현역병 병역처분변경 조사위원회 심의결과 현역복무적합결정 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인(1986. 7. 4.생)은 2013. 4. 22. 공군에 입대하여 상병으로 군복무 중인 자로서, 2013. 11. 20. ○○병원에서 진단결과 MRI상 ‘5, 6번 경추간 추간판탈출증 및 추간공협착증’ 소견이 나와 2013. 12. 2. ○○병원에서 ‘긴급 경추간 인공디스크 치환 수술’을 받고, 2013. 12. 10.부터 2013. 12. 17.까지 ○○수도병원에 입원하여 치료를 받은 후 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표 2의 제242호 다목에 따라 신체등위 4급 판정을 받았으며, 통증치료를 위해 2013. 12. 18.부터 2014. 1. 22.까지 ○○항공우주의료원에 입원한 사실이 있다. 나. 청구인의 부는 2014. 2. 26. 피청구인에게 청구인에 대하여 현역병 복무부적합자 대상으로 심의한 후 병역처분변경을 하여 달라는 취지의 민원을 제기하였고, 피청구인은 2014. 3. 3. 청구인의 부에게 위 민원에 대해 피청구인 소속 현역병 병역처분변경 조사위원회(이하 ‘조사위원회’라 한다)를 개최하여 심의할 계획이라는 내용의 민원회신을 하였으며, 2014. 3. 4. 조사위원회를 개최하여 심의한 결과 위원장 포함 재적위원 7명 중 참석위원 6명의 만장일치로 청구인에 대하여 현역복무적합결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하였는데, 청구인의 부는 2014. 3. 7. 피청구인에게 정보공개를 청구하여 조사위원회의 2014. 3. 4.자 심의결과를 확인하고 청구인은 2014. 5. 8. 이 사건 결정의 취소를 구하는 이 사건 심판청구를 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 군복무 중 ‘긴급 경추간 인공디스크 치환 수술’을 받고 ○○수도병원으로 이송되어 신체등위 4급 판정을 받았으며, 50여 일간 입원치료를 받았지만 현재까지 손 저림 현상과 어깨 및 허리 통증이 지속되어 야간당직근무조차 서지 못할 정도로 신체적으로 매우 불편한데도 불구하고 피청구인은 이를 고려하지 않고 공정성을 결여하여 사사로운 감정에 따라 이 사건 결정을 하였으므로 피청구인의 이 사건 결정은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 청구인에게 병역처분변경을 신청할 법규상 권리가 존재하지 않고, 설령 청구인에게 조리상 신청권이 인정된다고 하더라도 이는 병역처분변경 조사대상 판단 및 조사위원회 개최 요구에 대한 것이지 현역병 복무부적합 의결 등 병역처분변경 결정을 신청할 권리는 인정된다고 할 수 없으며, 피청구인의 이 사건 결정은 처분성이 없을 뿐만 아니라 적법한 절차와 요건 하에 행하여진 것이므로 청구인의 청구는 이유 없다. 4. 관계법령 행정심판법 제2조, 제3조, 제5조 행정절차법 제15조, 제24조 병역법 제65조 병역법 시행령 제135조, 제137조 병역법 시행규칙 제97조 징병 신체검사 등 검사규칙(2012. 2. 8. 국방부령 제757호로 개정되어 시행된 것, 이하 같다) 제11조, 별표 2 장병 인사관리(2013. 9. 9. 공군규정 제2-21호로 개정되어 시행된 것, 이하 같다) 제158조, 제159조 5. 인정사실 양 당사자 사이의 다툼없는 사실 및 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 민원, 민원회신서, 정보공개결정통지서, 소견서, 병상일지, 조사위원회 조사결과 보고서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인(1986. 7. 4.생)은 2013. 4. 22. 공군에 입대하여 상병으로 군복무 중인 자이다. 나. 청구인은 2013. 11. 20. 충청북도 ○○시 소재 병원에서 진단결과 MRI상 ‘5, 6번 경추간 추간판탈출증 및 추간공협착증’ 소견이 나와 2013. 12. 2. 