행정대집행 영장통지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 2009년경부터 2015. 2.경까지 청구인 ○○○ 소유의 ○○시 ○○동 ○○-○에 있는 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 입목을 벌채하는 등 형질을 변경하였는바, 피청구인은 2015. 1. 31. 공공주택지구 내 위반사항 지도·점검 중 청구인들이 장비를 이용하여 토사를 절토하고 수목을 훼손하고 있어, 시정명령·산지복구명령 및 행정대집행 계고를 한 후, 2015. 9. 17. 행정대집행 영장통지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분과 관련하여 행정청은 광범위한 재량권을 가지고 있어 피청구인의 이 사건 처분은 재량행위라고 할 수 있고, 원칙적으로 행정청은 처분을 함에 있어 개인에게 최소한의 침해를 가져오는 것을 수단으로 선택하여야 하는바, 피청구인은 이 사건 토지를 원상복구 하려는 것 이외에 다른 처분을 할 수 있었음에도 불구하고 이 사건 처분을 함으로써 청구인들에게 극심한 고통을 주고 있다. 청구인들은 이 사건 토지에 농작물을 재배하여 소박하게 부모님을 모시려고 한 것뿐이다. 2) 뿐만 아니라, 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량 하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 이를 게을리 하였는바, 협의의 비례의 원칙에 반한 위법이 존재한다고 할 수 있다. 3) 위에서 살펴 본 바와 같이 청구인들은 부모님을 모시고 소박하게 농사를 지어보겠다는 생각으로 이 사건 토지의 나무를 벌목하였는바, 현재도 이 사건 임야에서계속 농사를 짓고 있다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 청구인들의 생계에 막대한 위협을 가하고 있는 것이다. 4) 청구인들이 이 사건 토지에 대한 벌목으로 현재 재배하고 있는 농작물 등을 모두 제거할 경우, 그동안 노력에 산실인 농작물을 모두 잃게 되는 것은 물론이고 부모님을 부양하기도 어렵게 되어 청구인들 가족의 생존권을 침해하게 될 것이다. 결국 이 사건 처분은 청구인들과 그 가족들의 사익을 현저히 침해하는 것으로 보호하고자 하는 공익에 비하여 침해하는 사익의 정도가 현저히 큰바, 적정성의 원칙을 위반한 위법한 처분이다. 결국, 이 사건 처분은 비례의 원칙을 위반한 위법한 처분인바, 마땅히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인들은 이 사건 임야를 복구하는 것 외에 재량으로 다른 처분을 할 수 있었음에도 불구하고 이 사건 처분을 함으로써 청구인들에게 극심한 고통을 주었다고 주장하나, 이 사건 임야는「공공주택건설 등에 관한 특별법」제2조제2호의 공공주택지구 및 「산지관리법」제4조제1호나목의 공익용 산지에 해당하여 보존의 필요성이 매우 크며, 이에 따라 관련 법령에서는 엄격한 행위제한 등의 규제를 가하고 있다. 따라서 이 사건 토지의 보존을 위해서는 임야 상태로의 원상복구 이외에 다른 적당한 방법이 있다고 보기도 힘들며, 이런 이유로「공공주택건설 등에 관한 특별법」제11조 및 산지관리법 제44조에서도 원상복구 명령 및 행정대집행을 제외하고는 다른 처분의 내용을 정하고 있지도 아니하다. 또한 피청구인은 이 사건 토지의 원상회복을 위하여 수차례 시정명령을 내렸으나 청구인이 이에 응하지 않아 불가피하게 행정대집행을 선택한 것이므로 이 사건 처분이 필요성의 원칙을 위반하였다는 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다. 2) 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량 하여야 함에도 피청구인은 이를 게을리 하였는바, 협의의 비례 원칙을 위반한 위법이 존재하니 위 처분은 취소되어야 마땅하다는 주장에 대해, 위에서 살펴본 바와 같이 이 사건 임야는 공공주택지구이자 공익용산지로서 이 사건 임야 내에서의 불법형질변경, 죽목벌채, 산지훼손을 방지하고 이 사건 임야를 원형대로 복구하여 보존하여야 하며, 청구인의 농경행위로 인하여 향후 우기시 산사태와 토사 등의 발생 위험이 있어 이를 방지할 공익상 필요는 매우 크므로 이 사건 처분을 통해서 달성할 수 있는 공익은 결코 적다고 할 수 없는 반면, 청구인은 이 사건 토지에서 농업행위를 영위하여 경제적 이익을 취하고 있으나 이는 현행 법률을 위반하여 취득한 불법원인급여로서 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 되는 적법한 경제적 손해는 없다고 할 수 있으며, 가사 이를 침해되는 사익으로 본다고 하더라도 이 사건 처분을 통해 달성할 수 있는 공익에 비하여 현저히 적은 단순한 경제적 이익에 불과하므로 이 사건 처분이 협의의 비례원칙에 위배되어 위법하다고 할 수는 없을 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공공주택건설 등에 관한 특별법】 제11조(행위제한 등) ① 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같다. ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 제1항에도 불구하고 허가를 받지 아니하고 이를 할 수 있다. 1. 재해복구 또는 재난수습에 필요한 응급조치를 위하여 하는 행위 2. 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위 ③ 제1항에 따라 허가를 받아야 하는 행위로서 주택지구의 지정 및 고시 당시 이미 관계 법령에 따라 행위허가를 받았거나 허가를 받을 필요가 없는 행위에 관하여 그 공사 또는 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고한 후 이를 계속 시행할 수 있다. ④ 시장ㆍ군수 또는 구청장은 제1항을 위반한 자에 대하여 원상회복을 명할 수 있다. 이 경우 명령을 받은 자가 그 의무를 이행하지 아니하는 때에는 「행정대집행법」에 따라 이를 대집행할 수 있다. ⑤ 제1항에 따른 허가에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제57조부터 제60조까지 및 제62조를 준용한다. ⑥ 제1항에 따른 허가를 받은 경우에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따라 허가를 받은 것으로 본다. 【산지관리법】 제4조(산지의 구분) ① 산지를 합리적으로 보전하고 이용하기 위하여 전국의 산지를 다음 각 호와 같이 구분한다. <개정 2011.7.28.> 1. 보전산지(保全山地) 가. 임업용산지(林業用山地): 산림자원의 조성과 임업경영기반의 구축 등 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지 1) 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」에 따른 채종림(採種林) 및 시험림의 산지 2) 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」에 따른 요존국유림(要存國有林)의 산지 3) 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」에 따른 임업진흥권역의 산지 4) 그 밖에 임업생산 기능의 증진을 위하여 필요한 산지로서 대통령령으로 정하는 산지 나. 공익용산지: 임업생산과 함께 재해 방지, 수원 보호, 자연생태계 보전, 자연경관 보전, 국민보건휴양 증진 등의 공익 기능을 위하여 필요한 산지로서 다음의 산지를 대상으로 산림청장이 지정하는 산지 제14조(산지전용허가) ① 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지 의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경 하려는 경우에도 같다. 다만, 농림축산식품부령으로 정하는 사항으로서 경미한 사항을 변경 하려는 경우에는 산림청장등에게 신고로 갈음할 수 있다. <개정 2012.2.22., 2013.3.23.> ② 관계 행정기관의 장이 다른 법률에 따라 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하기 위하여 산림청장등에게 협의를 요청하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제18조에 따른 산지전용허가기준에 맞는지를 검토하는 데에 필요한 서류를 산림청장등에게 제출하여야 한다. <개정 2012.2.22.> ③ 관계 행정기관의 장은 제2항에 따른 협의를 한 후 산지전용허가가 의제되는 행정처분을 하였을 때에는 지체 없이 산림청장등에게 통보하여야 한다. <개정 2012.2.22.> 【산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률】 제36조(입목벌채등의 허가 및 신고 등) ① 산림(제19조에 따른 채종림등과 「산림보호법」 제7 조에 따른 산림보호구역은 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 안에서 입목의 벌채, 임산물(「산 지관리법」 제2조제4호·제5호에 따른 석재 및 토사는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 굴 취·채취(이하 "입목벌채등"이라 한다. 이하 같다)를 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정 하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2008.2.29., 2009.6.9., 2010.5.31., 2012.6.1., 2013.3.23.> ② 시장·군수·구청장이나 지방산림청장은 국토와 자연의 보전, 문화재와 국가 중요 시설의 보호, 그 밖의 공익을 위하여 산림의 보호가 필요한 지역으로서 대통령령으로 정하는 지역에서는 제1항에 따른 입목벌채등의 허가를 하여서는 아니 된다. 다만, 병해충의 예방·구제 등 대통령령으로 정하는 사유로 입목벌채등을 하려는 경우에는 이를 허가할 수 있다. ③ 시장·군수·구청장이나 지방산림청장은 제1항에 따른 입목벌채등의 허가신청을 받은 경우 벌채 목적과 벌채 대상의 적정성 등 농림축산식품부령으로 정하는 사항을 고려하여 그 타당성이 인정되면 입목벌채등을 허가하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2013.3.23.