현역병입영대상자결정처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2000. 11. 22. 징병검사에서 신체등위 2급 판정을 받아 현역병입영대상처분을 받은 자로서, 2003. 1. 23. ‘첨족, 양하지마비, 근시’ 등의 질병이 있다는 이유로 병역처분변경원서를 제출하여 2003. 2. 18. 신체검사 결과 ‘외반족 등 경도’에 해당되어 신체등위 3급 판정을 받았고, 이에 대하여 2003. 9. 16. 재신체검사를 요청하는 병역처분변경원서를 재차 제출하여 2003. 9. 18. 신체검사 결과 종전과 동일하게 신체등위 3급으로 판정되자 피청구인이 2003. 9. 18. 청구인에 대하여 3급 현역병입영대상자결정처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 2000. 11. 22. 신체검사 결과 2급 현역병 처분을 받았으나 현역병으로 복무하기에는 어려운 질환을 앓고 있어 재신체검사를 신청하였고 2003. 2. 18. 신체검사 결과 ‘근시, 외반족, 내반족, 만곡족, 요족, 첨족, 종족’ 등을 이유로 3급 현역병입영대상자 처분을 받았는 바, 청구인은 쪼그려 앉는 자세를 유지하거나 장시간 행군을 할 수 있는 상태가 아니어서 현역병 복무가 불가능 할 것으로 판단되어 다시 재검을 신청하였으나 2003. 9. 18. 종전과 동일하게 3급 현역병입영대상자 처분을 받았다. 나. 청구인은 현재 ‘뇌성 경직성 양하지마비’를 앓고 있는데 위 병은 첨족의 변형이 있고 족근 관절의 심부건반사가 양측으로 증가되어 있으며 족부 진행각이 외향되어 있고 간대성 경련이 양측으로 나타나 쪼그리고 앉는 것을 못하는 상태인 바, 이는 국방부령 징병신체검사등검사규칙 제3조, 제11조 및 별표 2 제204호 중 중등도 이상의 이상보행과 군화 착용에 지장이 있는 외반족ㆍ내반족ㆍ만곡족ㆍ요족ㆍ첨족ㆍ종족 등에 해당되어 청구인은 신체등위 4급으로 판정되어야 하는 점, 또한 청구인의 ‘뇌성 경직성 양하지마비’는 위 별표 제209호 발목관절의 굴곡제한을 포함하고 있어 신체등위 4급 또는 5급으로 판정되어야 하는 점 등을 고려할 때 쪼그려 앉지도 못하고 행군도 못하는 청구인에 대하여 현역병입영대상자로 분류한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안전 항변) 신체등위의 판정은 그 자체만으로 바로 병역법상의 권리ㆍ의무가 정하여 지는 것이 아니라 그에 따라 지방병무청장이 병역처분을 함으로써 비로소 병역의무의 종류가 정하여 지는 것이므로 처분으로 볼 수 없는 점, 병역처분변경원서의 제출은 병역의무자가 재신체검사를 받을 수 있는 절차적 권리일 뿐 병역면제 등으로 병역처분을 변경할 것을 직접적으로 요구할 수 있는 실체적 권리가 아니며 피청구인은 청구인의 병역처분변경신청원서를 수리하여 재신체검사를 실시한 이상 절차적 의무를 이행하였으므로 신청거부처분은 존재하지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 이 건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 한다. (본안에 대한 답변) 가. 청구인은 청구인의 다리 질병이 평편족, 첨족, 하지운동 제한으로 신체등위 4급 또는 5급 이상에 해당된다고 주장하나, 청구인이 최초로 제출한 병사용진단서에 의하면, 청구인에게 평편족이 있음을 입증할만한 내용이 없고, 첨족에 관하여도 치료에 대한 의견에 "추시관찰, 수술적 치료요함"으로, 치료후 심신장애에 관한 의견은 공란으로 되어 있어 현재의 질병정도에 대해 확정할 수 없으며, 하지운동 제한에 관하여도 청구인의 발목관절 장애 내용에 굴곡제한이 있는 것인지 신전제한이 있는 것인지조차 불분명한 점, 청구인이 추후 제출한 병사용진단서에 의하면, 청구인에게 아킬레스건 구축으로 인한 중등도의 신전제한이 있다고 진단하고 있으나 위 아킬레스건 구축의 증상은 MRI 등으로 확인할 수 없고 ‘인체동작분석검사’로 확인하고 있어 청구인의 자의적인 요인에 따라 측정될 수밖에 없으므로 일반 의료기관에서 진단한 내용만으로 병역처분을 변경할 수는 없고 병역의무자의 신체등위를 판정함에 있어서는 피청구인 소속 징병전담의사의 판단에 의존함이 타당한 점 등에 비추어 볼 때 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 나. 