충청북도 ○○시 소재 ○○병원에서 ‘긴급 경추간 인공디스크 치환 수술’을 받고, 2013. 12. 10.부터 2013. 12. 17.까지 ○○수도병원에 입원하여 치료를 받은 후 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표 2의 제242호 다목에 따라 신체등위 4급 판정을 받았으며, 통증치료를 위해 2013. 12. 18.부터 2014. 1. 22.까지 ○○항공우주의료원에 입원한 사실이 있는데, ○○병원의 2014. 5. 1.자 병사용진단서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 병명: 5, 6번 경추간 디스크탈출증 및 추간공협착증(인공디스크치환술 수술 후 상태) ○ 초진연월일: 2013. 11. 28. ○ 증상 및 병(상해)에 대한 소견: 6개월 이상 지속되어온 경부통, 양어깨, 상지의 통증, 상지근력약화로 내원 ○ 현재까지의 치료경과: 2013. 12. 2. ‘5, 6번 경추간 인공디스크 치환술’을 시행받은 상태로 이후 간헐적인 외래추적관찰 중 ○ 계속 치료를 요하는 기간: 기타 ○ 향후 치료에 대한 의견: 현재 술후 잔여 경부통과 불편감을 호소하는 상태로 적절한 안정, 보존적 치료를 요하며 경과관찰 하는 상태임. 술후 3개월의 적절한 안정, 3∼6개월의 일상적 생활, 경한 운동 및 업무, 6∼12개월 후 큰 제약없는 정상적 생활로의 복귀 권유한 상태임 다. 청구인의 부는 2014. 2. 26. 피청구인에게 청구인에 대하여 현역병 복무부적합자 대상으로 심의한 후 병역처분변경을 하여 달라는 취지로 다음과 같은 내용의 민원을 제기하였고, 피청구인은 2014. 3. 3. 청구인의 부에게 위 민원에 대해 조사위원회를 개최하여 군의관, 인사참모 등 관련 전문가들이 관련규정에 따라 심의할 계획이라는 내용의 민원회신을 하였다. - 다 음 - ○ 제목: 탄원서 ○ 내용 - 청구인은 2013. 4. 22. 진주공군훈련소에서 훈련을 수료한 직후부터 어깨통증을 호소해 왔고 자대배치 후 지속적인 손저림 현상과 어깨 및 허리통증으로 신체적 불편을 호소하여 ‘5, 6번 경추간 추간판탈출증 및 추간공협착증’의 진단 하에 2013. 12. 2. ‘긴급 경추간 인공디스크 치환 수술’을 받았고, 수술 후에도 지속적으로 목과 어깨부위 통증을 호소하고 있으며, 피청구인 소속 군 전문의(신경외과 과장)는 재활 기간도 1년가량 소요될 것이라는 의견을 피력함 - 수술 후 상태와 향후 치료기간 등을 고려하여 ○○수도병원에서 기타 경추간판전위 질병확진으로 신체등위 4급에 해당된다고 명시하였으므로, 청구인에 대해 현역부적격자대상으로 심의 후 복무를 전환하여 치료를 계속할 수 있는 기회를 주시기 바람 라. 피청구인은 2014. 3. 4. 청구인의 병역처분변경에 관한 조사결과를 의결하기 위해 적법하게 구성된 조사위원회를 개최하였고, 조사위원회는 담당군의관을 출석시켜 의견을 청취하고 심의한 결과 위원장 포함 재적위원 7명 중 참석위원 6명의 만장일치로 청구인에 대하여 현역복무에 적합하다는 취지의 이 사건 결정을 하였으며, 조사위원회의 의결결과는 2014. 3. 5. 조사위원회 설치권자인 단장에게 보고되었는데, 동 조사위원회의 조사결과 보고서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 제목: 현역병 병역처분변경 조사위원회 - 「병역법 시행령」 제137조제1항제3호 및 공군규정 2-21(2013. 9. 9.)에 의거 현역병 병역처분변경 조사위원회 결과를 다음과 같이 의결하였음 ○ 심의결과 의결내용: 현역복무 적합 ○ 심의위원 - 위원장: 부단장 대령 ㅇㅇㅇ - 위원: 인사처장 중령 ㅇㅇㅇ, 헌병대대장 중령 ㅇㅇㅇ, 의무대대장 소령 ㅇㅇㅇ, 법무실장 대위 ㅇㅇㅇ, 주임원사 원사 ㅇㅇㅇ - 간사: 인사관리담당 대위 ㅇㅇㅇ 마. 피청구인 소속 의무대대 담당군의관 대위 ㅇㅇㅇ이 작성한 소견서에는 다음과 같은 내용이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 요통에 대한 2014. 4. 15.