「파견법」 위반 해당 여부 등

회시1) ‘도급’은 수급인이 어떤 일을 완성할 것을 약정하고, 도급인은 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 성립하는 계약으로 수급인 스스로의 책임 하에서 자기가 고용한 근로자를 사용하여 일을 완성하는 것을 의미하고(「민법」 제664조), - ‘근로자파견’은 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말함(「파견근로자보호 등에 관한 법률」 제2조) ‘근로자파견’에 해당하는지 여부는 계약의 명칭 또는 형식 등 외형 보다는 근로제공의 실질에 따라 판단하여야 하는 바, - 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견사업주 등”이라 함)이 1채용·해고 등의 결정권, 2소요자금 조달 및 지급에 대한 책임 3법령상 사업주로서의 책임 4기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담, 5전문적 기술·경험과 관련된 기획 등에 있어 책임과 권한을 행사하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는지를 먼저 판단하고, 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 “사용사업주 등”이라 함)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하고, - 파견사업주 등이 실체가 인정되면 지휘·명령권의 행사 주체를 보게 되는데, 1작업배치·변경 결정권, 2업무 지시·감독권, 3휴가·병가 등의 근태 관리권 및 징계권, 4업무수행에 대한 평가권, 5연장·휴일·야간근로의 근로시간 결정권 등을 그 주요한 판단기준으로 하여 사용사업주가 당해 근로자에 대하여 이러한 지휘·명령권을 행사하였다면 ‘근로자파견’에 해당 한다고 판단하게 됨(「근로자 파견의 판단기준에 관한 지침」 참조) 따라서 귀 질의의 경우에도 구체적인 사실관계를 토대로 위 기준에 따라 “근로자파견”에 해당되는지를 판단하게 되는데, - 시설관리공단에 대한 사업주로서의 실체를 부인할 사정이 달리 없다면, 비록 외형상 위·수탁 계약의 형식을 갖추었다 하더라도 귀 질의에서 밝힌 바와 같이 시의 공무원이 시설관리공단의 기간제근로자에 대하여 1업무실적 및 계획, 근퇴현황 등을 직접 보고 받고 지시사항을 직접 전달하고, 2긴급 및 돌발 상황 발생 시 직접 업무 지시를 하며, 3휴일·연장·야간 근무명령을 직접 시달하는 등 사실상 업무 지휘·명령권을 상당부분 행사 하였다면 그 실질은 “근로자파견”에 해당되어 무허가파견 등 「파견법」 위반의 소지가 있다고 보임 회시2) 일상 업무는 업무매뉴얼에 따르도록 하고 특이 상황 발생 시 수급인의 현장대리인이 근로자들에 대하여 직접 업무지시 하도록 한다면 “업무 지시권”에 대하여는 수급인이 자기 책임으로 근로자들을 직접 지휘·명령하고 있다고 보이나, 이러한 단편적인 사정만으로 ‘진정 도급’인지 ‘불법 파견’인지를 판단할 수는 없다고 사료됨 - 이 경우에도 1작업배치·변경 결정권, 2업무 지시·감독권, 3휴가·병가 등의 근태 관리권 및 징계권, 4업무수행에 대한 평가권, 5연장 · 휴일 · 야간근로의 근로시간 결정권 등을 종합적으로 살펴보아 근로자들에 대한 지휘·명령권을 누가 행사하였는지에 따라 판단하여야 할 것임