5개 학교급식 식자재납품사업자의 부당한 공동행위에 대한 건

1. 기초사실 가. 피심인 적격성 1 피심인 (주)태강씨푸드(이하 '태강’이라 한다), B, (주)에이스씨푸드(이하 '에이스’라 한다), D, E, 해조씨푸드(이하 '해조’라 한다)<각주>1</각주>는 광주광역시에서 수산물 가공업 및 판매업을 영위하는 사업자로서 법 제2조 제1호의 규정에 의한 사업자에 해당된다. 나. 피심인 일반현황 2 피심인들의 일반 현황은 다음 <표 1>과 같다. <표 1> 피심인 일반현황 (단위: 천원, 명) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055299" alt="이유 1번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료, 2012. 12. 31. 기준 다. 피심인들 간의 관계 3 피심인들의 대표나 대표이사들은 이 사건 합의를 주도한 태강의 대표이사 A의 친인척이나 지인들이며, 이 중 다수는 피심인 태강의 주식을 소유하고 있다. 4 갑은 피심인 태강의 대표이사 A의 이종사촌인 B가 대표로, 에이스는 A의 5촌 조카인 C가 대표이사로, 해조는 A의 누나인 F이 대표로, 을은 A의 아내인 D이 대표로 등록되어 있으며, 병는 A의 아들 G<각주>2</각주>의 친구인 E이 대표로 등록되어 있다. 5 을과 병는 A이 학교급식 식자재 구매입찰의 낙찰률을 높이기 위해 D과 E의 명의를 빌려 각각 설립하였으며, 이 두 업체는 A이 사실상 실소유주로서 직접 운영하고 있다. 그 외 갑과 에이스, 해조는 등록된 대표들이 직접 업체를 운영하고 있다. 6 피심인들 사이의 관계는 아래 <표 2>와 같다. <표 2> A과 피심인들 간의 관계 정리 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055307" alt="이유 2번째 이미지" ></img><각주>3</각주>7 피심인들 중 법인회사인 태강의 주식보유현황은 아래 <표 3>과 같으며, 에이스는 대표이사인 C가 주식의 전부를 소유하고 있다. <표 3> 피심인 및 이해관계인의 태강 주식보유현황 (단위: 주, %) <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055309" alt="이유 3번째 이미지" ></img> * 자료출처: 피심인 제출자료, 2012. 12. 31. 기준 라. 시장구조 및 실태 1) 학교급식의 연혁 8 우리나라의 학교급식제도는 1953년부터 전쟁 재해 아동의 구호를 위하여 유니세프 등 외국 원조기관의 지원 아래 초등학교에 빵 무상급식으로 시작되어 1973년 외국원조 종료 후, 빵 및 우유급식 형태로 지속되었으나 규모는 축소되었다. 9 1977년 서울시내 빵 급식 학교에서의 집단식중독으로 아동 1명이 사망하자 빵 급식이 폐지되었으며, 1978년 학교급식규칙을 개정, 학교급식의 방법과 내용을 규정하고 현재와 같은 밥 위주의 급식을 실시하였고, 1981년 1월 학교급식법, 동년 9월 시행령을, 1993년에 시행규칙을 제정함으로써 학교급식 확대실시를 위한 법적 기반을 마련하였다. 10 종래 학교급식은 학교 안에 급식시설을 갖추고 학교에서 직접 운영하는 직영급식과 교내급식시설 운영을 위탁하거나 도시락 업체 등에서 조리ㆍ가공한 식품을 운반하여 급식하는 위탁급식 등 2가지 유형으로 구분되어 왔다. 11 그러나 2006년 6월 위탁급식을 실시하던 46개 학교에서 연쇄적으로 식중독 사고가 발생한 후 이를 계기로 같은 해 7월 기존의 학교급식법을 전부 개정하여 직영급식 원칙을 규정하였으며 기존의 위탁급식 실시학교는 2010년 1월 19일까지 유예기간 3년 이내에 직영으로 전환하도록 조치하였다. 