현역병입영대상자 병역처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 2022. 3. 14. 경인지방병무청에서 병역판정신체검사(안과: 2급)를 받은 후 정형외과 과목 판정에 대해 이의신청을 하였고, 중앙신체검사소 소속 병역판정검사의사가 2022. 4. 6. 정형외과 과목에 대해 정상으로 판정하였으며, 피청구인은 청구인이 신체등급 2급(안과: 2급)으로 판정되었다는 이유로 2022. 4. 7. 청구인에게 현역병입영대상자 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 작년 3월부터 오른쪽 무릎 내측 및 외측 반월상 연골 파열로 인한 강직, 운동제한 및 통증, 불안정성으로 약물치료, 물리치료 및 재활치료를 지속적으로 해왔다. 청구인은 현재 무릎 불안정증(갑자기 무력해지는 증상)과 압통, 동통이 있어 약물치료 및 물리치료를 자주해야 되므로 대부분 집에서 일상을 보내고 있고, 무릎 쪽 강직으로 운동제한이 있어 일반적인 보행이 불가능하다. 나. 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 별표 3 질병ㆍ심신장애의 정도 및 평가기준(이하 ‘별표 3 평가기준’이라 한다) 제208호(하지의 운동제한)에 따르면, ‘굴곡제한 없이 30° 이상의 신전이 불가능한 경우(운동 범위: 30°∼135°)’는 신체등급 5급으로 판정한다고 되어 있는데, 청구인은 2022. 4. 6. 중앙신체검사소에서 무릎 신전제한 수동적 검사를 받은 결과, 최대 신전 각도가 대략 40°로 측정이 되었으므로 청구인의 신체등급은 5급에 해당한다. 그럼에도 불구하고 해당 담당의사는 ‘반월상 연골 파열’에 대한 수술기록이 없다는 이유로 청구인에게 2급 판정을 하였다. 다. 위의 제반사정을 고려할 때, 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인의 무릎 강직 상태는 ‘반월상 연골 파열’ 질병을 원인으로 하는 증상이므로 별표 3 평가기준 제208호를 적용할 수 없다. 나. 수술을 해도 좋아지지 않을 것이 명백한 질환 또는 수술로도 해결이 힘든 질환인 경우에는 치료 여부와 상관 없이 별표 3 평가기준을 적용하여 신체등급 판정이 가능하다. 청구인의 질병인 ‘반월상 연골 파열’에 대해 병역판정검사의사 등은 수술적 치료가 필요하다고 의학적 소견을 밝히고 있고, 해당 질환은 비교적 간단한 수술로 일상생활이 가능한 경우가 많다. 특히 절제술을 받은 경우에는 연골판의 절제 범위에 따라 신체등급 판정기준이 달라질 수 있으므로 수술적 치료를 하지 않은 현재 청구인의 상태로는 해당 질병에 대한 신체등급 판정이 불가능하다. 다. 병역의무자가 질병에 대하여 수술적 치료를 하지 않는다고 하여 모두 정상으로 판정하는 것이 아니다. ‘반월상 연골 파열’로 치료 중(수술예정, 재활훈련 등)인 경우 신체등급 7급으로 판정할 수 있으나, 청구인이 해당 질병에 대한 수술적 치료를 원하지 않은 상태로 앞으로도 수술계획이 없다고 하였기 때문에 정형외과 병역판정검사의사는 청구인의 질병에 대해 신체등급 7급으로 판정하지 않고 신체에 이상이 없는 상태인 정상으로 판정하였다. 라. 위의 제반사정을 고려할 때, 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 병역법 제5조, 제11조, 제12조, 제14조 병역법 시행령 제11조, 제13조, 제17조 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제8조, 제11조, 별표 3 2022년도 병역판정검사 실시 공고(병무청공고 제2022-1호) 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병무용 진단서, 이의신청서 및 이 사건 처분서 등 각 자료의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. ☆☆☆병원장이 2022. 3. 8. 