하청업체에 소모품 일부를 지급하는 경우 및 하청근로자 식비의 일부를 도급비에 포함시켜 지급하는 경우의 불법파견 해당 여부

「파견법」 제2조제1호에는 ‘근로자파견’에 대한 정의가 규정되어 있는 바, 동 규정의 ‘근로자파견’에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 “파견사업주등”)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단하며, 그 결과 사업주로서의 실체가 인정되지 않으면 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 “사용사업주등”)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법을 적용하게 됨. 그러나 ‘파견사업주등’이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는 경우에는 다음 단계로 당해 관계가 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 되며, 이 경우 ‘파견사업주등’과 ‘사용사업주등’ 사이에 체결된 계약의 명칭·형식 보다는 구체적인 사실관계에 기초하여 판단하되, ①‘파견사업주등’의 실체 판단요소와 ②‘사용사업주등’의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하게 됨(「근로자 파견의 판단기준에 관한 지침」, ’07.4.19., 비정규직대책팀-1303 참조). 귀하의 질의 내용만으로는 구체적인 사실관계를 확인할 수 없어 귀사의 도급계약이 근로자파견에 해당하는지의 여부를 판단하기 어려우나, 귀사에서 청소용역업체에 일부 공동으로 사용하는 소모품을 제공하는 경우, 경비하도급 업체에 식대 일부를 지원하는 경우, 계약서에 하도급자에게 직원의 교체를 요구할 수 있도록 하는 경우 등은 ‘파견사업주 등’의 실체를 인정하는데 부정적 징표가 될 여지가 있음. 그러나 이러한 사실 관계만으로 위장도급이라고 단정할 수 있는 것은 아니고 ‘파견사업주 등’의 실체 판단 요소와 ‘사용사업주등’의 지휘·명령권 판단 요소를 종합적으로 고려하여 ‘근로자파견’에 해당하는지를 판단하게 됨.