2) 학교급식 식재료 납품업 및 유통구조 12 종래 자유업이었던 학교급식재료 납품업은 2008. 9. 13.부터 식품 위생법상의 집단급식소 식품판매업에 해당되어, 이 업을 영위하기 위해서는 식품위생법에 따라 일정한 시설(사무소, 작업장, 창고 등 보관시설, 운반차량)을 갖추고 시ㆍ군ㆍ구에 신고하여야 한다. 13 급식 식자재는 크게 농산물, 수산물, 공산품, 축산물 등의 품목군으로 구분되며, 각 품목군별로 분리 발주되어 납품업자가 선정되며, 일반적인 학교급식용 식자재의 유통경로는 다음 <표 4>와 같다. <표 4> 학교급식 식자재 유통경로 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055311" alt="이유 4번째 이미지" ></img> 3) 학교급식 식재료 납품업 및 유통구조 14 광주광역시교육청에 의하면, 광주지역에서는 아래 <표 5>와 같이 2012. 3. 현재 초ㆍ중ㆍ고 305개 학교(특수학교 포함)가 전부 학교급식을 실시하여 238,447명의 학생이 급식을 제공받고 있으며, 그 운영형태를 보면 학교급식을 실시하는 305개 학교 전부가 직영급식을 실시하고 있어, 사실상 위탁급식은 폐지된 상황이다. <표 5> 광주지역 학교급식 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055313" alt="이유 5번째 이미지" ></img><각주>4</각주>* 자료출처: 광주광역시교육청(체육복지건강과), 2012년 3월 기준 15 광주지역 학교급식 식재료 구매는 식품군별<각주>5</각주>로 월 단위 계약을 기본으로 하고 있으며, 광주광역시교육청에 따르면 2012. 12. 13. 현재 317개 업체가 광주지역에서 학교급식 식재료 납품업에 종사하고 있다. 16 또한, 광주지역 대부분의 학교들은 학교급식재료 입찰의 공정성과 품질 제고 등을 위하여 수의계약 또는 지명경쟁입찰보다는 공개경쟁입찰을 선호하고 있는 것으로 나타나고 있다. 4) 학교급식 식자재 납품업체 선정과정 17 종래 대부분의 학교가 급식 식자재 등을 구입할 시 수의계약이나 현장입찰 방식으로 납품업체를 선정하여 왔으나 2002년 9월 이후에는 조달청 나라장터(G2B)방식에 의한 전자입찰로 납품업체를 선정하고 있다. 18 각 학교에서는 학교 급식 식자재 납품 가능업체를 대상으로 조달청 나라장터를 이용하여 매월 말 입찰을 실시하며, 입찰을 통해 최종적으로 납품업체로 결정된 업체는 학교와 계약을 체결한 후 1~2개월간 식자재를 납품하게 된다. <표 6> 급식 식자재 납품업체 선정과정 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055315" alt="이유 6번째 이미지" ></img> 5) 학교급식 식자재 납품업체 선정과정 19 이 사건 입찰 건들은 광주지역 초ㆍ중ㆍ고교에서 조달청 나라장터를 통하여 개별적으로 공고한 입찰로서, 조달청에 등록된 업체만이 해당 입찰 건에 참가할 수 있으며, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 등에서 규정된 자격을 갖추고 있어야 한다. 20 광주지역 학교급식 식재료 납품업체 선정은 아래 <표 7>과 같이 크게 4가지 방법으로 구분할 수 있으며, 대부분 학교가 제1호의 공개견적입찰 방식을 이용하고 있고 그 외에는 적격업체를 지명하여 수의계약, 혹은 공개견적서를 받는 방식으로 선정을 하고 있다. <표 7> 광주지역 학교급식 식재료 납품업체 선정 방법 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055317" alt="이유 7번째 이미지" ></img> * 자료출처: 광주광역시교육청(체육복지건강과), 2012년 기준 21 이 사건 입찰은 각 학교별로 매월 실시하기 때문에, 각각의 입찰 건들은 대부분 기초금액이 2천만 원 이하의 소규모 입찰이므로 대부분 입찰건이 위 <표 7>의 제1호인 공개경쟁입찰 중에서도 투찰률 90%를 최저 제한으로 하는 소액 수의계약으로 실시되었다. 