발급한 청구인에 대한 병무용 진단서에 따르면, 다음과 같이 기재되어 있다. - 다 음 - ○ 병명 - 내측 및 외측 반달연골 찢김 ○ (발병ㆍ상해) 연월일: 2021년 10월 ○ 발병(상해)의 원인: 외상 ○ 증상 및 질병(상해)에 대한 소견 - 2022. 3. 8. 시행한 자기공명영상 소견상 상기병명 소견 보이고 있으며, 증상 지속 시 추후 수술적 치료가 필요할 것으로 생각됨 ○ 현재까지의 치료경과 - 보전적 치료 ○ 현재까지의 일상적 생활 상태와 운동능력 - 일상적 생활 상태와 운동능력에 지장이 많음 ○ 계속 치료가 필요한 기간: 6개월 이상 ○ 향후 치료에 대한 의견: 증상 지속 시 수술적 치료가 필요할 것으로 생각됨 ○ 치료 후의 심신장애에 관한 의견: 추후 재판정 요함 ○ 병명을 진단한 검사항목: 자기공명영상 ○ 검사 연월일: 2022. 3. 8. 나. 청구인이 2022. 3. 19. 제출한 이의신청서에 따르면, 이의신청사유는 ‘오른쪽 내측 및 외측 반월상 연골 파열로 인한 다리 신전과 굴곡(하지의 운동제한)’으로 기재되어 있다. 다. 중앙신체검사소장이 2022. 5. 9. 피청구인에게 송부한 청구인 행정심판 관련 의학적 소견 회신문에 따르면, 주요내용은 다음과 같은 취지로 기재되어 있다. 다 음 - ○ ‘반월상 연골 파열’ 신체등급 판정 기준 등 - 젊은 나이에 증상이 심하지 않은 경우에는 보존적 치료로도 반월상 연골판 회복을 기대할 수 있으나, 청구인이 주장하는 것처럼 정상적인 보행이 안 되고 무릎을 다 펴기도 힘들 정도의 통증이 있다면 수술을 하는 것이 원칙이며, 이런 증상이 있는 경우 수술을 하지 않는다면 앞으로 관절염과 완전한 관절 강직에 이르게 되는 합병증을 야기할 수 있음. ‘반월상 연골 파열’의 경우 211. 무릎관절 반월상 연골판 부령을 적용하게 되며, 상기 부령은 수술하지 않았을 때, 가. 이학적 소견 및 특수검사로 확정된 경우를 적용하여 치료 중인 사람은 7급 판정, 보전적 치료로 회복된 사람은 2급 판정 대상이 됨. 수술한 수검자들에 대해서는 나. 관절경하 또는 관혈적 수술을 받은 경우를 적용하여 수술내용에 따라 3급에서 5급까지 다양하게 판정함 ○ 2022. 4. 6. 중앙신체검사 당시 청구인의 ‘내측 및 외측 반월상 연골 파열’ 질병의 정도, 신체등급 판정 결과, 판정 근거 - 중앙신체검사소로 의뢰되기 전 지방병무청 의뢰 내용 청구인은 2021년 9월 무릎을 수상하면서 발생한 Rt. LM&MM tear에 대하여 진단 받은 후 여러 가지 이유(금전적 문제, 어차피 밖에 안 나감 등)로 수술적 치료를 받지 아니하고 평소 외부활동 없이 집에서 주로 생활하여 우측 슬관절의 운동범위 제한이 발생한 사람으로 현재 통증 없이 ROM은 25-85로 제한되어 있는데, 정확한 ROM 측정 위해 민간위탁검사를 시행하고자 하였으나 청구인이 마취 거부하고 이의제기함 - 중앙신체검사소의 의견 청구인은 우측 슬관절의 내외측 반월상 연골판 손상으로 인해 현재 관절 강직이 있는 상태로 이에 대해 수술할 계획이 없다고 함. 현재 관절 강직 상태로 보아서는 수술해야 함이 합당한 상태로 생각되나, 본인 수술을 꺼려하는 상황으로 병역판정전담의사는 수술을 하지 않으면 급수 판정이 불가함을 설명함(수술적 가료가 필요한 상태로 생각됨) - 병무용 진단서를 발급한 ☆☆☆병원의 소견 증상 지속 시 추후 수술적 치료가 필요할 것으로 생각되며 일상적 생활 상태와 운동능력에 지장이 많음 - 따라서 청구인의 질병 상태를 객관적, 의학적으로 수술이 필요한 상태가 합당하며, 이에 따라 수술 시 3급에서 5급으로 다양한 결과를 야기할 수 있기에 치료를 하지 않으면 판정이 불가한 것이 원칙임 ○ 청구인에 대해 별표 3 평가기준 제208호 가목2)나)를 적용할 수 있는지 여부 - 인과관계에 따라 청구인에게 발생한 관절의 강직은 ‘반월상 연골 파열’로 인한 통증이 원인이기에 관절 강직 부령을 적용할 수 없음. 질환의 인과관계를 통해 수술하지 않은 통증으로 인한 관절 강직은 병역판정을 떠나 수술적 치료가 필요한 상태라고 충분히 설명하였고, 그렇기에 수술 이후의 최종적인 상태를 통해 판정해야 하는 것이 합당하다고 판단함 라. 