7개 시멘트 제조사의 부당한 공동행위에 대한 건 관련 성신양회(주)의 이의신청에 대한 건 관련 재결 취소에 대한 건

1. 사건 경위 가. 원심결 내용 1 공정거래위원회(이하 '위원회’라 한다)는 2016. 3. 3. 피심인을 포함한 총 6개 시멘트 제조사업자들<각주>1</각주>이 2011년 3월부터 2013년 4월까지 각 사의 기준 시장점유율 및 1종 벌크시멘트 판매가격을 합의하고 이를 실행한 행위(이하 '원사건 공동행위’라 한다)가 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법’이라 한다) 제19조 제1항 제1호 및 제3호에 위반된다고 판단하고, 피심인을 포함한 6개 시멘트 제조사업자들에게 시정명령 및 과징금 납부명령을 부과하였다.<각주>2</각주><각주>3</각주>나. 이의신청 재결 내용 2 피심인은 2016. 4. 11. 이 사건 원심결에 대해 이의신청을 제기하였다. 3 이에 대해 위원회는 2016. 6. 3. '과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’<각주>4</각주>IV. 4. 가. (1) (가)에 따라 피심인의 이 사건 원심결 의결일(2016. 3. 3.) 기준 재무제표상 직전 사업연도, 전전 사업연도, 전전전 사업연도의 당기순이익을 각각 3:2:1로 가중평균한 금액(이하 '3개년 가중평균 당기순이익’이라 한다)이 적자<각주>5</각주>인 점을 고려한 과징금 감경이 필요하다고 보아 피심인의 과징금액을 43,656백만 원에서 21,828백만 원으로 변경하는 일부 인용 재결을 하였다.(공정거래위원회 2016. 6. 3. 전원회의 재결 제2016-020호, 이하 '이 사건 이의신청 재결’이라 한다)<각주>6</각주>2. 사실의 인정 및 근거 가. 이 사건 원심결에서 부과 받은 과징금의 선반영 4 피심인은 2015. 10. 20. 위원회의 이 사건 원심결 담당심사관(이하 '심사관’이라 한다)으로부터 피심인을 포함한 6개 시멘트 제조사업자들이 2011. 3월 ～ 2013. 4월 약 2년 동안 각 사의 시멘트 시장점유율 및 1종 벌크시멘트 판매가격을 합의하고 이를 실행한 행위에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 및 제5항 위반으로 보고 시정명령, 과징금 부과, 고발 조치의견을 기재한 심사보고서를 송부받았다.<각주>7</각주>5 피심인은 2015. 12. 4. 시멘트 6개사 모임에 참여하여 시장점유율과 시멘트 가격을 공동으로 결정한 사실을 인정한 내용과 함께 대법원 2015. 5. 28. 선고 2015두36256 판결(이하 'GS판결’이라 한다<각주>8</각주>)을 인용하면서 과징금을 납부할 능력이 현저히 부족하다는 주장 등을 담은 의견서를 위원회에 제출하였다. 6 피심인의 ○○○ 부회장, 법무팀 ○○○ 팀장, 피심인의 대리인 ○○○○ ○○(이하 '○○’이라 한다) 담당변호사는 2015. 12. 23. 이 사건 원심결 관련 위원회 전원회의에 출석<각주>9</각주>하여 프리젠테이션을 통해 GS판결을 인용하면서 현실적 과징금 부담능력이 부족하다는 주장을 하였다.<각주>10</각주>7 피심인은 2015. 12. 24. 위원회로부터 전원회의 합의결과를 구두로 통보<각주>11</각주>받았으며, 피심인의 회계팀 ○○○ 부장은 2015. 