보건복지부 - 약사 또는 한약사가 아닌 자가 의약품의 조제 권한 없이 의약품을 조제하면서 의사 등의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제한 경우, 그 조제자를 「약사법」 제95조제1항제5호에 따라 처벌할 수 있는지 여부(「약사법」 제26조제1항 등 관련)

먼저 법령의 문언이 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 더 이상 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다고 할 것인데1)1) 대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결례 참조 , 「약사법」 제2조제2호에서는 약사(藥師)란 한약에 관한 사항 외의 약사(藥事)에 관한 업무2)2) 한약제제에 관한 사항을 포함함(「약사법」 제2조제2호 참조) 를 담당하는 자로서, 한약사란 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 자로서 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다고 규정하고 있고, 같은 법 제26조제1항에서는 “약사 또는 한약사”는 처방전을 발행한 의사등의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다고 하여 그 의무의 주체를 약사와 한약사로 명시하고 있으며, 같은 법 제95조제1항에서는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하면서 같은 항 제5호에서 같은 법 제26조제1항을 위반하여 조제한 자를 규정하여, 이 사안과 같은 경우에 그 조제자를 같은 법 제26조제1항의 “약사 또는 한약사”로 보도록 간주하는 등 “약사 또는 한약사”의 범위를 다르게 규정하고 있지도 않으므로, 이 사안의 경우 그 조제자는 「약사법」 제26조제1항에서 규정하고 있는 의무의 주체 및 같은 법 제95조제1항제5호에 따라 벌칙이 부과되는 대상인 “약사 또는 한약사”에 해당되지 않음이 문언상 분명합니다. 그리고 「약사법」상의 의무 위반에 대한 행정처분의 체계를 살펴보면, 「약사법」 제76조 및 제79조의 위임을 받아 행정처분의 기준을 정하고 있는 같은 법 시행규칙 별표 3 Ⅱ. 개별기준 제10호에서는 같은 법 제23조제1항에 대한 위반행위를 약국에서 “약사 또는 한약사가 아닌 종업원 등이” 의약품을 조제한 경우라고 규정하여 약사 또는 한약사가 아닌 자를 그 행위자로 규정하고 있는 반면, 같은 표 Ⅱ. 개별기준 제13호에서는 같은 법 제26조제1항에 대한 위반행위를 “약사 또는 한약사”가 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 경우라고 규정하여 그 행위의 주체를 명시적으로 규정하면서, 같은 호 바목에서 의사등의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제한 경우를 규정하고 있는바, 행정상 의무와 그 위반 행위의 주체를 명확히 정하고 있는 약사법령의 조문 체계를 고려해 볼 때, 이 사안의 경우 「약사법」 제26조제1항의 “약사 또는 한약사”에 약사 또는 한약사가 아닌 조제자는 포함되지 않는다고 보는 것이 약사법령의 입법체계에 부합하는 해석이라 할 것입니다. 아울러 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않으며, 이러한 법해석의 원리는 그 형벌법규의 적용대상이 행정법규가 규정한 사항을 내용으로 하고 있는 경우에 그 행정법규의 규정을 해석하는 데에도 마찬가지로 적용된다는 점3)3) 대법원 1990. 11. 27. 선고 90도1516 전원합의체 판결 등 참조 , 특히 구성요건의 명확성 원칙에 따라 법률에서 구성요건과 그 법적 결과를 가능하면 명확하게 규정하여 일반국민이 어떠한 행위가 법에서 금지되고 또한 그 행위에 대해 어떤 형벌이 부과되는지를 예측할 수 있도록 해야 한다는 점4)4) 법제처 법령입안·심사기준(2024), p. 571 및 572 참조 등을 고려할 때, 이 사안의 경우 약사 또는 한약사가 아닌 조제자를 「약사법」 제26조제1항의 “약사 또는 한약사”에 포함되는 것으로 해석한다면, 명문의 규정 없이 벌칙의 적용대상을 확대하여 처벌하게 되어 죄형법정주의 원칙에 어긋나게 된다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려할 필요가 있습니다. 따라서 이 사안의 경우, 그 조제자를 「약사법」 제26조제1항에 따른 “약사 또는 한약사”로 보아 같은 법 제95조제1항제5호에 따라 처벌할 수는 없습니다. <관계 법령> 약사법 제23조(의약품 조제) ①약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다. ②약사 또는 한약사가 의약품을 조제할 때에는 약국 또는 의료기관의 조제실(제92조제1항제2호후단에 따라 한국희귀·필수의약품센터에 설치된 조제실을 포함한다)에서 하여야 한다. 다만, 시장·군수·구청장의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다. ③ ∼ ⑦ (생 략) 제26조(처방의 변경·수정) ①약사 또는 한약사는 처방전을 발행한 의사·치과의사·한의사 또는 수의사의 동의 없이 처방을 변경하거나 수정하여 조제할 수 없다. ②·③ (생 략) 제93조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. ～ 2의2. (생 략) 3. 제23조제1항을 위반한 자 4. ～ 11. (생 략) ② (생 략) 제95조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. ∼ 4. (생 략) 5. 제26조제1항을 위반하여 조제한 자 6. ～ 12. (생 략) ②·③ (생 략)