퇴직금 중간정산에 대한 합의의 효력과 퇴직금 중간정산 합의를 이행하지 않았을 경우 근로기준법 위반여부

○ 근로기준법 제34조제1항 및 제3항에 의거 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있고, 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로년수는 정산시점부터 새로이 기산하도록 규정하고 있는 바, - 이러한 퇴직금 중간정산은 근로자의 요구에 의하여 사용자의 승낙이라는 명시적 의사표시가 있을 때 퇴직금 중간정산의 합의가 성립되고, 그에 따라 사용자는 근로자에게 퇴직금(중간정산금)을 지급할 의무가 발생되는 것임. ○ 귀 질의 1)에 대하여 - 퇴직금 중간정산을 하는 경우에도 퇴직금 산정은 같은법 제34조제1항에 의거 같은법 제19조에 의한 평균임금을 기초로 산정되어야 함 - 다만, 퇴직금제도를 누진율로 하면서 퇴직금 산출기초인 평균임금 범위에 포함되는 일부 임금을 제외하기로 정하였다면 그에 따라 계산된 금액이 근로기준법에 의하여 계산된 금액보다 하회하지 않는 경우라면 이를 법 위반이라고 볼 수 없을 것임 ○ 귀 질의 2), 3), 4)에 대하여 - 근로자와 사용자간에 퇴직금 중간정산을 시행하기로 합의하였으나 ①사용자가 퇴직금을 지급하지 않거나, ②퇴직금을 잘못 산정하여 차액이 발생된 경우에는 사용자는 퇴직금 중간정산의 합의에 따라 동 퇴직금을 지급하거나 또는 그 차액을 지급하여야 할 의무가 있고, 당해 근로자는 동 퇴직금의 지급청구권을 가지는 것으로 보아야 할 것임 - 이 경우에 있어서 사용자가 퇴직금 지급의무를 이행하지 않은 때에 단체협약 등의 불이행에 따른 책임문제가 발생되는 것은 별론으로 하고, 근로기준법 제42조 및 같은법 제112조의 위반의 죄가 성립될 수 있는지가 논란이 될 수 있는 바 . 근로기준법 위반에 따른 처벌은 같은법에서 정하고 있는 강행규정을 이행하지 아니한 사실에 대한 제재인데 반하여, 사용자의 퇴직금(중간정산금)의 지급의무는 당사자간의 합의에 따른 계약상의 의무에 불과한 것이므로 근로기준법에서 강제하는 법률상의 의무로 볼 수 없고 . 퇴직금(중간정산금)이 임금의 성질을 갖는다 하더라도 같은법 제42조에서 이를 직접 규정하고 있지 아니한 이상 동조의 “임금”에 퇴직금(중간정산금)이 포함되는 것으로 보는 경우에는 죄형법정주의에 반할 우려가 있으므로 - 결국 사용자에게 퇴직금 중간정산 합의에 따른 퇴직금 지급의무를 이행하지 아니한 사실에 대하여 근로기준법 위반의 죄책을 물을 수는 없다고 보는 것이 타당하다고 사료됨