12. 26.(또는 12. 27.) 법무팀 ○○○ 팀장으로부터 피심인이 위원회로부터 과징금 43,656백만 원을 부과 받게 될 예정이라는 사실을 전달받았다. 8 피심인의 회계팀 ○○○ 부장은 2016. 1. 5. 위원회 보도자료<각주>12</각주>를 통해 피심인이 위원회로부터 과징금 43,656백만 원을 부과 받게 될 것이라는 사실을 다시 확인한 후, 2016. 1. 5. 그 사실을 한국거래소에 공시하였으며, 2015년도 재무제표(손익계산서)에 위 과징금액을 비용(잡손실)으로 반영(이하 '원심결 과징금의 선반영’이라 한다)<각주>13</각주>하였다. 9 피심인의 회계팀 ○○○ 부장은 2016. 1. 6.(또는 1. 7.)에 이 사건 원심결 과징금이 선반영된 사실을 영업기획팀 ○○○ 팀장과 법무팀 ○○○ 팀장에게 유선으로 통보하였으며, 2016. 1. 28.경 ○○○ 대표이사에게도 보고하였다. 나. 이의신청 대응 준비 및 의견서 제출 10 피심인의 법무팀 ○○○ 팀장은 2016. 1. 21. 이 사건 원심결에 대해 이의신청을 할지 여부 등을 판단하기 위해 '2015년 공정위 이의신청 결과 정리’라는 제목으로 위원회의 2015년 이의신청 44건에 대한 주장내용 및 위원회 판단을 정리한 문서를 작성하였다. 11 이 문서에는 일부인용된 10건 중에서 6건에 대해 '심의 시 2014 재무제표 미확정이었으나 확정 후 반영하니 감경요건 해당함’이라는 당사자의 주장에 대해 위원회가 '확정된 재무제표 기준 타당하므로 받아들임’이라고 인용했다고 분석하는 내용 등이 기재되어 있다. 12 피심인은 2016. 3. 11. 이 사건 원심결 의결서를 수령한 후 이의신청 및 행정소송의 법정대리인으로, 당초 원심결을 대리하였던 ○○○○ ○○을 대신하여, ○○ ○○○○○ 소속 변호사 4인<각주>14</각주>을 새로 선임하였으며, 피심인의 법무팀 ○○○ 팀장은 새로 선임된 대리인에게 당초 원심결을 대리하였던 ○○에서 작성한 피심인 의견서와 프리젠테이션 자료를 참고자료로 제공하였다. 13 피심인의 ○○○ 법무팀장은 2016. 4. 4. 피심인 대리인으로부터 이의신청 의견서 초안<각주>15</각주>을 이메일을 통해 전달받았다. 14 피심인의 대리인이 작성한 이의신청 의견서 초안에는 피심인의 현실적 과징금 부담능력이 부족하다는 것을 주장하기 위해 부채비율은 높은 반면 유동비율 및 과징금 대비 현금보유비율이 낮은 점, 2005년부터 2011년까지 3,435억 원에 달하는 누적 순손실을 기록한 점, 2012년 이후에도 외형상 당기순이익을 기록하고 있는 것으로 보이지만 자산매각을 통한 수익을 제외하면 실질적으로는 당기순손실을 기록한 점 등의 내용이 기재되어 있다. 다만, 2015년 당기순이익이 적자(△338억 원)인 사실은 기재되어 있으나 이러한 사실에 기초하여 피심인의 현실적 과징금 부담능력이 부족하다는 주장은 없었다. 15 피심인의 법무팀 ○○○ 법무팀장은 2016. 4. 7. 오후 1시 13분에 이메일을 통해 피심인의 대리인에게 이의신청 의견서 초안에서 피심인과 한일시멘트(주)와의 재무제표 비교 내용 중 피심인의 2015년 말 과징금 대비 유동성이 60%이 넘은 이유는 연말 은행 차입에 따른 일시적인 현상이므로 이를 언급할 필요가 없어 보인다는 의견을 주면서 이의신청 의견서 초안에 2015년 재무제표의 내용을 포함시킬지 여부에 대한 검토를 요청하였다. 