도급금액 중 일정금액을 인건비로 지급할 것을 조건으로 용역계약을 체결하려는 경우 「파견법」 위반인지

「파견법」 제2조제1호에서 정의하고 있는 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 ‘파견사업주등’(파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하여야 하며, 이때 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 ‘사용사업주등’(사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨. - 그러나 ‘파견사업주등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 당해 근로자가 ‘사용사업주등’의 지휘·명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되는 바, - 이 경우 ‘파견사업주등’과 ‘사용사업주 등’ 사이에 체결된 계약의 명칭·형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되, 1‘파견사업주 등’의 실체 판단 요소와 2‘사용사업주등’의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단을 하며, 특히 지휘 · 명령권 판단요소 중에서 ○작업배치·변경 결정권 ○업무 지시·감독권 ○휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권은 그 판단의 주요기준이 됨 (「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」 참조). 귀사의 경우, 계약상대방인 수급업체의 실체가 인정되고, 귀사가 용역근로자들에 대한 지휘·명령권 행사를 하지 않으면서(지침의 판단기준 참고), 단지 용역계약 체결 시 계약서에 수급업체에 지급되는 용역비 중에서 직접노무비는 반드시 용역업체 직원에게 지급하라는 내용을 포함하여 체결하거나, 또는 이러한 조건을 수용하는 업체에만 경쟁입찰 참가자격을 부여하는 것만으로는, 「파견법」에 의한 ‘근로자파견’에 해당한다고 보기 어려울 것으로 사료되며, 따라서 「파견법」 위반 여부도 문제되지 않을 것으로 보임.