따라서 피심인들이 참가한 입찰 건은 다수인 반면, 낙찰 금액의 합계나 평균 낙찰금액은 상대적으로 소액<각주>6</각주>인 구조를 보이고 있다.2. 사실의 인정 및 위법성 판단 가. 행위사실 1) 합의여부 22 피심인 태강의 대표이사 A과 갑의 대표 B, 해조의 대표 F은 2009년 12월 경 광주광역시 동구 소태동에 소재한 태강 사무실에서 모임을 갖고 본인들이 운영하는 업체의 광주지역 학교급식 식재료(수산물) 구매입찰의 낙찰률을 높이기 위한 방안을 논의하였다. 23 이 회의에서 위 3인은 낙찰률을 높이기 위해 A이 사실상 운영하는 을을 포함한 태강, 갑, 을, 해조 4개 업체<각주>7</각주>가 2010년 1월부터 발주되는 광주지역 학교급식 식재료(수산물) 구매입찰에 있어서 사전에 공동으로 투찰금액을 결정한 후에 입찰에 참여하기로 합의하였다. 24 이후, 위 3인과 에이스의 대표이사 C는 2011년 1월 경 태강 사무실에서 재차 모임을 갖고, 위 4개 업체와 에이스 및 A이 사실상 운영하는 병를 포함한 6개 업체가 2011년 2월부터 발주되는 광주지역 학교급식 식재료 구매입찰에 있어서 위와 같이 사전에 투찰금액을 공동으로 결정한 후에 입찰에 참여하기로 합의하였다. 25 이에 따라 태강의 이사 G이 각 피심인의 투찰금액을 결정하여 통보하면, 피심인들은 통보받은 투찰금액대로 입찰에 참여하는 방식으로 위 합의를 실행하기로 하였다. 26 위와 같은 합의 과정 및 합의 사실은 피심인 태강의 대표이사 A과 태강의 이사 G의 아래와 같은 진술내용을 통해서도 확인할 수 있다. <표 8> <피심인 대표이사들의 진술조서 발췌> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055319" alt="이유 8번째 이미지" ></img><각주>8</각주><표 9> <피심인 태강의 이사 G의 진술조서 발췌><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055321" alt="이유 9번째 이미지" ></img> 2) 합의의 실행 27 피심인 태강의 대표이사 A은 위 합의의 실행을 위해 2010년 1월 경 태강의 이사 G에게 광주지역 초ㆍ중ㆍ고등학교 식자재 구매입찰 공고가 있을 때마다 투찰가격 등 입찰에 필요한 사항을 결정하여 이를 각 피심인들에게 통보할 것을 지시하였다. 28 G은 2010년 1월부터 2011년 1월까지 광주지역 각 학교에서 식자재 구매입찰 공고가 있을 때마다 투찰가격 등을 엑셀파일에 작성한 후 개인 이메일에 작성한 파일을 첨부하여 태강의 회사메일<각주>9</각주>로 전송하였으며, 메일을 받은 태강의 입찰담당직원 I가 이를 피심인 4개 업체<각주>10</각주>에게 팩스로 송신하거나 대면으로 직접 전달하였다. 29 이 후, 병와 에이스가 공동행위에 추가로 참여하기로 합의한 2011년 1월 말, A은 G에게 기존에 투찰가격을 결정하고 있었던 4개 업체에 병와 에이스를 추가한 6개 업체의 투찰가격 등을 위와 같은 방식으로 결정하여 각 피심인들에게 통보할 것을 재차 지시하였고, G은 2011년 2월부터 2012년 3월까지 위와 동일한 방식으로 각 피심인들에게 투찰가격 등을 결정한 후 통보하였다. 30 G으로부터 자료를 전달받은 각 업체의 입찰담당자<각주>11</각주>들은 각 회사의 사무실에서 G이 결정한 입찰가격 등을 입력하는 방식으로 입찰에 참여하였다. 