16 피심인의 법무팀 ○○○ 팀장은 2016. 4. 7. 오후 5시 29분에 이메일을 통해 피심인 대리인으로부터 2015년 재무제표 내용이 모두 삭제되고 2014년까지의 재무제표 내용을 기초로 하여 피심인의 현저히 높은 부채비율, 낮은 유동비율, 피심인의 영업상 어려움, 다른 경쟁사업자들과의 재정상의 비교 등을 통해 피심인이 현실적 과징금 부담능력이 부족하다는 등의 주장을 담은 이의신청서 의견서 최종안(이하 '1차 의견서’라 한다)을 전달받아 그 내용을 확인하였으며, 피심인의 대리인은 2016. 4. 11. 위원회에 1차 의견서를 제출하였다. 17 피심인의 대리인 ○○○ 변호사는 2016. 5. 9.(또는 5. 10.) 위원회의 이 사건 이의신청 재결 심결 담당공무원으로부터 “피심인의 과징금 납부기한 연장 및 분할납부 신청 의견서<각주>16</각주>상 피심인이 2015년 당기순이익이 적자이고, GS판결에 따라 '의결일’ 기준으로 보면 3개년(2013년∼2015년) 가중평균 당기순이익 적자에 해당되어 과징금 감경을 주장할 수 있는데, 이러한 내용을 이의신청 1차 의견서에서 주장하지 않은 이유가 무엇인지?”를 묻는 문의 전화를 받았다. 18 피심인의 대리인 ○○○ 변호사는 2016. 5. 12. GS판결에 따라 원심결 의결일(2016. 3. 3.) 기준 재무상태를 고려하여야 하며, 2013년부터 2015년까지 3개년 가중평균 당기순이익이 적자에 해당되어 과징금 감경이 필요하다는 취지의 주장을 담은 이의신청 추가의견서(이하 '2차 의견서’라 한다)를 제출하였으며, 그 근거로 피심인의 2015년 재무상태표와 포괄손익계산서를 제출하였다. 다만, 피심인의 2차 의견서 및 제출서류에는 원심결 과징금 선반영 사실에 대한 설명과 그에 대한 근거자료<각주>17</각주>가 포함되어 있지 않았다. 19 피심인의 대리인 ○○○ 변호사는 2차 의견서를 위원회에 제출한 직후인 2016. 5. 13. 2차 의견서를 법무팀 ○○○ 팀장에게 이메일을 통해 보내주었다. 20 피심인은 2016. 6. 13. 위원회로부터 '피심인이 제출한 2차 의견서 및 그 근거로 제출된 재무제표 자료 등에 기초로 하여 의결일 기준 확정된 재무제표 상 3개년 가중평균 당기순이익이 적자에 해당되므로 원심결 과징금의 100분의 50을 감경한다’라는 내용의 이 사건 이의신청 재결서를 송달받았고, 과징금 감경 사실을 2016. 6. 14. 한국거래소에 공시하였다.<각주>18</각주>21 이러한 사실은 피심인의 이의신청 1차 의견서(소갑 제1호증), 2차 의견서(소갑 제2호증), 피심인 법무팀 ○○○ 팀장의 2016. 4. 4.자 이메일 및 1차ㆍ2차 진술조서(소갑 제3호증, 제15호증 및 제16호증), 피심인 법무팀 ○○○ 팀장이 작성한 2015년 이의신청 결과 정리 자료 및 이의신청(안) 주요내용 보고자료(소갑 제4호증 및 제5호증), ○○이 작성한 피심인 의견서 및 프리젠테이션 자료(소갑 제9호증 및 소갑 제10호증), 재결 이후 피심인의 주가 관련 보도현황(소갑 제12호), 피심인의 회계팀 ○○○ 부장의 확인서(소갑 제14호증) 등을 통해 확인된다. 3. 이의신청 재결 취소 판단 가. 이의신청 재결 이후 확인된 사실에 대한 판단 1) 원심결 과징금의 선반영 22 피심인은 2016. 5. 12. 