허가권자지정 감리대상건축물 제외 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2020. 3. 24. 피청구인에게 ○○시 □동 421-10번지에 다세대주택(1동 12세대, 이하 ‘이 사건 건축물’이라 한다) 신축을 위해 건축허가를 받고, 2020. 3. 30. 이 사건 건축물의 기둥부분에 건설신기술 제808호 ‘철근콘크리트 부재의 보조 횡보강근 기능을 하는 원터치 클립기반의 V-타이 배근 설계 및 시공기술’을 적용하고자 신기술·특허 보유자 포□㈜과 신기술·특허 사용협약을 체결하고, 이를 근거로 피청구인에게 「건축법」 제25조제2항에 따라 이 사건 건축물의 설계자인 예○건축사사무소 방○진을 이 사건 건축물의 공사감리자로 지정하기 위해 허가권자가 지정하는 감리대상 건축물 제외 신청서를 제출하였다. 이에, 피청구인은 2020. 4. 3. 청구인에게 이 사건 건축물의 전체 공사에서 건설신기술 제808호가 차지하는 비중이 극히 일부분이고, 특정시기에 일회성으로 적용되는 공정의 특성을 고려하여 해당 공정은 신기술·특허사용협약을 통하여 공사수행이 가능한바, 건축물 설계자를 감리자로 지정할 사유가 불충분하다는 사유로 허가권자가 지정하는 감리대상 건축물 제외 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 및 경위 청구인이 이 사건 건축물에 대해 허가권자가 지정하는 감리대상 건축물 제외 신청(「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물)을 하였으나, 피청구인은 이를 불허하였다. 피청구인은 전체공사에서 신기술이 차지하는 비중이 극히 일부분이고 특정 시기에 일회성으로 적용되는 공정 특성을 고려하면, 해당 공정은 신기술·특허사용협약을 통하여 공사수행이 가능하므로 건축물 설계자를 감리자로 지정할 사유가 불충분하고, 이에 따라 「건축법」 제2조제2항 허가권자가 지정하는 감리대상 제외규정을 극히 일부 적용되었다고 판단하여 불허가하였다. 2) 이 사건 처분의 위법·부당성 「건축법」 제25조제2항에 따르면 같은 조 제1항에도 불구하고 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호에 해당하지 아니하는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 주택으로 사용하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사 감리자를 지정하여야 하고, 다만, 「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물의 건축주가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 신청하는 경우에는 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정할 수 있다. 3) 결론 청구인은 건축물의 품질향상과 튼튼한 건물을 짓고자 신기술을 적용하여 설계하였는데, 피청구인이 「건축법」을 무시하고 아무 법적근거 및 기준도 없이 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 너무나도 부당하다. 피청구인은 전체 공사에서 신기술이 차지하는 비중이 극히 일부분이고, 특정시기에 일회성으로 적용되는 공정이라고 주장하고 있지만, 이번에 적용하는 신기술은 본 건물의 기둥부분에 적용하는 것이며 건물의 기초가 되는 기둥을 일회성 또는 일부분이라 칭하는 것은 타당하지 않다고 판단된다. 다른 지방자치단체에서는 「건축법」에 대하여 제대로 판단하여 공사감리자로 지정해주고 있다. 피청구인은 다른 지자체들과 다르게 법령을 해석하는지 도무지 이해할 수가 없다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 이 사건 건축물의 건축허가를 받고, 2020. 3. 30. 