현역병입영대상자 병역처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2020. 4. 21. 중앙신체검사소에서 정밀신체검사를 받은 결과 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 별표 3 ‘질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준’(이하 ‘이 사건 기준’이라 한다) 제362호나목에 따른 ‘신경인성방광 또는 과민성 방광을 6개월 이상 적절히 치료하였으나 빈뇨·급박뇨·야간빈뇨 등의 과민성 방광증상이 있는 경우’에 해당한다는 이유로 신체등급 3급 판정을 받았고, 피청구인은 같은 달 27일 청구인에게 현역병입영대상자 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 어렸을 때부터 급박뇨, 빈뇨, 야간뇨 등 과민성 방광 질환을 앓고 있어 정상적인 일상생활이 힘들고 장기간의 치료에도 호전되지 아니하였는바, 이는 이 사건 기준 제362호제라목에 따른 신체등급 6급에 해당하고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 청구인의 치료 전력에 비추어 볼 때 과민성 방광을 증명할 수 있는 충분한 병력이 있었으며, 척추 마취를 통한 수술과 경추간판장애 등 신경인성방광을 유발할 수 있는 질환이 확인되었으므로 이 사건 기준 제362호제다목에 따라 신체등급 4급에 해당하는바, 이러한 사정에도 불구하고 청구인이 신체등급 3급에 해당한다는 이유로 한 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분으로서 위법ㆍ부당하다. 3. 관계법령 병역법 제5조, 제11조, 제12조, 제14조 병역법 시행령 제11조, 제13조, 제17조 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조, 별표 3 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병적조회, 병역판정신체검사결과 통보서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2013. 10. 24. 병역판정검사에서 이 사건 기준 제286호다목2)에 따라 신체등급 3급으로 현역병입영대상자 병역처분을 받았고, 2019. 11. 15. 재병역판정검사에서 신체등급 2급 판정을 받고 정밀신체검사 대상자로 의뢰되었으며, 2020. 1. 10. 중앙신체검사소에서 실시된 신체검사에서 이 사건 기준 제362호나목에 따른 ‘신경인성방광 또는 과민성 방광을 6개월 이상 적절히 치료하였으나 빈뇨·급박뇨·야간빈뇨 등의 과민성 방광증상이 있는 경우’에 해당한다는 이유로 신체등급 3급 판정을 받았는데, 청구인이 이의제기함에 따라 2020. 4. 21. 열린 중앙신체등급판정심의위원회는 전과 동일한 사유에 해당한다고 판단하여 전원 일치된 의견으로 신체등급 3급 판정을 하였고, 피청구인은 같은 달 27일 청구인에게 이 사건 처분을 하였다. 나. ○○병원 의사 이○○이 작성한 진료기록지에 따르면 청구인은 2013. 8. 26. 척추(spinal) 마취 후 치핵근본수술을 받은 것으로 되어 있다. 다. ○○의료재단 ○○병원 의사 권○○가 2017. 3. 27. 및 같은 해 6. 19. 청구인에 대하여 진료하고 작성한 진료기록부의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=99295265"> </img> 라. 서울○○병원 의사 신○○이 2020. 3. 20. 청구인에 대하여 작성한 병무용진단서의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - ○ 병명: 방광의 기타 명시된 장애, 방광의 기타 신경근육기능장애 ○ 증상 및 질병에 대한 소견: 상기 환자 10세 경부터(2003년) 빈뇨, 야간뇨, 절박뇨로 본원 비뇨의학과 내원하여 약물 치료중인 자로 배뇨일지에서 빈뇨, 야간뇨, 절박뇨 확인되며 요역동학검사에서 배뇨근 과활동성 확인되었음 ○ 현재까지의 치료경과: 지속적으로 약물치료 중으로 현재 Cardura 1TD, Betmiga 1TD 복용 중임 ○ 현재까지의 일상적 생활 상태와 운동능력: 하루 20회 이상의 빈뇨는 약물치료로 약간 호전되었으나 여전히 14회 이상의 주간 빈뇨와 야간뇨 1회 지속되어 정상적으로 일상생활이 힘들고 심각한 불편감과 어려움을 호소함 ○ 계속 치료가 필요한 기간: 1년 이상 ○ 향후 치료에 대한 의견: 지속적으로 약물치료하며 외래 추적 관찰 및 정기적으로 증상 재평가 필요함 마. ○○○신경외과 의사 장○○이 2020. 6. 11. 청구인을 진료하고 작성한 진료기록지에는 상병명이 "신경뿌리병증을 동반한 경추간판장애", "경추두개증후군, 경흉추부"로 되어 있다. 바. 피청구인은 이 사건 심판청구와 관련하여 청구인의 신체등급을 판정한 중앙신체검사소(병역판정검사 전담의사)에 의학적 소견을 조회하였는데, 해당 전담의사가 2020. 5. 27. 및 같은 해 8. 31. 각각 회신한 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=99291103"></img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=99291105"></img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=99291107"></img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=99291109"> </img> 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제11조제1항, 제12조제1항 및 제4항을 종합해 보면, 병역의무자는 19세가 되는 해에 지방병무청장이 지정하는 일시ㆍ장소에서 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 병역판정검사를 받아야 하고, 병역판정검사전담의사 등은 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 병역의무자의 신체등급을 국방부령으로 정하는 