우리 위원회 개별의학자문(2022. 9. 5.)에 따르면, 청구인의 ‘반월상 연골판 후각부 변연부 수직 파열’은 임상증상이 관절 운동제한이 있는 것으로 보아 수술적응에 해당한다고 보아야 하고 수술 후 재판정이 필요하다는 취지의 자문의견을 제시하였다. 6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「병역법」 제5조제1항제1호에 따르면, 병역 중 현역은 징집이나 지원에 의하여 입영한 병(兵), 이 법 또는 「군인사법」에 따라 현역으로 임용 또는 선발된 장교(將校)ㆍ준사관(準士官)ㆍ부사관(副士官) 및 군간부후보생에 해당하는 사람이라고 되어 있고, 같은 법 제11조제1항에 따르면, 병역의무자는 19세가 되는 해에 병역을 감당할 수 있는지 판정받기 위하여 지방병무청장이 지정하는 일시ㆍ장소에서 병역판정검사를 받아야 한다고 되어 있으며, 같은 법 제12조에 따르면, 병역판정검사전담의사 등은 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 병역의무자의 신체등급을 국방부령으로 정하는 바에 따라 1ㆍ2ㆍ3급 또는 4급으로(제1호), 현역 또는 보충역 복무를 할 수 없으나 전시근로역 복무를 할 수 있는 사람은 5급으로(제2호), 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 사람은 6급으로(제3호), 질병이나 심신장애로 제1호부터 제3호까지의 판정이 어려운 사람은 7급으로(제4호) 각각 판정하여야 한다(제1항)고 되어 있고, 제1항에 따른 신체등급판정의 정확성을 심의하기 위하여 병무청ㆍ지방병무청과 신체등급판정 사무를 담당하는 병무청 소속기관에 신체등급판정 심의위원회를 둘 수 있다(제2항)고 되어 있다. 2) 「병역법」 제14조제1항 본문 및 제1호에 따르면, 지방병무청장은 병역판정검사를 받은 사람 중 신체등급이 1급부터 4급까지인 사람에 대해서는 학력ㆍ연령 등 자질을 고려하여 현역병입영 대상자, 보충역 또는 전시근로역의 병역처분을 하도록 되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면, 제1항제1호에 규정된 사람 중 현역병입영 대상자 또는 보충역처분의 기준은 병무청장이 정한다고 되어 있으며, 2022년도 병역판정검사 실시 공고(병무청공고 제2022-1호)에 따르면, 신체등급별 병역처분기준을 1급부터 3급까지는 현역병입영 대상으로, 4급은 보충역, 5급은 전시근로역, 7급은 재신체검사로 정하고 있다. 3) 「병역법 시행령」 제11조제1항 본문에 따르면, 법 제11조에 따른 병역판정검사를 실시하기 위하여 병무청장은 병무청에 신체검사를 담당하는 기관(이하 ‘중앙신체검사기관’이라 한다)을 설치ㆍ운영하고, 지방병무청장은 매년 지방병무청에 병역판정검사장을 설치ㆍ운영한다고 되어 있고, 같은 영 제13조제4항에 따르면, 중앙신체검사기관은 지방병무청장이 실시한 신체검사 결과에 대하여 다툼이 있는 사람 등으로서 신체검사를 다시 실시할 필요가 있는 사람 등에 대한 신체등급의 판정사무를 수행한다고 되어 있으며, 같은 영 제17조제1항에 따르면, 법 제14조제1항에 따른 병역처분은 병역판정검사나 현역병지원 신체검사를 한 날에 하되, 중앙신체검사기관 또는 군병원에서 신체검사를 받은 사람에 대해서는 그 결과를 통보받은 때에 병역처분을 한다고 되어 있다. 4) 「병역판정 신체검사 등 검사규칙」 제8조제2항제8호에 따르면, 외과의 검사는 이상이 있는 사람이나 관련 질환을 호소하는 사람에 대하여 정밀검사한다고 되어 있고, 같은 규칙 제11조에 따르면, 신체검사대상자의 질병 또는 심신장애의 정도는 1급ㆍ2급ㆍ3급ㆍ4급ㆍ5급ㆍ6급ㆍ7급으로 구분하되, 그 평가기준은 별표 3과 같다(제1항)고 되어 있으며, 담당 병역판정전담의사, 담당 병역판정검사전문의사 또는 담당 군의관은 질병 또는 심신장애에 대하여 임상적인 기능ㆍ장애 수준을 종합적으로 고려하여 