> ④ 병해충·산불 등 자연재해를 입은 임목(林木)의 제거 등 대통령령으로 정하는 사유로 입목벌채등을 하려는 자는 제1항 및 제2항 단서에도 불구하고 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장에게 신고하고 할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2013.3.23.> ⑤ 제1항, 제2항 단서 및 제4항에도 불구하고 풀베기, 가지치기 또는 어린나무 가꾸기를 위한 벌채 등 대통령령으로 정하는 입목벌채등은 허가나 신고 없이 할 수 있다. ⑥ 제1항, 제2항 단서 및 제4항에 따라 입목벌채등의 허가를 받거나 신고를 한 경우에는 입목벌채등에 필요한 임산물 운반로 및 작업로(作業路) 설치에 관하여 「산지관리법」 제15조의2에 따른 산지일시사용신고를 한 것으로 본다. <개정 2010.5.31., 2014.3.11.> ⑦ 시장·군수·구청장이나 지방산림청장은 제1항, 제2항 단서 및 제4항에 따른 입목벌채등이 허가를 받거나 신고를 한 내용대로 적정하게 실시되고 있는지와 제6항에 따른 임산물 운반로 및 작업로가 적정하게 복구되었는지에 관하여 확인·점검하여야 한다. <신설 2014.3.11.> ⑧ 시장·군수·구청장이나 지방산림청장은 제7항에 따른 확인·점검 업무를 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 대행하게 할 수 있다. <신설 2014.3.11.> 1. 산림조합 또는 산림조합중앙회 2. 제27조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 3. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률」 제29조의2에 따른 한국임업진흥원 4. 「민법」 제32조에 따른 산림자원 조성·육성 관련 비영리법인 [전문개정 2007.12.21.] 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 처분서, 산지복구명령서, 토지이용계획확인원, 행정대집행 영장 통지서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인들은 2009년경부터 2015. 2.경까지 청구인 ○○○ 소유의 이 사건 임야의 입목을 벌채하는 등 형질을 변경하였다. 나) 피청구인은 2015. 1. 31. 공공주택지구 내 위반사항 지도·점검 중 청구인들이 장비를 이용하여 토사를 절토하고 수목을 훼손하고 있어, 시정명령·산지복구명령 및 행정대집행 계고를 한 후, 2015. 9. 17. 이하 이 사건 처분을 하였다. 다) 이 사건 임야는「공공주택건설 등에 관한 특별법」제2조제2호의 공공주택지구 및「산지관리법」제4조제1호나목의 공익용 산지에 해당한다. 2) 「공공주택건설 등에 관한 특별법」제11조제1항에 의하면 제10조제1항에 따라 주택지구의 지정ㆍ변경에 관한 주민 등의 의견청취의 공고가 있는 지역 및 주택지구 안에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석의 채취, 토지의 분할ㆍ합병, 물건을 쌓아놓는 행위, 죽목의 벌채 및 식재 등 대통령령으로 정하는 행위를 하고자 하는 자는 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 하고,「산지관리법」제14조제1항에 의하면 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 대통령령으로 정하는 산지의 종류 및 면적 등의 구분에 따라 산림청장등의 허가를 받아야 하며, 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 같다고 규정하고 있으며,「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제36조제1항에 의하면 산림의 굴취·채취를 하려는 자는 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장이나 지방산림청장의 허가를 받아야 한다. 3) 청구인들은 공익상의 필요와 개인이 입게 될 불이익 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교교량 하여야 함에도 불구하고, 피청구인은 이를 게을리 하였는바, 협의의 비례의 원칙에 반한 위법이 존재한다고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실에 나와 있는 바와 같이, 이 사건 임야는「산지관리법」제4조제1호나목의 공익용 산지에 해당하고, 이 사건 임야 내에서 청구인의 위법행위에 대하여, 2015. 4. 10.~2015. 7. 20.까지 세차례에 걸친 산지복구 명령에도 불구하고 청구인은 이 사건 임야를 원상복구하지 아니하였는바, 따라서 수차례 원상복구명령에도 불응하고 있어 그대로 방치하는 것은 심히 공익을 해하고 산지관리청의 산지관리에 막대한 지장을 초래하는 것으로, 이 사건 토지 원상복구에 관한 행정대집행은 다른 수단으로써 그 이행을 확보하기 곤란한 경우에 해당한다고 보아야 할 것이어서 이 사건 처분이 협의의 비례에 원칙에 반한다는 청구인들의 주장은 이유가 없다고 판단된다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.