현역병입영대상자 병역처분 취소청구

1. 사건개요 청구인(1998년생)은 2017. 2. 24. 병역판정 신체검사에서 3급으로 현역병입영대상 병역처분을 받은 후 대학 진학을 이유로 입영을 연기하다가 2019. 11. 18. 질병(편평족)을 이유로 병역처분변경원을 제출하여 재신체검사를 받은 결과 신체등급 3급으로 판정되었고, 이에 2019. 11. 28. 피청구인에게 이의신청을 하여 2020. 4. 22. 중앙신체검사소에서 정밀신체검사를 받은 결과 신체등급 3급으로 판정되었으며, 다시 2020. 4. 27. 피청구인에게 이의신청을 하였으나, 2020. 5. 20. 신체검사결과 국방부령 968호 ‘203-가. 경도’에 해당한다는 이유로 신체등급 3급으로 판정되자, 피청구인은 같은 날 청구인에게 현역병입영대상자 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 국방부의 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 별표 3의 질병·심신장애의 정도 및 평가기준(이하 ‘이 사건 기준’이라 한다) 제203호 가목에 따르면 ‘보행과 군화착용에 지장이 없는지 여부’를 먼저 판단해야 함에도 불구하고 이에 대한 판단을 보류하고 단지 현장에서 측정한 거골-제1종족골의 각도만으로 판정하였으며, 청구인이 제출한 병무용 진단서에 ’보행에 고통과 불편이 있을 것이고, 요족인 경우 체중부하 시 단순방사선 측면사진상 거골-제1종족골 각도가 15° 이상‘이라고 되어 있는바, 이러한 사실들을 감안할 때 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 관계법령 병역법 제5조, 제11조, 제12조, 제14조 병역법 시행령 제11조, 제13조, 제17조 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조, 별표 3 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병적조회, 병역판정신체검사결과 통보서, 중앙신체등급판정 심의위원회 심의서, 의학적 소견 회보서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인이 제출한 병무용 진단서의 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - □ 2019. 10. 30.자 A도 ○○시 소재 ○○대학교 의과대학 ○○병원 병명 : (후천성)편평족, 발바닥 근막염 치료 경과 : 체중부하 족부-족관절 외측 방사선상 제1중족골-거골 간 각도 8.5도/23.5도로 측정됨. 특히 좌측의 통증 및 기능 장애로 맞춤안창, 족저근막 스트레칭 운동, 주사요법 등 병행 상태이나, 통증 지속됨 검사 연월일 : 2019. 1. 7. □ 2019. 11. 28.자 A도 ●●시 소재 ●●대학교●●병원 병명 : 편평족(후천성) 증상에 대한 소견 : 좌측 족부의 불편감 및 구보 시 강직으로 내원하여 시행한 검사상 아킬레스건의 단축이 보이며, X-ray에서 거골-제1종족골 간 각 22°의 편평족 및 후족부 외반 보임 일상적 생활 상태 : 일상생활은 가능하나, 무리한 운동 및 훈련에는 제한이 있을 것임. 증상 악화 시 수술적 치료를 요할 수 있음 계속 치료가 필요한 기간 : 1년 이상 □ 2020. 5. 16.자 A도 ◎◎시 소재 ◎의과학대학교 ◎◎◎병원 병명 : 선천성 편평족, 후족부 외반 증상에 대한 소견 : 기립 족부 측면 방사선 영상상 Meary’s angle이 우측 2°, 좌측 15°로 확인됨 나. 청구인은 2020. 4. 22.자 중앙신체검사소의 신체등급판정에 대한 이의신청을 하였고, 이에 따라 중앙신체검사소의 병역판정검사 전담의사는 중앙신체검사등급판정 심의위원회에 심의를 의뢰하였는데, 동 위원회는 청구인의 신체검사상 양측 평발소견이며, X-ray검사상 Meary’s angle이 3/12로 측정되었다는 이유로 이 사건 기준 ‘203호-가’에 의거 7명 위원의 만장일치 의견으로 신체등급 3급 판정을 하였다. 다. 피청구인은 이 사건 심판청구 이후 위 나항의 신체등급을 판정한 병역판정검사 전담의사에게 의학적 소견을 조회하였으며, 해당 전담의사가 2020. 7. 24. 피청구인에게 회신한 주요 내용은 다음과 같다. 