외주용역을 주고 장비 등을 무상으로 제공하는 경우 불법파견에 해당하는지

「파견법」 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 근로자파견에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주 등 (파견사업주, 수급인, 수임인 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주 등(사용사업주, 도급인, 위임인 등)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨 그러나 파견사업주 등이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 비로소 당해 고용관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 파견사업주 등과 사용사업주 등 사이에 체결된 계약의 명칭·형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되 1파견사업주 등의 실체 판단 요소와 2사용사업주 등의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 판단을 하며, 특히 지휘·명령권 판단요소 중에서 ○작업배치·변경 결정권 ○업무 지시·감독권 ○휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권은 그 판단의 주요기준이 됨(「근로자파견의 판단기준에 관한 지침」, ’07.4.19., 비정규직대책팀-1303 참조) 귀하께서 제시한 9개의 사례에 대해서는 구체적인 사실관계나 이유와 배경 등이 명확하지 않아 정확한 답을 하기가 어려우나, 우선 “1사업장내 특정장소를 지정해서 용역원을 상주 또는 대기하도록 계약서에 명시하거나 지시한 경우, 5계약서상 용역업체의 용역인원, 근무행태(시간), 작업방법, 작업주기 및 용역원 자격요건을 명시하거나 정한 경우, 6용역계약 만료 후 새로운 업체와 계약이 체결되어도 업체 간 고용승계로 용역원의 동일 장소 근무기간이 2년을 초과하는 경우”에 대해서는 계약의 명칭·형식 등에도 불구하고 사실관계를 기초로 판단하되 사용사업주가 용역원에 대한 작업배치·변경 결정권, 근로시간 결정권 등을 행사하고 있는 것으로 판단되는 경우에는 파견적인 요소가 있게 되며, 채용 결정권을 행사하는 경우에는 파견사업주 등의 실체가 부인되거나 파견적인 요소가 인정될 수 있음 “2용역업체에 대하여 소요자재, 장비, 사무실, 전력, 용수 등을 무상으로 대여 또는 공급하는 경우, 3지하철 특성상 시중에서 구입이 어려운 전동차 및 승강설비 정비부품을 직접 용역업체에 지급하는 경우(부품의 종류가 많고 구매하기 어려운 실정임), 4사업장내에 설치된 크레인 및 이동용 고가사다리 등을 용역업체에서 사용하여 작업하게 하는 경우”에 대해서는 파견사업주 등이 사용사업주 등의 기계, 설비, 기자재 등을 사용하는 경우 사업주로서의 실체가 부인되거나 파견적인 요소가 인정될 수 있음(다만, 유·무상 여부, 필요성 및 정당성을 모두 검토해 보아야 구체적인 판단이 가능) “7용역원 출근상태 확인, 일일작업 및 업무일지를 작성하여 제출하도록 하는 경우, 8혼재된 작업장 또는 분리된 작업장에서 공사 직원이 용역업체 직원에게 직접 작업지시를 한 경우”에 대해서는 사용사업주 등이 용역원에 대하여 근태관리를 하거나 업무 지시·감독을 하는 경우에 해당한다면 파견으로 인정될 소지가 크며, “9용역비 정산시 용역원 투입부족 등의 사유로 용역비를 감액 지급할 경우”에는 파견사업주 등의 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임 등을 검토하여 판단하게 됨