자 소견서 - 진단명: 요통 - 소견내용: 요통을 주소로 타원에서 2013년 11월 시행한 요추부 MRI에서 제3-4, 4-5 요추간, 제5요추-제1천추간 추간판 팽윤 소견이 관찰됨. 현재 영상의학적 검사에서는 신경 압박 등의 소견은 없음. 요통에 대한 대증적 치료를 요할 것으로 사료됨 ○ 경추 수술 후 상태에 대한 2014. 4. 16.자 소견서 - 진단명: 제5-6경추간 추간판 탈출증(수술 후 상태) - 소견내용: 상기 상병으로 2013년 12월 타원에서 인공 디스크 삽입술 시행 받은 후 추시 중에 있음. 현재 목보호대는 해제 후 일상생활 중이며, 경추통 간간히 호소하는 중이고, 우측 수부의 악력은 G4+ 가량으로 호전 중에 있음. 일상생활 및 물리치료 등을 통하여 경추부 근육의 재활을 요할 것으로 사료됨 바. 우리 위원회가 확인한 바에 따르면 피청구인이 직접 청구인에게 처분을 목적으로 이 사건 결정을 하였거나 이를 문서로 통지하였다고 볼 만한 객관적인 자료가 확인되지 않는다. 사. 청구인의 부는 2014. 3. 7. 피청구인에게 정보공개를 청구하여 조사위원회의 2014. 3. 4.자 심의결과를 확인하고, 청구인은 2014. 5. 8. 이 사건 결정의 취소를 구하는 이 사건 심판청구를 하였다. 6. 이 사건 심판청구의 적법 여부 및 이 사건 결정의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 등 1) 「행정심판법」 제2조, 제3조, 제5조제1호에 따르면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, 여기서 ‘처분’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며 ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말하고, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판을 하도록 하는 심판을 말한다고 되어 있다. 2) 「행정절차법」 제15조제1항에 따르면 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다고 되어 있고, 같은 법 제24조제1항에 따르면 행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자등의 동의가 있어야 하되 다만, 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있고, 이 경우 당사자가 요청하면 지체 없이 처분에 관한 문서를 주어야 한다고 되어 있다. 3) 「병역법」 제65조제1항제1호에 따르면 현역병(제21조ㆍ제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 전상ㆍ공상ㆍ질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입ㆍ제2국민역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 시행령 제135조제1항 전단에 따르면 현역병입영 대상자, 승선근무예비역, 의무ㆍ법무ㆍ군종ㆍ수의사관후보생 및 기본병과장교 편입 대상자, 보충역(병력동원소집으로 군복무 중인 사람은 제외한다), 예비역(상근예비역으로 소집되어 복무 중인 사람과 병력동원소집으로 군에서 복무 중인 사람은 제외한다) 또는 제2국민역(전시근로소집으로 복무 중인 사람은 제외한다)으로서 법 제65조제1항제1호 및 같은 조 제4항에 따라 공상ㆍ질병 또는 심신장애로 병역처분을 변경받으려는 사람은 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출하여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제137조제1항제3호에 따르면 법 제65조제1항ㆍ제2항ㆍ제3항 및 제10항에 따른 현역병(법 제21조ㆍ제24조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다)의 병역처분변경은 각 군 참모총장이 간질ㆍ야맹증ㆍ정신이상ㆍ성격장애 등 군복무가 곤란한 질병 또는 심신장애가 있는 사람으로서 신체등위가 5급에는 이르지 아니한 사람은 국방부령으로 정하는 바에 따라 심사를 