휴게음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 가. 피청구인은 2016. 1. 15. 15:20경 서울 ○○구 ○○로 ○, ○○○○ 1220~1222호 에 위치한 휴게음식점 “○○○○○”에서 영업장 외 영업(2차)행위를 적발한 후 2016. 2. 12. 청구인에 대하여 7일(2016. 2. 25.~2016. 3. 2.)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다)을 하였다. 나. 청구인은 서울시 행정심판위원회에 영업정지처분 취소청구 행정심판을 제기하였으나 2016. 4. 18. 기각되었고, 2016. 5. 2. 서울행정법원에 이 사건 제1처분 취소소송을 제기하였다. 청구인은 소송제기와 동시에 집행정지신청을 하였고 2016. 5. 16. 집행정지신청 인용결정이 난 이후 2016. 7. 7. 집행정지결정취소 결정이 이루어졌다. 다. 그리하여 피청구인은 2016. 7. 26. 청구인에 대하여 영업정지 7일(2016. 8. 9.~2016. 8. 15.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 2016. 5. 2. 이 사건 제1처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기함과 동시에 집행정지 신청을 서울행정법원에 하였고, 2016. 5. 16. 집행정지 인용결정이 내려졌는데 이후 소송진행 중인 2016. 7. 7. 집행정지결정 취소결정이 내려졌다. 따라서 집행정지결정 취소결정일인 2016. 7. 7. 집행정지는 실효되고 특별한 사유가 없는 한 일시 정지된 이 사건 제1처분의 효력이 되살아나는 것이어서 그 때부터 이 사건 제1처분에서 정한 7일간의 영업정지기간이 당연히 진행되어 7일 이후에는 영업정지 기간은 경과하여 버렸다고 할 것인바, 피청구인이 다시 동일한 사유를 원인으로 청구인에게 새로이 이 사건 처분을 한 것은 일사부재리의 원칙에 반하는 위법한 처분이다. 3. 피청구인 주장 청구인은 이 사건 처분이 일사부재리 원칙에 위배되는 처분이라 주장하나, 이 주장대로라면 처분이 판결 선고시부터 자동 진행되게 되므로 판결 확정이 되기 전에 영업정지집행이 시행되어 버린 후가 되어 사후구제가 불가능하게 된다. 또한 정지기간을 규정한 행정처분은 송달 기간 등을 고려하여 시기와 종기를 지정하여 처분을 하므로 그 지정 기간에 한하여 효력이있고, 그 행정 처분이 법원의 집행정지결정에 의해 실제 집행되지 아니한 채 지정된 영업정지기간이 지나버렸다면 추상적으로 집행을 할 수 있는 상태가 된 것일 뿐이고 아직 영업정지기간을 지정한 것이 없어 판결 선고일부터 집행이 현실적으로 개시된다는 의미로 보기 어렵다. 이 사건은 영업정지기간을 명확하게 하지 아니하고 판결 또한 선고되지 않은 와중에 집행정지결정 취소된 사안이며 청구인이 영업정지처분을 이행했는지 여부 또한 불확실하다. 4. 이 사건 처분의 위법 부당 여부 가. 「식품위생법」제36조, 제37조, 제75조, 시행령 제26조 및 같은 법 시행규칙 제89조별표 23 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 8. 다목에 의하면 식품접객업을 하려는 자는 총리령으로 정하는 시설기준에 맞는 시설을 갖추고 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고, 신고한 사항 중 영업장의 면적을 변경할 때에도 이와 같다고 정하고 있으며, 이를 위반할 경우 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있고, 1차 위반의 경우 시정명령을 2차 위반의 경우 영업정지 7일의 행정처분을 규정하고 있고, 이 때 위반행위의 횟수에 따른 행정처분의 기준은 최근 1년간 같은 위반행위를 한 경우에 적용한다. 이 사건 처분은 2016. 1. 15. 청구인이 영업장 외 영업행위(2차)에 대한 영업정지 7일 처분으로 이 사건과 관련하여 청구인은 서울시행정심판위원회에 영업정지7일 처분 취소청구를 하였고, 2016. 4. 18. 기각 결정된 바 있으므로 청구인의 위반행위에 대한 다툼은 없다. 다만 청구인이 주장하는 대로 대법원판례를 적용한다면 이 사건과 같이 집행정지가 효력이 잃거나 영업정지처분 취소에 대한 행정심판 심리 결과 기각 결정이 날 경우에 당사자(청구인 및 피청구인)들이 자동적으로 영업정지 처분의 효력이 되살아난다는 것을 인지하고 영업정지를 개시하는 것은 실무적으로 거의 불가능한 현실이라 판단된다. 그리고 지방자치단체와 경찰청 등 행정기관은 현재 판결 및 재결 즉시 행정처분을 집행하는 것으로 처리하지 않고 그 이후에 다시 영업정지기간을 지정 통보하여 집행하는 것이 대다수라고 판단되는 행정현실 또한 고려하지 않을 수 없다. 또한 위 청구인 주장처럼 집행정지결정 취소결정일인 2016. 7. 7. 집행정지는 실효되고 일시정지 된 이 사건 제1처분(영업정지7일)의 효력이 되살아난다고 하였을 때, 실제 청구인이 그 기간에 영업정지를 하였는지 확인되지는 않지만, 만약 2016. 7. 7.부터 7일 동안에 영업정지를 하지 않고 영업을 하였다면 이는 영업정지기간에 영업을 한 결과를 초래해 또 다른 위법행위가 된다고 할 수 있으므로 청구인의 주장을 받아들일 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 받아들일 수 없으므로 기각하기로 한다.