 이행하지 아니하는 경우 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란하고 또한 그 불이행을 방치함이 심히 공익을 해할 것으로 인정될 때에는 당해 행정청은 스스로 의무자가 하여야 할 행위를 하거나 또는 제3자로 하여금 이를 하게 하여 그 비용을 의무자로부터 징수할 수 있고, 이와 같은 행정대집행을 하려함에 있어서는 상당한 이행기한을 정하여 그 기한까지 이행되지 아니할 때에는 대집행을 한다는 뜻을 미리 문서로써 계고하여야 하며, 이 경우 행정청은 상당한 이행기한을 정함에 있어 의무의 성질ㆍ내용 등을 고려하여 사회통념상 해당 의무를 이행하는 데 필요한 기간이 확보되도록 하여야 한다. 만일 의무자가 위 계고를 받고 지정기한까지 그 의무를 이행하지 아니할 때에는 당해 행정청은 대집행영장으로써 대집행을 할 시기, 대집행을 시키기 위하여 파견하는 집행책임자의 성명과 대집행에 요하는 비용의 개산에 의한 견적액을 의무자에게 통지하여야 한다. 살피건대, 하천구역 안에서 계류장과 공작물 설치, 물건 적치 등의 점용행위를 하려면 하천관리청으로부터 점용허가를 득하여야 하는바, 위 인정사실에 의하면 청구인은 이 사건 하천구역에 점용허가 없이 이 사건 계류장 등을 설치하였으므로, 이 사건 계류장 등은 「하천법」 제69조제1항에 따른 시정명령 대상에 해당한다. 또한, 제출된 자료 등에서 청구인이 이 사건 처분을 받기 이전에 이 사건 계류장 등에 대하여 점용허가를 신청한 사실이 있다고 볼 만한 근거가 없는 점, 다른 하천구역에서 점용허가를 받은 후 해당 점용물을 새로운 하천구역으로 이전하는 경우에도 하천관리청은 점용목적과 이전하는 하천구역에 대한 공익상의 영향 등을 참작하여 허가(양성화) 여부를 결정하여야 하는바, 이 사건 하천구역은 한강수계법 제6조에 따른 오염행위 제한지역에 해당하여 「수도법」 제7조제3항 및 같은 법 시행령 제12조제1항에 따라 수면을 이용한 레저행위가 금지되므로, 청구인이 주장하는 바와 같이 이 사건 계류장 등을 조정카누 체험학습장으로 이용하는 것은 불가해 보이는 점, 피청구인이 2012년 이 사건 위반사실을 최초로 적발한 이후 2023. 2. 20. 이 사건 처분을 하기에 이르기까지 수차례에 걸쳐 청구인에게 이 사건 계류장 등을 원상회복할 것을 통보하였음에도 불구하고 청구인이 이를 이행하지 않고 있는 점, 현재 이 사건 계류장 등의 인근에 급경사의 법면이 위치하여 우기 중에 토사 붕괴의 우려가 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 대집행 이외의 다른 수단으로써 이 사건 위법상태를 해소하기 곤란하고 또한 그 위법상태를 방치함이 심히 공익을 해할 만한 사정이 있다고 인정되므로, 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법·부당하다고 볼 수 없다. 3. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 행정심판비용을 피청구인이 부담할 것을 구하는 부분은 심판청구 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.