허가권자가 지정하는 감리대상 건축물 제외 신청을 하였으나, 피청구인은 신기술이 적용된 공정은 신기술·특허사용협약으로 공사수행이 가능하므로 「건축법」 제25조제2항의 허가권자가 지정하는 감리대상 제외규정에 해당하지 않는다고 판단하여 이 사건 처분을 하였다. 2) 청구인 주장의 부당성 청구인이 주장하는 「건축법」 제25조제2항제1호는 「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물의 건축주는 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정할 수 있다는 규정으로서 신기술을 개발한 설계자에 한정되어 적용되어야 할 사항으로, 관련 규정을 오용하려는 일부 건축주가 신기술을 형식적으로 적용하여 건축물의 부실시공 및 부실감리가 발생할 우려가 있다. 따라서, 해당 신기술 적용이 건축물 감리수행시 시공성, 건축물의 기능 확보 등을 위해 설계자의 감리수행이 필요한지 여부 등을 검토하여야 하고 그 결과에 따라 허가권자가 지정하는 감리대상 제외여부를 허가하는 사항으로 당연규정이 아니다. 청구인이 건축물에 적용되는 신기술이 본 건물의 기둥부분에 적용하는 것으로 건물의 기초가 되는 기둥을 일회성 또는 일부분으로 칭하는 것은 타당하지 않다고 주장하는 사항은 신기술이 건물의 기둥부분에 적용되는 것은 사실과 일치하나, 해당 신기술은 원터치클립 기반의 V-타이 배근 특허제품을 철근콘크리트 공사 중 1층 기둥철근 배근 완료시점에 설치하는 공정으로 해당 신기술(특허제품)이 전체공사에서 차지하는 부분이 극히 일부분으로 한정된다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024057"></img> 아울러 건축설계자(예○건축사사무소)가 해당 신기술 개발자[포□㈜]와 다르다는 사실에 따라 해당 신기술은 특허보유자와 신기술 협약으로 건축물에 적용 가능하므로, 이는 건축설계자가 시공성, 건축물의 기능 확보 등을 위해 감리수행을 하여야 할 충분한 근거가 되지 못하는 점을 감안한다면, 허가권자가 지정하는 감리자가 감리업무를 수행하지 못할 이유 또한 되지 않는다. 3) 결론 피청구인은 관련 법률에 기초를 두고 검토하여 건축주가 신기술을 형식적으로 설계에 적용하여 허가권자가 지정하는 감리대상 제외규정을 오용하였다고 판단하여 불허가 처분하였던 것으로, 청구인이 처분내용이 타당하지 않다고 하여 청구인의 뜻에 따라 그 처분을 취소하여 준다면 이는 「건축법 시행령」 제19조의2(허가권자가 지정하는 공사감리자를 지정하는 건축물 등)의 법령 취지를 무의미하게 하는 것으로, 향후 신기술(특허제품)을 형식적으로 설계에 적용하여 오용하는 유사사례가 증가하여 건축물의 공정한 공사감리 역할을 기대하기 어려울 뿐만 아니라, 이 규정을 성실히 준수하는 대다수의 선량한 건축주로 하여금 행정에 대한 불신을 초래하고 공정성을 저해하여 궁극적으로는 행정의 신뢰도가 무너질 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다 할 것이며 마땅히 기각되어야 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【건축법】 제25조(건축물의 공사감리) ① 건축주는 대통령령으로 정하는 용도ㆍ규모 및 구조의 건축물을 건축하는 경우 건축사나 대통령령으로 정하는 자를 공사감리자(공사시공자 본인 및 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조에 따른 계열회사는 제외한다)로 지정하여 공사감리를 하게 하여야 한다. <개정 2016. 2. 3.> ② 제1항에도 불구하고 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호에 해당하지 아니하는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 주택으로 사용하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축주가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 신청하는 경우에는 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정할 수 있다. <신설 2016. 2. 3., 2018. 8. 14.> 1. 「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물 2. 