거쳐 보충역 또는 제2국민역에 편입할 수 있다고 되어 있고, 같은 법 시행규칙 제97조제1항에 따르면 영 제27조제4항, 제137조제1항제1호, 제3호 및 제4호에 따른 심사를 하기 위하여 각 군 본부(육군의 경우에는 군사령부를 포함한다)에 병역처분변경심사위원회를 둔다고 되어 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 병역처분변경심사위원회의 구성 및 운영 등에 필요한 사항은 각 군 참모총장이 정한다고 되어 있다. 4) 「징병 신체검사 등 검사규칙」 제11조제1항에 따르면 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 2와 같다고 되어 있고, 같은 검사규칙 별표 2에 따르면 질병ㆍ심신장애의 정도가 제242호 ‘척추질환’ 중 다목 ‘인공 디스크 치환술을 시행한 경우’ 징병ㆍ전역시 평가기준은 4급으로 판정하도록 되어 있다. 5) 「장병 인사관리」 제158조제1항에 따르면 각 부대(서)장은 제157조의 규정에 해당하는 사람이 발생시 사유별 구비서류를 첨부하여 병역처분변경 조사위원회(이하 ‘조사위원회’라 한다) 설치부대(독립전대급 이상 부대) 인사참모에게 보고하고, 보고 익일 조사대상자를 부대 주임원사에게 인계한다고 되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면 조사위원회에서는 조사대상자에 대해 현역복무 부적합 여부를 조사하여야 하며, 조사결과 현역복무 부적합자로 의결시 공본 병역처분변경 심사위원회(이하 ‘심사위원회’라 한다)에 회부하여야 한다고 되어 있으며, 제159조제1항에 따르면 조사위원회는 독립전대급 이상 부대에 설치하며, 위원회 구성은 위원장은 부지휘관(제1호), 위원은 인사, 헌병, 의무, 법무참모, 소속부대(대대)장, 주임원사(제2호), 간사는 인사담당장교(제3호)로 하되 다만, 헌병, 법무, 의무참모 미보임 부대는 인근 지원선 부대에서 지원을 받아 구성한다고 되어 있고, 같은 조 제2항 전단에 따르면 조사위원회는 관찰 및 선도기간 운영 후 개최하며, 병 복무부적합 여부를 조사 및 의결한다고 되어 있으며, 같은 조 제3항에 따르면 조사위원회는 비공개로 하며, 재적위원 2/3이상의 출석으로 개회하여 출석위원 과반수 이상의 찬성으로 의결하고 위원장은 표결권을 갖는다고 되어 있고, 같은 조 제4항에 따르면 조사위원회에서 의결된 사항은 출석위원 전원이 서명 날인한 후 조사위원회 설치권자에게 의사록을 첨부하여 보고한다고 되어 있으며, 같은 조 제6항에 따르면 조사위원회에서 현역복무 부적합자가 아니라고 의결된 사람은 동일사유로 재차 조사위원회 또는 심사위원회에 회부할 수 없으나 다만, 새로운 현역복무 부적합 사유 발생시 이전에 조사받은 현역복무 부적합 사유를 새로운 현역복무 부적합 사유에 추가할 수 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 피청구인은 청구인에게 병역처분변경을 신청할 법규상 권리가 존재하지 않고, 설령 청구인에게 조리상 신청권이 인정된다고 하더라도 이는 병역처분변경 조사대상 판단 및 조사위원회 개최 요구에 대한 것이지 현역병 복무부적합 의결 등 병역처분변경 결정을 신청할 권리는 인정된다고 할 수 없으므로, 피청구인의 이 사건 결정은 처분성이 없다고 주장하나, 살피건대, 「병역법 시행령」 제137조제1항에 따르면 각 군 참모총장이 현역병에 대해 질병 또는 심신장애인 경우 군병원에서 신체검사를 하여 5급 또는 6급에 해당되는 사람은 심사를 거쳐 신체등위가 5급인 경우에는 제2국민역에 편입하고, 6급인 경우에는 병역면제 처분을 하며, 군복무가 곤란한 질병 또는 심신장애가 있는 사람으로서 신체등위가 5급에는 이르지 아니한 사람은 국방부령으로 정하는 바에 따라 심사를 거쳐 보충역 또는 제2국민역에 편입할 수 있도록 되어 있고, 「병역법 시행규칙」 제97조에 각 군 본부에 병역처분변경심사위원회를 두도록 되어 있는데, 질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 경우 「병역법 시행령」 제135조제1항에 따라 지방병무청장에게 