31 이러한 방식으로 태강, 갑, 을, 해조 4개 업체는 2010년 1월부터 2012년 3월까지, 에이스, 병 2개 업체는 2011년 2월부터 2012년 3월까지, 아래 <표 10>과 같이 총 1,641건의 광주지역 학교급식 식자재 납품 입찰에 참여하여 총 272건 1,779,532,519원을 낙찰을 받았다. <표 10> 피심인별 입찰 참여 및 낙찰 현황 <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055301" alt="이유 10번째 이미지" ></img><각주>12</각주><각주>13</각주><각주>14</각주><각주>15</각주>* 자료출처: 조달청 정보관리과 32 위와 같은 사실은 다음과 같은 점을 고려할 때 실제 합의대로 실행되었음을 인정할 수 있다. 33 첫째, 태강의 회사메일 수신함에 G이 발송한 메일의 수신내역이 있으며, 이 메일에 첨부된 엑셀파일에 G이 투찰가격 등을 학교급식 입찰 건별로 작성한 내역이 있는 것으로 볼 때 G이 투찰가격을 결정하여 피심인들에게 통보하였다는 사실을 확인할 수 있고, <표 11> 태강의 회사 이메일 수신내역(일부 발췌<각주>16</각주><표 12> 피심인별 투찰금액 등 결정내역(일부 발췌)<각주>17</각주>34 둘째, G이 작성하여 발송한 엑셀 파일에 입력된 투찰가격과 조달청에 등록된 이 사건 입찰내역에서 피심인이 투찰한 투찰가격이 대부분 서로 일치하는 점을 볼 때 피심인들이 합의와 같이 G이 작성한 내용대로 입찰에 참여하였음을 알 수 있으며, 35 셋째, 피심인의 대표이사들과 이 사건 관련 입찰의 투찰가격을 결정하여 통보한 태강의 이사 G도 아래 진술과 같이 합의의 실행사실을 일관되게 인정하고 있다. <표 13> <피심인 대표이사들의 진술조서 발췌> <img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055303" alt="이유 11번째 이미지" ></img><각주>18</각주><표 14> <피심인 태강의 이사 G의 진술조서 발췌><img src="/LSW/flDownload.do?flSeq=123055305" alt="이유 12번째 이미지" ></img> 나. 관련 법규정 '독점규제 및 공정거래에 관한 법률’ 제19조(부당한 공동행위의 금지) ① 사업자는 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 “부당한 공동행위”라 한다) 하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. 1.~7. (생략) 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위 9. (생략) ②제1항의 규정은 부당한 공동행위가 다음 각호의 1에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아니 한다. 1. 산업합리화 2. 연구ㆍ기술개발 3. 불황의 극복 4. 산업구조의 조정 5. 거래조건의 합리화 6. 중소기업의 경쟁력 향상 다. 위법성 판단 1) 위법성 성립요건 36 법 제19조 제1항의 부당한 공동행위가 성립되기 위해서는 ① 사업자가 법 제19조 제1항 각호 1의 행위에 대하여 ② 다른 사업자와 계약ㆍ협정ㆍ결의 기타 어떠한 방법으로 합의를 하고 ③ 동 합의가 당해 상품 또는 용역이 거래되는 시장에서 사업자간의 경쟁을 부당하게 제한하는 행위이여야 하며, ④ 또한 공정거래위원회로부터 그러한 부당한 공동행위에 대하여 인가를 받은 사실이 없어야 한다. 2) 위법성 요건 해당 여부 가) 법 제19조 제1항 제8호에 해당하는 행위인지 여부 37 법 제19조 제1항 제8호의 “입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자, 투찰가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위”라 함은 입찰에 참가한 사업자들이 낙찰자를 사전에 선정하는 협의를 하거나 상호간에 투찰가격 등을 협의하는 행위 등을 말한다. 38 위 2. 