「건축서비스산업 진흥법」 제13조제4항에 따른 역량 있는 건축사가 설계한 건축물 3. 설계공모를 통하여 설계한 건축물 ③ 공사감리자는 공사감리를 할 때 이 법과 이 법에 따른 명령이나 처분, 그 밖의 관계 법령에 위반된 사항을 발견하거나 공사시공자가 설계도서대로 공사를 하지 아니하면 이를 건축주에게 알린 후 공사시공자에게 시정하거나 재시공하도록 요청하여야 하며, 공사시공자가 시정이나 재시공 요청에 따르지 아니하면 서면으로 그 건축공사를 중지하도록 요청할 수 있다. 이 경우 공사중지를 요청받은 공사시공자는 정당한 사유가 없으면 즉시 공사를 중지하여야 한다. <개정 2016. 2. 3.> ④ 공사감리자는 제3항에 따라 공사시공자가 시정이나 재시공 요청을 받은 후 이에 따르지 아니하거나 공사중지 요청을 받고도 공사를 계속하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 이를 허가권자에게 보고하여야 한다. <개정 2013. 3. 23., 2016. 2. 3.> 【건축법 시행령】 제19조(공사감리) ① 법 제25조제1항에 따라 공사감리자를 지정하여 공사감리를 하게 하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따른 자를 공사감리자로 지정하여야 한다. <개정 2009. 7. 16., 2010. 12. 13., 2014. 5. 22., 2018. 12. 11., 2020. 1. 7.> 1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우: 건축사 가. 법 제11조에 따라 건축허가를 받아야 하는 건축물(법 제14조에 따른 건축신고 대상 건축물은 제외한다)을 건축하는 경우 나. 제6조제1항제6호에 따른 건축물을 리모델링하는 경우 2. 다중이용 건축물을 건축하는 경우: 「건설기술 진흥법」에 따른 건설기술용역사업자(공사시공자 본인이거나 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조에 따른 계열회사인 건설기술용역사업자는 제외한다) 또는 건축사(「건설기술 진흥법 시행령」 제60조에 따라 건설사업관리기술인을 배치하는 경우만 해당한다) ⑥ 공사감리자가 수행하여야 하는 감리업무는 다음과 같다. <개정 2013. 3. 23.> 1. 공사시공자가 설계도서에 따라 적합하게 시공하는지 여부의 확인 2. 공사시공자가 사용하는 건축자재가 관계 법령에 따른 기준에 적합한 건축자재인지 여부의 확인 3. 그 밖에 공사감리에 관한 사항으로서 국토교통부령으로 정하는 사항 제19조의2(허가권자가 공사감리자를 지정하는 건축물 등) ① 법 제25조제2항 각 호 외의 부분 본문에서 "대통령령으로 정하는 건축물"이란 다음 각 호의 건축물을 말한다. <개정 2017. 10. 24., 2019. 2. 12.> 2. 주택으로 사용하는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물(각 목에 해당하는 건축물과 그 외의 건축물이 하나의 건축물로 복합된 경우를 포함한다) 가. 아파트 나. 연립주택 다. 다세대주택 라. 다중주택 마. 다가구주택 【건축법 시행규칙】 제19조의4(허가권자의 공사감리자 지정 제외 신청 절차 등) ① 법 제25조제2항 단서에 따라 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정하여 줄 것을 신청하려는 건축주는 별지 제22호의5서식의 신청서에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. 1. 「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계하였음을 증명하는 서류 ② 허가권자는 제1항에 따라 신청서를 받으면 제출한 서류에 대하여 관계 기관에 사실을 조회할 수 있다. ④ 허가권자는 제1항에 따른 신청서를 받은 날부터 7일 이내에 건축주에게 그 결과를 서면으로 알려야 한다. 【건설기술 진흥법】 제14조(신기술의 지정ㆍ활용 등) ① 국토교통부장관은 국내에서 최초로 특정 건설기술을 개발하거나 기존 건설기술을 개량한 자의 신청을 받아 그 기술을 평가하여 신규성ㆍ진보성 및 현장 적용성이 있을 경우 그 기술을 새로운 건설기술(이하 "신기술"이라 한다)로 지정ㆍ고시할 수 있다. 