청구인은 현역복무가 어렵다고 판단되면 피청구인에게 재차 병역처분변경원을 신청할 수 있고, 피청구인이 신체등위 3급으로 다시 판정하더라도 이의제기절차를 통하여 중앙신체검사소에서 신체검사를 받을 수 있으며, 청구인이 현역병입영통지에 따라 입영하더라도 입영부대에서 신체검사를 통해 귀가할 수 있음에도 불구하고 청구인은 이러한 절차를 거치지 않고 자의적으로 작성될 수밖에 없는 병사용진단서만을 가지고 행정심판을 청구한 것은 중대한 절차적 하자가 있다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 병역법 제11조, 제12조제1항, 제14조제1항 및 제65조제1항 동법시행령 제17조제1항 및 제135조제1항ㆍ제2항 징병신체검사등검사규칙 제11조 및 별표2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 병적기록표, 병역처분변경원서, 병사용 진단서, 징병신체검사결과 통보서 등 각 사본의 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 11. 22. 실시된 신체검사에서 "근시, 편평족 경도"를 이유로 신체등위 2급 판정을 받아 현역병입영대상자로 분류되었으나, 청구인이 대학에 재학중인 이유로 2002년까지 입영이 연기되었다가 입영대기중인 2003. 1. 23. "첨족, 양하지마비, 근시" 등의 질병을 이유로 병역처분변경원서를 제출하여 2003. 2. 18. 신체검사를 실시한 결과 "외반족, 내반족, 만곡족, 요족, 첨족, 종족 등 경도"에 해당되어 신체등위 3급 판정을 받아 현역병입영대상자 결정처분을 받았다. (나) 청구인이 제출한 2002. 12. 28.자 ○○대학교병원장 발행(담당의사 정○○) 병사용 진단서에 의하면, 청구인의 병명은 "뇌성 경직성 양하지 마비"로, 증상 및 질병에 대한 소견은 "아킬레스건 연장술이 필요할 가능성이 있다고 사료"로, 현재까지의 치료경과는 "외래추시 관찰중임"으로, 현재까지의 일반상태와 운동능력은 "양측 족부의 첨족 변형이 있으며 심부건반사가 양측으로 증가되어 있고 간대성 경련 양측 양성, 족부 진행각은 좌측이 외향되어 있으며 현재 쪼그리고 앉는 것을 하지 못함"으로, 향후치료의견은 "추시관찰 요하며 수술적 치료 필요 가능성 있음"으로 각각 진단하였다. (다) 청구인이 제출한 2003. 8. 29.자 ○○의과대학교 ◎◎병원장 발행(담당의사 신○○) 병사용 진단서에 의하면, 청구인의 병명은 "뇌성 경직성 양하지 마비, 혈관종 제5요추, 편평족(양측)"으로, 증상 및 질병에 대한 소견은 "상기 병명으로 인해 아킬레스건 구축으로 쪼그리고 앉는 자세를 취할 수 없으며 장시간 보행시 양측 족속 통증을 호소함"으로, 계속 치료를 요하는 기간은 "3월 이상"으로, 향후치료의견은 "아킬레스건 연장술이 필요함"으로 각각 진단하였다. (라) 청구인은 입영대기 중 2003. 9. 16. 위 질병으로 현역병 복무가 곤란하여 재신체검사를 요청하는 병역처분변경원서를 다시 제출하였고 2003. 9. 18. 재신체검사 결과 "외반족, 내반족, 만곡족, 요족, 첨족, 종족 등 경도"에 해당되어 종전과 동일하게 3급으로 판정되자 피청구인은 2003. 9. 18. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (마) 청구인이 제출한 2003. 12. 10.자 ○○의과대학교 ◎◎병원장 발행(담당의사 신○○) 병사용 진단서에 의하면, 청구인의 병명은 "뇌성 경직성 양하지 마비, 발목관절 신전(배굴)제한(중등도), 양측"으로, 증상 및 질병에 대한 소견은 "상기 병명으로 인해 양측 아킬레스건 구축으로 쪼그리고 앉는 자세를 취할 수 없음"으로, 계속 치료를 요하는 기간은 "3월 이상"으로, 향후치료의견은 "아킬레스건 연장술이 필요할 수 있음"으로 각각 진단하였다. (바) 청구인이 제출한 2003. 12. 22.