가.의 행위사실에서 본 바와 같이, 피심인들이 사전에 투찰가격 등을 합의하여 결정하였고, 결정한 투찰가격대로 투찰에 참여한 사실이 있으므로 이와 같은 행위는 법 제19조 제1항 제8호의 행위에 해당한다. 나) 합의의 존재여부 39 부당한 공동행위의 성립요건 중 사업자간의 합의는'의사의 합치’, '의사의 연락’을 말한다. 여기서 '의사의 합치’, '의사의 연락’이라 함은 넓은 의미에서의 합의를 말하는 것으로서 반드시 청약ㆍ승낙으로 이루어지는 법률적으로 유효한 계약일 필요는 없고, 의사의 일치가 있었다는 상호인식이나 이해 또는 암묵의 요해, 즉 묵시적 합의까지 포함하는 넓은 개념이다. 즉, 부당한 공동행위에 있어서의 합의는 사업자의 의사의 연락을 의미하는 것으로 명시적인 합의뿐만 아니라 묵시적인 합의 내지는 암묵의 요해에 그치는 경우도 포함된다.<각주>19</각주>40 부당한 공동행위는 법 제19조 제1항 각호의 1에 해당하는 행위를 할 것을 합의함으로써 성립하는 것이므로, 합의에 따른 행위를 현실적으로 하였을 것을 요하는 것이 아니다. 41 또한, 법 제19조 제1항의 합의는 특정한 입찰에 참여하는 경우 입찰에 참여하는 모든 사업자가 합의할 필요는 없고 일부의 사업자들 사이에서만 이루어진 경우에도 그것이 경쟁을 제한하는 행위로 평가되는 한 부당한 공동행위가 성립한다.<각주>20</각주>42 따라서 그 합의를 제대로 지키지 아니하였다고 하더라고, 부당한 공동행위의 성립에 방해가 되지 않는다.<각주>21</각주>43 입찰담합의 경우 당초 합의한 금액과 다른 금액으로 응찰해 합의를 이행하지 않았다 하더라고 부당한 공동행위의 성립에 방해가 되지 않는다.<각주>22</각주>44 위 2. 가.의 행위사실에서 본 바와 같이, 피심인들이 광주지역 초ㆍ중ㆍ고등학교가 실시한 이 사건 입찰에 참여함에 있어 2009년 12월과 2011년 1월, 두 차례에 걸쳐 사전에 투찰가격 등을 결정하여 입찰에 참여하기로 합의한 사실이 피심인들의 진술과 G의 메일 발송 내역 및 G이 작성한 엑셀 파일 등의 증거자료에 의해 구체적으로 입증되므로, 피심인들이 법 제19조 제1항 행위에 대한 합의를 한 사실이 인정된다. 다) 경쟁제한성 여부 45 법 제19조 제1항 각 호의 1에 해당하는 행위가 경쟁제한성을 가지는지 여부는 당해 상품의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 당해 행위가 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래분야에서의 경쟁이 감소하여 가격ㆍ수량ㆍ품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴, 개별적으로 판단하여야 한다.<각주>23</각주>46 공동행위의 성격상 경쟁제한 효과만 발생시키는 것이 명백한 경우에는(예컨대 가격ㆍ산출량의 결정ㆍ제한이나 시장ㆍ고객의 할당 등) 특별한 사정이 없는 한 구체적인 시장상황에 대한 심사 없이 부당한 공동행위로 판단할 수 있다.<각주>24</각주>47 위에서 살펴본 바와 같이, 피심인들은 엄연히 다른 사업자로서 상호 경쟁관계에 있으므로 입찰에 참여함에 있어 입찰가격을 결정할 때에는 피심인 각자의 영업능력, 경영상태, 낙찰가능성 및 시장현황 등을 종합적으로 고려하여 독자적으로 투찰가격을 결정하는 것이 타당하다.