제14조의2(신기술사용협약) ① 기술개발자는 건설사업자 중 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자와 해당 신기술의 사용협약(이하 "신기술사용협약"이라 한다)을 체결할 수 있다. 이 경우 기술개발자 또는 신기술사용협약을 체결한 자는 대통령령으로 정하는 서류를 갖추어 국토교통부장관에게 신기술사용협약에 관한 증명서의 발급을 신청할 수 있다. <개정 2019. 4. 30.> ② 국토교통부장관은 제1항 후단에 따른 신청을 받은 경우 신기술사용협약을 체결한 자가 같은 항 전단에 따른 요건을 갖추었는지 확인한 후에 신기술사용협약에 관한 증명서를 발급하여야 한다. ③ 신기술사용협약의 기간은 해당 신기술의 보호기간 이내로 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 건축허가서, 허가권자가 지정하는 감리대상 건축물 제외 신청서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2020. 3. 24. 피청구인에게 ○○시 □동 421-10번지에 다세대주택(1동 12세대) 신축을 위해 건축허가를 받았고, 이 사건 건축물은 예○건축사사무소 방○진 건축사가 설계하였다. 나) 청구인은 2020. 3. 30. 이 사건 건축물에 건설신기술 제808호에 따른 ‘철근콘크리트 부재의 보조 횡보강근 기능을 하는 원터치 클립기반의 V-타이 배근 설계 및 시공기술’을 이 사건 건축물의 기둥에 적용하고자 신기술·특허 보유자 포□㈜과 신기술·특허 사용협약을 체결하고, 이를 근거로 피청구인에게 「건축법」 제25조제2항에 따라 이 사건 건축물의 설계자인 예○건축사사무소 방○진을 이 사건 건축물의 공사감리자로 지정하기 위해 허가권자가 지정하는 감리대상 건축물 제외 신청서를 제출하였다. 다) 피청구인은 2020. 4. 3. 청구인에게 이 사건 건축물의 전체 공사에서 건설신기술 제808호의 신기술이 차지하는 비중이 극히 일부분이고, 특정시기에 일회성으로 적용되는 공정의 특성을 고려하여 해당 공정은 신기술·특허사용협약을 통하여 공사수행이 가능한바, 건축물 설계자를 감리자로 지정할 사유가 불충분하다는 사유로 허가권자가 지정하는 감리대상 건축물 제외 거부처분을 하였다. 2) 「건축법」 제25조제2항에 따르면 「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호에 해당하지 아니하는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 주택으로 사용하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하여야 하고, 다만, 「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물의 건축주가 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 신청하는 경우에는 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정할 수 있으며, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제19조의2제1항제2호, 제2항 및 제3항에서는 대통령령으로 정하는 건축물로 아파트, 연립주택, 다세대주택, 다중주택, 다가구주택 등을 규정하고 있고, 시ㆍ도지사는 법 제25조제2항 본문에 따라 공사감리자를 지정하기 위하여 모집공고를 거쳐 「건축사법」 제23조제1항에 따라 건축사사무소의 개설신고를 한 건축사의 명부를 작성하고 관리하여야 하며, 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축주는 법 제21조에 따른 착공신고를 하기 전에 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사감리자의 지정을 신청하여야 한다고 규정하고 있다. 