위원회에 제출한 이의신청 2차 의견서에 자신의 2015년 재무제표를 첨부하여 자신의 3개년(2013∼2015년) 가중평균 당기순이익이 적자이므로 과징금 감경이 필요하다고 주장하였다. 23 피심인의 2차 의견서와 함께 제출된 피심인의 2015년 재무제표에는 원심결 과징금의 선반영 사실에 대한 설명이 누락되어 있었으나, 피심인의 2015년 사업보고서에는 원심결 과징금의 선반영으로 인해 당기순이익이 적자로 전환되었다고 부기되어 있다.<각주>19</각주>즉, 피심인은 2015년 재무제표(손익계산서)에 2016년에 납부가 이루어질 이 사건 원심결 과징금(43,656백만 원)을 미리 비용(잡손실)으로 반영ㆍ차감시킴으로써 당기순손실(△33,840백만 원)이 발생한 것이다. 따라서, 피심인의 2015년 재무제표상 당기순이익(손실)에는 피심인이 이 사건 원심결에서 부과받은 과징금이 선반영되어 있다. 24 한편, 이 사건 원심결에서 부과 받은 과징금을 비용으로 차감하지 않을 경우 피심인의 2015년 당기순이익은 흑자이며(△33,840백만 원 → 9,816백만 원), 3개년 가중평균 당기순이익 또한 흑자이다.<각주>20</각주>2) 원심결 과징금 선반영 사실 누락ㆍ은폐의 고의성 25 다음과 같은 점들을 고려할 때, 피심인은 ① 이의신청 시 GS판결에 따라 '의결일’ 당시의 사실상태를 기준으로 피심인의 현실적 과징금 부담능력을 판단한다는 사실, ② 위원회가 당해 사건의 (예상)과징금이 선반영되어 그로 인해 형식상 3개년 가중평균 당기순이익이 적자에 해당된다고 하더라도 이를 과징금 고시상의 3개년 가중평균 당기순이익 적자 감경요건에 해당되는 것으로 보지 않아 과징금을 감경하지 않는다는 사실 등을 충분히 알고 있었거나 알 수 있는 위치에 있었던 자로서, 이 사건 이의신청 재결과 관련하여 피심인의 현실적 과징금 부담능력이 부족하다는 주장을 관철시키기 위해, 피심인의 2015년 재무제표에 이 사건 원심결 과징금이 선반영된 사실을 고의로 누락ㆍ은폐한 것으로 인정된다. 26 첫째, 피심인의 회계팀 ○○○ 부장은 2016. 1. 6.(또는 1. 7.) 이 사건 원심결 과징금을 2015년 재무제표에 선반영한 사실을 법무팀 ○○○ 팀장에게 통보하였고 2016. 1. 28.경에는 ○○○ 대표이사에게 보고하였는바, 피심인은 이의신청 당시 이 사건 원심결 과징금이 2015년 재무제표에 선반영된 사실을 이미 알고 있었다. 27 둘째, 피심인의 대리인은 위원회와 관련된 업무를 10년 이상 또는 20년 이상하였던 자로서, 위원회가 피심인의 3개년 가중평균 당기순이익이 적자에 해당되는 경우 그동안 과징금을 감경해준 심결례를 잘 알고 있었거나 알 수 있는 위치에 있다. 그럼에도 불구하고 이의신청 1차 의견서 초안에 2015년 당기순이익(△33,840백만 원)을 인용하면서도 3개년 가중평균 당기순이익이 적자이므로 과징금 감경이 필요하다는 주장을 하지 않았는데, 이는 자신의 경험칙에 비추어 볼 때 당해 사건에서 부과될 예상과징금이 선반영된 재무상황에 기초하여 당기순이익 적자를 주장하여서는 안 된다는 사실을 알고 있었기 때문으로 보인다. 28 셋째, 피심인의 대리인 ○○○ 변호사<각주>21</각주>는 2016. 4. 4.부터 같은 해 4. 7.까지 검토를 거쳐 같은 해 4. 11. 