자 ○○서울대학교병원장 발행(담당의사 정○○) 병사용 진단서에 의하면, 청구인의 병명은 "뇌성 경직성 양하지 마비"로, 증상 및 질병에 대한 소견은 "상기 진단으로 양측 아킬레스건 연장술이 필요할 가능성이 있다고 사료됨"으로, 현재까지의 일반상태와 운동능력은 "양측 족관절에 중등도의 신전장애(첨족변형 -20도/-15도)가 있음, 양측 족부의 첨족 변형이 있으며 족근관절의 심부건 반사가 양측으로 증가되어 있고 간대성 경련 양측으로 양성이며 족부 진행각은 좌측이 외향되어 있으며 현재 쪼그리고 앉는 것을 하지 못함"으로 각각 진단하였다. (2) 먼저 피청구인은 신체등위의 판정이 처분이 아니어서 이 건 청구는 부적법하다고 주장하므로 이에 대하여 살피건대, 병역법 제14조제1항 및 동법시행령 제17조제1항 및 제135조제2항의 규정에 의하면, 신체검사 결과 신체등위가 1급 내지 4급인 사람은 학력ㆍ연령 등 자질을 감안하여 현역병입영대상자 등의 병역처분을 징병검사를 한 날에 실시하고 병역처분변경원서를 받아 재신체검사 결과 신체등위가 2급 내지 4급인 현역병입영대상자는 그 해의 병역처분기준에 따라 병역처분을 변경한다고 되어 있는 바, 청구인의 경우 당초 3급 현역입영대상자로 결정된 후 병역처분을 변경하고자 병역처분변경원서를 제출하여 다시 신체검사를 실시한 결과 종전과 동일하게 3급으로 판정되었고, 이에 따라 피청구인이 청구인을 재차 3급 현역입영대상자로 결정한 것으로서, 위 결정은 행정심판법 제2조제1항제1호에서 말하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사로서 처분에 해당한다 할 것이므로, 이에 대한 피청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다 다음으로 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살피건대, 병역법 제12조제1항, 제14조제1항 및 동법시행령 제17조제1항의 규정에 의하면, 신체검사를 한 징병전담의사 또는 군의관은 신체등위를 판정하고, 신체검사 결과 신체등위가 1급 내지 4급인 사람은 학력ㆍ연령 등 자질을 감안하여 현역병입영대상자ㆍ보충역 또는 제2국민역으로 병역처분을 한다고 되어 있으며, 동법 제65조제1항 및 동법시행령 제135조제1항ㆍ제2항의 규정에 의하면, 현역병입영대상자로서 공상ㆍ질병 또는 심신장애로 병역처분을 변경하고자 하는 사람은 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출하여야 하고, 지방병무청장은 중앙신체검사기관ㆍ징병검사장 또는 군병원에서 신체검사를 실시하여 신체등위가 2급 내지 4급인 사람에 대해서는 그 해의 병역처분기준에 따라 병역처분을 변경한다고 되어 있다. 또한 징병신체검사등검사규칙 제11조제1항 및 별표 2의 규정에 의하면, 편평족(203호)의 경우 경미한 이학적 소견이 있는 경도의 경우 "2급"으로, 거골의 종축 및 주상골과 제1중족골의 종축이 이루는 각도에 따라 15도 미만인 경우 "3급"으로, 15도 이상인 경우 "4급"으로, 경축성 비근을 가진 강성형인 경우 "5급"으로 각각 판정하도록 되어 있고, 외반족ㆍ내반족ㆍ만곡족ㆍ요족ㆍ첨족ㆍ종족 등(204호)의 경우 보행과 군화착용에 지장이 없는 경도의 경우 "3급"으로, 이상보행하며 군화착용에 지장이 있는 중등도 이상의 경우 "4급"으로 각각 판정하도록 되어 있으며, 하지의 운동제한(209호)의 경우 발목관절의 장애를 신전제한과 굴곡제한으로 나누어 경도인 경우 "4급"으로, 중등도(0˚이하)인 경우 "5급"으로 각각 판정하도록 되어 있다. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 당초 "근시, 편평족"이 "경도"에 해당되어 신체등위 2급 판정을 받았으나 병역처분변경원서를 제출하여 재신체검사를 실시한 결과 "외반족ㆍ내반족ㆍ만곡족ㆍ요족ㆍ첨족ㆍ종족 등"이 "경도"에 해당되어 신체등위 3급으로 판정되었고, 이후 현역병 복무가 곤란하다는 이유로 다시 병역처분변경원서를 제출하여 재신체검사를 실시한 결과 "외반족ㆍ내반족ㆍ만곡족ㆍ요족ㆍ첨족ㆍ종족 등"이 "경도"에 해당되어 종전과 동일하게 3급으로 판정된 것으로 볼 때, 징병신체검사를 통한 신체등위의 판정은 고도의 전문적인 의료지식을 요하는 것으로서 당해 신체등위를 판정하는 징병전담의사 또는 군의관이 객관적인 의료법칙에 따라 등위를 판정하였다면 그 판정이 잘못되었음을 인정할 만한 특수한 사정이 없는 한 정당하다 할 것이고 이러한 징병전담의사 또는 군의관과 같은 전문가의 판정이 일반 의료기관의 판정에 우선시되어야 할 것이며, 달리 이 건 관련 신체검사에 실체상의 하자가 있었다는 청구인의 주장을 입증할만한 객관적인 자료가 없으므로 신체검사결과에 따라 청구인에 대하여 3급 현역병입영대상자결정처분을 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.