다 음 - 청구인은 병무용 진단서상 국방부령 제968호 203-나(4급)에 해당하는 ‘편평족, 요족인 경우 체중부하 시 단순방사선 측면사진상 거골-제1종족골 각도 15° 이상’에 해당한다는 소견이 있음에도 불구하고, 청구인이 느끼는 보행의 불편함보다 현장에서 측정한 각도만을 기준으로 3급 판정한 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하고 있습니다. 문) 청구인에 대하여 2020. 4. 22. 및 2020. 5. 20. 각각 3급 판정 경위를 설명해 주시기 바랍니다. 답) 2020. 4. 22. 중앙신체검사소에서 촬영한 X-ray상의 Meary’s angle은 13°로 확인되어 3급 대상임을 설명하였으며, 청구인이 한 차례 더 촬영을 요청하여 재촬영 결과 12°로 확인되었습니다. 청구인이 제출한 2019. 11. 28.자 ●●대병원의 X-ray상 Meary’s angle은 중앙신체검사소에서 촬영한 X-ray상 각도보다 높게 나오긴 하나, 이 사건 기준의 ‘X-ray 사진의 경우 병무청 또는 군병원에서 촬영한 사진으로 판정한다’는 규정에 의해 청구인이 제출한 자료를 기준으로 판정할 수 없습니다. 문) 편평족의 경우 ‘보행과 군화착용’에 지장 유무를 판단하는 기준은 무엇입니까? 답) 편평족의 경우 족부의 변형이 후족부 외번, 종족부 외전, 전족부의 회의, 내측 족궁의 변화 등 다양하게 나타날 수 있습니다. Meary’s angle 등이 4급 기준에 미치지는 않으나, X-ray상 혹은 신체검사상 편평족으로 인해 발생하였다고 생각되는 족부의 심한 변형이 관찰되어 보행과 군화착용에 지장을 초래한다고 판단되는 경우는 4급으로 판정할 수도 있습니다. 문) 편평족인 경우 단순방사선 측면사진상 거골-제1종족골 각도가 14°∼15°인 경우 어떤 기준으로 판정하게 되나요? 답) 15°가 넘는 경우에는 4급으로 판정하고 있으며, 그 반대로 넘지 않으면 3급으로 판정하나, 위에서와 같이 심한 변형이 동반되었을 경우에는 종합적으로 판단하여 4급으로도 판정할 수 있습니다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제11조제1항에 따르면 병역의무자는 19세가 되는 해에 지방병무청장이 지정하는 일시ㆍ장소에서 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 병역판정검사를 받아야 하고, 같은 법 제12조에 따르면 병역판정검사전담의사 등은 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 병역의무자의 신체등급을 국방부령으로 정하는 바에 따라 1ㆍ2ㆍ3급 또는 4급으로(제1호), 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로(제2호), 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로(제3호), 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람은 7급으로(제4호) 각각 판정하여야 하고(제1항), 제1항에 따른 신체등급판정의 정확성을 심의하기 위하여 병무청ㆍ지방병무청과 신체등급판정 사무를 담당하는 병무청 소속기관에 신체등급판정 심의위원회를 둘 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 제5조에 따르면 ‘보충역’에는 사회복무요원, 공중보건의, 공익법무관 등이 있고, 같은 법 제14조제1항에 따르면 지방병무청장은 징병검사를 받은 병역의무자 중 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람에 대하여는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역의 병역처분을, 신체등급이 5급인 사람은 전시근로역을, 신체등급이 6급인 사람은 병역면제를, 신체등급이 7급인 사람은 재신체검사를 하여야 한다고 되어 있다. 2) 「병역법 시행령」 제11조제1항 본문에 따르면 법 제11조에 따른 병역판정검사를 실시하기 위하여 병무청장은 병무청에 신체검사를 담당하는 기관(이하 "중앙신체검사기관"이라 한다)을 설치ㆍ운영하고, 지방병무청장은 매년 지방병무청에 병역판정검사장을 설치ㆍ운영한다고 되어 있고, 같은 영 제13조제4항에 따르면 중앙신체검사기관은 지방병무청장이 실시한 신체검사 결과에 대하여 다툼이 있는 사람 