이의신청 1차 의견서를 제출하기 전에 골판지 원지 담합사건에서 ○○○○○ 및 ○○○○를 대리하는 과정에서 당해 사건에서 부과될 예상과징금이 선반영된 사실이 확인되어 시정된 것을 잘 알고 있었는데, 이 사건 이의신청 재결 건과 골판지 원지 담합사건을 대리한 시기가 바로 이어지는 점<각주>22</각주>, 당해 사건의 (예상)과징금을 선반영한 사례가 그동안 없어 특이 사례이었던 점 등을 고려하면, 이 사건 이의신청 재결 건에서도 이 사건 원심결의 과징금이 선반영된 사실을 인지하고 있었을 가능성이 매우 높다.<각주>23</각주>29 넷째, 피심인의 이 사건 원심결 대리인인 ○○이 작성한 피심인 의견서 및 프리젠테이션 발표자료에 GS판결 내용이 포함되어 있으므로, 피심인의 법무팀 ○○○ 팀장과 피심인의 대리인은 GS판결을 충분히 인지하고 있었다고 추정된다. 특히 피심인의 대리인 ○○○ 변호사<각주>24</각주>는 인천도시철도 2호선 입찰담합사건의 행정소송을 대리하며 GS판결의 하급심 판결을 적시한 참고자료 제출서를 법원에 제출하였는바, GS판결을 알지 못하였다고 보기 어렵다. 30 다섯째, GS판결 이후 위원회는 피심인의 현실적 과징금 부담능력을 판단하기 위해 의결일 기준으로 피심인의 재무상황을 종합적으로 고려하고 있는바, 피심인 및 그 대리인은 이의신청 당시 피심인의 2015년 당기순이익(△33,840백만 원)의 적자규모가 매우 큼에도 불구하고 3개년 가중평균 당기순이익 적자 감경을 주장하지 않았는바, 이는 2015년 당기순이익에 원심결 과징금이 선반영된 사실을 알았기 때문이라고 보인다. 나. 이의신청 재결 취소 여부에 대한 판단 1) 이의신청 재결에 대한 재심 및 취소가 가능한지 여부 31 법원은 공정거래법 제53조의 이의신청을 행정심판법상 행정심판의 일종으로 보고 있는바,<각주>25</각주>'재결청의 재결은 일반 행정처분과는 달리 재심 기타 특별한 규정이 없는 한 재결청 자신이 스스로 취소 또는 변경할 수 없다’는 대법원 판결<각주>26</각주>을 고려하면, '재심 특별한 규정이 있는 경우’ 재결청은 스스로 자신의 재결을 취소할 수 있다. 32 공정거래법에는 위원회의 이의신청 재결 취소에 대한 근거가 규정되어 있지 않으나, 행정소송법(제8조 제2항)에 의해 준용되는 민사소송법(제451조)은 재심사유를 규정하고 있는바,<각주>27</각주>위원회의 이의신청 재결에 동 재심사유에 해당하거나 이에 준하는 사유가 존재하는 경우에는 이의신청 재결에 대한 재심 및 취소가 가능하다.<각주>28</각주>2) 이 사건 이의신청 재결의 취소 33 위 제3. 가.항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 이의신청 재결 이후, 재결 당시 피심인의 현실적 과징금 부담능력을 파악하는데 기초가 되는 중요한 사실인 원심결 과징금의 선반영 사실에 관한 판단이 누락되었고, 피심인 및 그 대리인이 그 중요한 사실을 고의로 은폐ㆍ누락하였다는 새로운 사정들이 확인되었는바,<각주>29</각주>다음과 같은 점을 종합할 때, 이 사건 이의신청 재결을 취소함이 타당하다. 34 첫째, 공정거래법 위반사업자에 대해 부과되는 과징금은 행정상의 제재금으로서의 성격과 함께 부당이득 환수적 요소도 가지고 있는바,<각주>30</각주>위원회는 과징금을 부과함에 있어서 위반행위의 정도 기타 제반사정에 비추어 비례ㆍ형평의 원칙에 적합하게 부과하여야 하며,<각주>31</각주>위반사업자의 자금사정 등 현실적인 부담능력을 고려하지 않고 과다하게 과징금액을 산정해서는 아니 된다.