병역처분변경원서를 제출할 수 있도록 규정되어 있는 현역병입영 대상자, 승선근무예비역 등과의 형평성, 병역처분변경에 대한 병역관계법령의 입법취지와 그 규정형식 등을 살펴볼 때 현역병인 청구인에게 병역처분변경을 신청할 수 있는 조리상 신청권은 인정된다고 봄이 상당할 것이고, 비록 이 사건 결정이 청구인이 아닌 청구인의 부가 제기한 민원에 대해 행한 것이라고는 하나 이 사건의 경우와 같이 엄격한 위계질서와 규율이 강조되는 군 조직에서 직계존속 등의 도움이 없이는 병역처분변경 신청이 상당히 제약될 수밖에 없음에 비추어 볼 때 청구인의 부가 청구인을 대신하여 병역처분변경 신청을 위한 민원을 제기한 것은 청구인의 병역처분변경 신청으로 볼 수 있고, 이에 따라 이 사건 결정이 이루진 것이 법적 절차를 그르쳤다거나 불합리하다고 단정하기 곤란하며, 청구인은 군복무가 곤란한 신체적 질병 또는 장애를 호소하고 있음에도 불구하고 이 사건 결정으로 인해 병역처분변경에 관한 권리를 보호받지 못하게 되는 법률상 불리한 지위에 놓이게 되므로, 피청구인의 이 사건 결정은 행정청의 공법상 행위로서 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 ‘처분’에 해당한다고 보아야 할 것이고, 달리 이 사건 결정을 대상으로 하는 특별한 구제절차가 있는 것도 아니어서 청구인의 이 사건 심판청구는 적법하다 할 것이다. 2) 한편 청구인은 군복무 중 ‘긴급 경추간 인공디스크 치환 수술’을 받고 ○○수도병원으로 이송되어 신체등위 4급 판정을 받았으며, 50여 일간 입원치료를 받았지만 현재까지 손 저림 현상과 어깨 및 허리 통증이 지속되어 야간당직근무조차 서지 못할 정도로 신체적으로 매우 불편한데도 불구하고 피청구인은 이를 고려하지 않고 공정성을 결여하여 사사로운 감정에 따라 이 사건 결정을 하였으므로 피청구인의 이 사건 결정은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다고 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 청구인은 2013. 12. 10.부터 2013. 12. 17.까지 ○○수도병원에 입원하여 치료를 받은 후 「징병 신체검사 등 검사규칙」 별표 2의 제242호 다목에 따라 신체등위 4급 판정을 받았는데, 이는 「병역법 시행령」 제137조제1항에 따라 제2국민역에 편입하는 신체등위 5급 또는 병역면제 처분을 하는 신체등위 6급에 각각 해당되지 않고, 병역처분변경을 위해 국방부령으로 정하는 바에 따른 심사를 거쳐야 하는 대상인 신체등위 5급에는 이르지 아니한 경우에 해당하는 점, 청구인의 병역처분변경에 관한 조사결과를 의결하기 위해 피청구인이 개최한 2014. 3. 4.자 조사위원회는 적법하게 구성되었고, 동 조사위원회는 담당군의관을 출석시켜 의견을 청취하고 심의한 결과 위원장 포함 재적위원 7명 중 참석위원 6명의 만장일치로 청구인에 대하여 현역복무에 적합하다는 취지의 이 사건 결정을 하였으며, 조사위원회의 의결결과는 2014. 3. 5. 조사위원회 설치권자인 단장에게 보고되는 등의 사실을 확인할 수 있는 점, 피청구인 소속 의무대대 담당군의관이 작성한 요통에 대한 2014. 4. 15.자 소견서에 ‘현재 영상의학적 검사에서는 신경 압박 등의 소견은 없음. 요통에 대한 대증적 치료를 요할 것으로 사료됨’이라는 기록과 경추 수술 후 상태에 대한 2014. 4. 16.자 소견서에 ‘현재 목보호대는 해제 후 일상생활 중이며, 경추통 간간히 호소하는 중이고, 우측 수부의 악력은 G4+ 가량으로 호전 중에 있음. 일상생활 및 물리치료 등을 통하여 경추부 근육의 재활을 요할 것으로 사료됨’이라는 기록 등을 살펴볼 때 청구인이 질병 또는 심신장애로 인하여 현역복무가 부적합하다고 단정하기 어려운 점, 피청구인이 이 사건 결정을 함에 있어 관련 법령을 위반하였다거나 달리 잘못이나 오류가 있었음을 인정할 만한 객관적이고 구체적인 사정이 보이지 않는 점 등을 고려할 때, 피청구인의 이 사건 결정이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.