한편, 「건설기술 진흥법」 제14조제1항 및 제14조의2에 따르면 국토교통부장관은 국내에서 최초로 특정 건설기술을 개발하거나 기존 건설기술을 개량한 자의 신청을 받아 그 기술을 평가하여 신규성ㆍ진보성 및 현장 적용성이 있을 경우 그 기술을 새로운 건설기술(이하 "신기술"이라 한다)로 지정ㆍ고시할 수 있고, 기술개발자는 건설사업자 중 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자와 해당 신기술의 사용협약(이하 "신기술사용협약"이라 한다)을 체결할 수 있으며, 이 경우 기술개발자 또는 신기술사용협약을 체결한 자는 대통령령으로 정하는 서류를 갖추어 국토교통부장관에게 신기술사용협약에 관한 증명서의 발급을 신청할 수 있고, 국토교통부장관은 제1항 후단에 따른 신청을 받은 경우 신기술사용협약을 체결한 자가 같은 항 전단에 따른 요건을 갖추었는지 확인한 후에 신기술사용협약에 관한 증명서를 발급하여야 한다. 3) 청구인은 피청구인이 전체 공사에서 청구인이 적용하는 건설신기술이 차지하는 비중이 극히 일부분이고, 특정시기에 일회성으로 적용되는 공정이라고 주장하여 이 사건 처분을 하였으나, 청구인이 적용하는 건설신기술은 본 건물의 기둥부분에 적용하는 것이며 건물의 기초가 되는 기둥을 일회성 또는 일부분이라 칭하는 것은 타당하지 않다고 주장한다. 살피건대, 「건축법」 제25조제2항본문은 “「건설산업기본법」 제41조제1항 각 호에 해당하지 아니하는 소규모 건축물로서 건축주가 직접 시공하는 건축물 및 주택으로 사용하는 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 허가권자가 해당 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하여야 한다.”고 규정하고 있으며, 「건축법 시행령」 제19조의2제1항제2호다목은 「건축법」 제25조제2항 각 호 외의 부분 본문에서 “대통령령으로 정하는 건축물” 중 하나로 ‘다세대주택’을 규정하고 있다. 따라서 주택으로 사용하는 소규모 다세대주택인 이 사건 건축물의 경우 원칙적으로 허가권자인 피청구인이 이 사건 건축물의 설계에 참여하지 아니한 자 중에서 공사감리자를 지정하여야 한다. 한편, 「건축법」 제25조제2항 단서, 같은 항 제1호는 「건설기술 진흥법」 제14조에 따른 신기술을 적용하여 설계한 건축물의 경우 위 원칙의 예외를 인정하여 “건축주가 허가권자에게 신청하는 경우 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이는 복잡하고 전문적인 신기술을 적용하여 설계한 건축물의 경우 해당 신기술에 대한 설계자의 이해를 바탕으로 하여야 정확한 감리가 가능할 수 있다는 점을 고려한 규정이라고 할 것이다. 그리고 「건축법」 제25조제2항단서는 본문의 규정과 달리 그 규정 형식상 각 호의 요건을 갖춘 경우 반드시 해당 건축물을 설계한 자를 공사감리자로 지정하여야 하는 것이 아니라 “지정할 수 있다.”고 규정하여 설계한 자를 공사감리자로 지정할 것인지 여부에 관하여 처분권자의 재량을 인정하고 있다. 따라서 이 사건 처분이 위법·부당한지에 대한 판단기준은 피청구인이 재량권을 일탈·남용하였는지 여부가 될 것이다. 이 사건 건축물의 설계에는 포□㈜ 등이 개발하여 국토교통부장관이 2017. 1. 18. 「건설기술 진흥법」 제14조 및 같은 법 시행령 제33조제1항에 따라 제808호로 신기술로 지정한 이 사건 신기술이 적용된 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 건축물의 설계에서 이 사건 신기술이 적용된 범위는 압축력과 휨을 받는 부재에서 주철근의 조기좌굴 방지를 통한 연성 향상을 위해 철근콘크리트 기둥 및 전단벽의 양단부 경계요소 기둥의 보조 횡보강근으로서 주철근에 V형 타이를 체결하는 내용에 한한다. 그렇다면 ①이 사건 건축물의 설계에서 이 사건 신기술이 적용되는 부분은 전체 공정의 극히 일부에 불과하고, ②청구인이 포엠㈜과 체결한 신기술·특허 사용협약에 따라 해당 기술을 적용한 시공이 가능하며, ③위 신기술의 내용이 고도로 복잡하거나 전문성을 요한다고 볼만한 사정이 없으므로 반드시 설계자를 공사감리자로 지정하여야만 정확한 감리가 가능하다고 보이지 않는다. 따라서 위와 같은 사정을 종합할 때, 이 사건 처분이 재량권을 일탈하였거나 남용하였다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.