<각주>32</각주>한편, 과징금 고시<각주>33</각주>는 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수 등을 참작하여 과징금 산정기준을 정하되, 산정기준이 위반사업자의 현실적 과징금 부담능력 등을 충분히 반영하지 못하여 과중하다고 인정되는 경우(가령, 위반사업자의 3개년 가중평균 당기순이익이 적자인 경우 등)에는 과징금을 감경할 수 있도록 규정하고 있는바,<각주>34</각주>이는 위와 같은 과징금의 성격 및 제한요소 등을 고려한 것이다. 35 따라서, 피심인이 어떤 사건에서 부과받은 과징금을 납부할 능력이 있는지 여부를 판단하는데 있어서, 그 당해 사건 과징금이 미리 비용으로 반영ㆍ차감된 후의 재정상태를 기초로 판단하는 것은 불합리하여 과징금 고시 상 현실적 부담능력 관련 감경규정을 둔 취지에 부합하지 않으며, 과징금 고시상 피심인의 3개년 가중평균 당기순이익 적자 여부는 원심결 과징금이 선반영되지 않은 2015년 재무상황을 기초로 판단하는 것이 타당하다. 36 둘째, 이 사건 이의신청 재결을 그대로 유지한다면 피심인은 21,828백만 원의 과징금을 부당하게 감경받게 되므로 이 사건 이의신청 재결 관련 사업자들이 부과받은 과징금액 간에 심각한 불균형이 발생<각주>35</각주>하여 형평성에 어긋나며 현저하게 공익에 저해되는 결과가 초래된다. 반면, 피심인은 2015년 재무제표에 원심결 과징금을 선반영한 사실을 고의로 누락ㆍ은폐함으로써 이 사건 이의신청 재결을 통해 부당하게 과징금을 감경받았는바, 이 사건 이의신청 재결 취소로 침해될 수 있는 피심인의 신뢰 보호 및 법적 안정성은 그 보호 이익이 크지 않다.<각주>36</각주>따라서, 이 사건 이의신청 재결을 취소할 공익상의 필요가 피심인이 재결 취소로 입게 될 불이익을 정당화할 만큼 충분히 크다고 판단된다.<각주>37</각주>3) 피심인 주장에 대한 판단 37 피심인은 과징금 고시상 '재무제표’란 회계처리기준(K-IFRS)에 부합하는 방법으로 작성된 재무제표를 의미하는 것으로서, 피심인의 2015년 재무제표는 회계처리기준에 부합하게 작성되었으며, 과징금 고시상 '당해 사건 과징금의 선반영이 가능한지 여부’에 대해 명확한 규정이 존재하지 않는바, 이 사건 이의신청 재결에 하자가 존재하지 않는다고 주장한다. 38 살피건대, 과징금 고시에서 위반사업자의 현실적 과징금 부담능력을 고려하도록 하고 있는 취지를 고려할 때, 3개년 가중평균 당기순이익이 적자인지 여부 등은 위반사업자의 재무제표 등이 형식적으로 회계처리기준에 부합되느냐의 여부가 아니라 위반사업자의 실질적 과징금 부담능력으로 판단해야 하는바, 당해 사건 과징금을 미리 선반영한 재정상태를 기초로 그 당해 사건에 대한 과징금 부담능력을 판단하는 것은 불합리하다. 39 이러한 판단기준에서 살펴보면, 이 사건 원심결 과징금을 2015년 재무제표에 선반영하지 않을 경우 피심인의 2015년 당기순이익 및 3개년 가중평균 당기순이익이 모두 흑자인바, 과징금 고시상 피심인의 현실적 부담능력을 고려한 과징금 감경요건에 해당되지 않음이 명백하므로, 피심인의 주장은 이유 없다. 4. 결론 40 이 사건 이의신청 재결을 취소하기로 하여 주문과 같이 의결한다.