바에 따라 1ㆍ2ㆍ3급 또는 4급으로, 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로, 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람은 7급으로 각각 판정하여야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제5조에 따르면 ‘보충역’에는 사회복무요원, 공중보건의, 공익법무관 등이 있고, 같은 법 제14조제1항에 따르면 지방병무청장은 징병검사를 받은 병역의무자 중 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역의 병역처분을, 신체등급이 5급인 사람은 전시근로역을, 신체등급이 6급인 사람은 병역면제를, 신체등급이 7급인 사람은 재신체검사를 하여야 한다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 제11조제1항 본문에 따르면 법 제11조에 따른 병역판정검사를 실시하기 위하여 병무청장은 병무청에 신체검사를 담당하는 기관(이하 ‘중앙신체검사기관’이라 한다)을 설치ㆍ운영하고, 지방병무청장은 매년 지방병무청에 병역판정검사장을 설치ㆍ운영한다고 되어 있고, 같은 영 제13조제4항에 따르면 중앙신체검사기관은 지방병무청장이 실시한 신체검사 결과에 대하여 다툼이 있는 사람 등으로서 신체검사를 다시 실시할 필요가 있는 사람 등에 대한 신체등급의 판정사무를 수행한다고 되어 있으며, 같은 영 제17조제1항에 따르면 법 제14조제1항에 따른 병역처분은 병역판정검사나 현역병지원 신체검사를 한 날에 하되, 중앙신체검사기관 또는 군병원에서 신체검사를 받은 사람에 대해서는 그 결과를 통보받은 때에 병역처분을 한다고 규정되어 있다. 3) 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조제1항에 따르면 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 3과 같다고 되어 있고, 같은 규칙 별표 3 제362호는 별지와 같다. 나. 판단 1) 「병역법」 제12조제4항의 위임에 따라 제정된 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제11조는 별표 2의 ‘질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준’에 있는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는데, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이므로, 징병검사의사는 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위를 판정하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라 할 것이고(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 참조), 한편 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 징병검사 시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 징병전담의사 등은 병사용 진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사 및 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등위를 판정하는 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 참조). 2) 위 인정사실에 따르면, ① 청구인은 이 사건 기준 제362호나목에 따라 신체등급 3급 판정을 받고 이의제기하였으나 중앙신체등급판정심의위원회는 동일한 사유에 해당한다고 판단하여 전원 일치된 의견으로 신체등급 3급 판정을 한 점, ② 이 사건 기준 제362호라목에 따라 신체등급 6급에 해당하기 위해서는 ‘최근 1년 이내에 요역동학검사를 시행하여 신경인성방광으로 진단된 후 6개월 이상 적절히 치료하여도 요역동학검사에서 이상소견이 보이고, 빈뇨·급박뇨·야뇨가 동반되며, 상부요로감염·요실금·위축방광 증상을 보이거나 자가 배뇨가 불가능한 경우’여야 하는바, ‘위축방광’은 배설성방광요도촬영술을 시행하여 방광에 150cc 미만으로 충만되는 경우에만 인정하며, ‘자가 배뇨가 불가능한 경우’란 요역동학검사에서 무반사성 방광(areflexic bladder)으로 확인된 경우를 말하는데, 서울○○병원 의사 신○○이 발행한 병무용진단서에 따르더라도 청구인은 요역동학검사 결과 병명은 "방광의 기타 명시된 장애, 방광의 기타 신경근육기능장애"로서 청구인이 신경인성방광으로 진단되었다고 보기 어려울 뿐만 아니라 자‘가 배뇨가 불가능한 경우’에 해당한다고 볼만한 사정도 찾아볼 수 없는 점, ③ 이 사건 기준 제362호다목에 따라 신체등급 4급에 해당하기 위해서는 ‘병력상 일상생활에 지장을 가져올 수 있는 심각한 배뇨 장애가 있는 경우’여야 하는바, 특발성인 경우에는 최초 수검 이전에 증상을 증명할 수 있는 충분한 병력이 있어야 하고, 그렇지 않은 경우에는 신경인성방광을 유발할 수 있는 질환(뇌·척수손상 등)이 확인되어야 하는데, 피청구인이 조회한 중앙신체검사소 병역판정검사 전담의사의 소견에 따르더라도 신체검사 이전에 청구인이 치료받은 전력만으로는 특발성인 청구인의 과민성 방광 병력을 충분히 증명할 수 있을 정도로 보기 어렵고, 청구인이 척추 마취를 통한 수술을 받았다거나 경추간판장애 등의 질환이 있다고 하더라도 이것을 가지고 신경인성방광을 유발할 수 있는 질환이 확인되었다고 보기 어려운 점 등을 종합해 보면, 청구인은 이 사건 기준 제362호나목에 따른 신체등급 3급에 해당하는 것으로 보이고, 달리 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실 관계를 오인하는 등 재량권을 현저히 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 사정도 없으므로, 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.