별표 3의 평가기준에 따라 평가하되, 별표 3에 열거되지 않은 질병 또는 심신장애에 대해서는 별표 3의 평가기준을 준용하여 평가할 수 있다(제2항)고 되어 있고, 같은 규칙 제12조에 따르면, 질병ㆍ심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 2급인 사람은 2급, 질병ㆍ심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 가장 낮은 등급이 5급인 사람은 5급, 질병ㆍ심신장애의 정도에 따른 평가기준 중 7급이 있는 사람(다만 5급 또는 6급이 함께 있는 경우에는 당해 등급에 의하여 등급을 판정)은 7급으로 판정을 하도록 되어 있으며, 별표 3 평가기준 제208호(하지의 운동제한, 운동범위는 수동적 검사 소견에 의함) 가목2)나)에 따르면, 굴곡제한 없이 30° 이상의 신전이 불가능한 경우(운동 범위: 30°∼135°) 5급으로 판정하도록 되어 있고, 별표 3 평가기준 제211호는 무릎관절 반월상 연골판 질환에 대한 질병ㆍ심신장애의 정도를 ‘이학적 소견 및 특수검사로 확진된 경우’(가목), ‘관절경하 또는 관혈적 수술을 받은 경우’(나목)로 구분하여 규정하고 있는데, 그 중 가목에 따르면, 이학적 소견 및 특수검사로 확진된 경우 중 치료 중인 자는 7급으로, 고식적인 치료로 치유된 사람은 2급으로 판정하도록 되어 있다고 되어 있다. 나. 판단 1) 신체등급 5급(전시근로역)으로 변경하라는 부분 청구인은 별표 3 평가기준 중 제208호(하지의 운동제한)에 따라 청구인에 무릎에 대해 신체등급 5급으로 판정하고 청구인의 병역을 전시근로역으로 변경해야 한다는 취지의 주장을 하나, 청구인의 무릎 질환은 ‘반월상 연골 파열’로, 무릎관절 반월상 연골판 질환에 대해서는 별표 3 평가기준 중 제211호에서 별도로 규정하고 있다. 그렇다면, 청구인의 무릎에 대해서는 별표 3 평가기준 제208호가 아닌 제211호를 적용해야 할 것이므로 별표 3 평가기준 제208호를 적용하여 무릎에 대해 신체등급 5급으로 판정하고 전시근로역으로 병역처분을 변경하라는 청구인의 주장은 받아들일 수 없고, 피청구인은 신체등급 5급(전시근로역)으로 변경해야 할 의무가 없다. 2) 이 사건 처분 취소 부분 가) 별표 3 평가기준 제211호에서 무릎관절 반월상 연골판 질환에 대한 질병ㆍ심신장애의 정도를 ‘이학적 소견 및 특수검사로 확진된 경우’(가목)와 ‘관절경하 또는 관혈적 수술을 받은 경우’(나목)로 구분하여 규정하면서 이학적 소견 및 특수검사로 확진된 경우에 해당하나 관절경하 또는 관혈적 수술을 받은 경우가 아닌 경우에 대해서는 치료 중인 사람과 고식적인 치료로 치유된 사람으로 구분하여 신체등급을 각 7급과 2급으로 평가하도록 규정하고 있다. 나) 청구인 및 피청구인이 제출한 자료, 청구인의 청구취지 및 청구이유를 종합해 보면, 청구인의 ‘반월상 연골 파열’에 대해서는 수술적 치료가 필요하다는 ☆☆☆병원 의사 및 병역판정전담의사 등의 소견이 확인되나, 청구인은 ‘반월상 연골 파열’에 대해 수술적 치료를 받을 의사 없이 약물치료, 물리치료 및 재활치료 등을 받고 있는 것으로 보인다. 다) 그렇다면 청구인은 ‘반월상 연골 파열’은 이학적 소견 및 특수검사로 확진된 경우 중 치료 중인 경우[별표 3 평가기준 제211호 가목1)]에 해당하므로 치유기간을 함께 기재하여 신체등급 7급으로 평가해야 하는 경우에 해당한다고 할 것이다. 그런데, 위 사건개요 등에 따르면, 중앙신체검사소 소속 병역판정검사의사는 2022. 4. 6. 청구인에 대해 신체검사를 실시하고 정형외과 과목에 대해 정상으로 판정하였고, 그에 따라 피청구인은 기존 신체검사 결과를 종합하여 2022. 4. 7. 청구인에게 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 신체등급 2급(현역대상)처분 취소 부분에 관한 청구는 받아들이기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.