등으로서 신체검사를 다시 실시할 필요가 있는 사람 등에 대한 신체등급의 판정사무를 수행한다고 되어 있으며, 같은 영 제17조제1항에 따르면 법 제14조제1항에 따른 병역처분은 병역판정검사나 현역병지원 신체검사를 한 날에 하되, 중앙신체검사기관 또는 군병원에서 신체검사를 받은 사람에 대해서는 그 결과를 통보받은 때에 병역처분을 한다고 규정되어 있다. 3) 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다) 제11조제1항에 따르면 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 이 사건 기준과 같다고 되어 있고, 편평족ㆍ요족 등의 질환에 대한 이 사건 기준의 내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=100777095"> </img> 다 음 - 나. 판단 1) 「병역법」 제12조제4항의 위임에 따라 제정된 이 사건 규칙 제11조는 별표 3의 ‘질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준’에 있는 질병에 대하여 그 정도에 따라 판정하여야 할 신체등위를 정하고 있는데, 위 평가기준은 엄격하고도 공평하게 적용되어야 할 것이므로, 징병검사의사는 위 평가기준상의 해당사실이 객관적으로 존재하느냐의 여부에 따라 신체등위를 판정하여야 할 것이지, 임의로 위 평가기준을 불리하게 적용하여 그 판정을 달리 할 수 있는 것은 아니라 할 것이고(대법원 2003. 6. 13. 선고 2002두9407 판결 참조), 한편 지정병원의 병사용진단서를 제출한 경우와 비지정병원의 진단서를 제출한 경우 또는 진단서를 제출하지 않은 경우에 검사방법이나 정밀도에 차이가 없으며, 단지 이러한 병사용진단서가 징병검사 시 참고자료가 되기는 하지만 그러한 경우에도 징병전담의사 등은 병사용 진단서의 내용에 기속되지 아니하고 신체검사 및 정밀검사 등을 통해 독자적 판단에 따라 신체등위를 판정하는 것이다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005도2200 판결 참조). 2) 청구인은 피청구인이 ‘보행과 군화착용에 지장이 없는지 여부’의 판단을 보류하였고, 청구인의 병무용 진단서에 ‘체중부하 시 단순방사선 측면사진상 거골-제1종족골 각도가 15° 이상‘이라는 소견이 제시되었다고 주장하나, 청구인에 대한 병역판정검사 전담의사는 거골-제1종족골 간의 각도가 4급 기준에 미치지는 않으나, X-ray상 혹은 신체검사상 편평족으로 인해 발생하였다고 생각되는 족부의 심판 변형이 관찰되어 보행과 군화착용에 지장을 초래한다고 판단되는 경우는 4급으로 판정할 수도 있다는 의견을 제출하였고, 이 사건 기준 203호에 따르면 ’편평족ㆍ요족 등 방사선 사진의 경우 병무청 또는 군병원에서 촬영한 사진으로 판정한다‘고 되어 있는 사실 등에 비추어 볼 때 청구인의 주장을 받아들일 수 없는 점, 이 사건 처분 당시의 병역판정검사 전담의사는 청구인이 2020. 4. 22. 중앙신체검사소 수검 당시 2차례 촬영한 X-ray상 거골-제1종족골 간 각도는 각각 13°, 12°로 촬영되었다고 의학적 소견을 제시하였고, 2020. 4. 22.자 중앙신체검사소의 신체등급판정에 대한 이의신청에 따라 중앙신체검사소의 병역판정검사 전담의사는 중앙신체검사등급판정 심의위원회에 심의를 의뢰하였는데, 동 위원회는 청구인의 신체검사상 양측 평발소견이며, X-ray검사상 Meary’s angle이 3/12로 측정되었다는 이유로 이 사건 기준 ‘203호-가’에 의거 7명 위원의 만장일치 의견으로 신체등급 3급 판정을 한 사실 등에 비추어 보면, 청구인의 편평족에 대한 거골-제1종족골 간 각도가 15° 이상에 해당한다거나 보행과 군화착용에 지장이 있다고 인정할 만한 객관적이고 구체적인 자료가 확인되지 않는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인에 대한 병역판정검사가 잘못 되었다고 할 수 없고, 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 사실 관계를 오인하는 등 재량권을 현저히 일탈ㆍ남용하였다고 볼 만한 특별한 사정이 없으므로, 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.